Court of Cassation quashed appeal for replacing a null price revision clause with a new one without party consent.

N° C.04.0335.N

REGION FLAMANDE,

Me Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. ENTREPRISES JAN DE NUL, s.a.,

2. DREDGING INTERNATIONAL, s.a.,

agissant ensemble en tant que

3. SOCIETE MOMENTANEE ENTREPRISES JAN DE NUL DREDGING INTERNATIONAL,

Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation.

La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 16 mars 2004 par la cour d'appel de Bruxelles.

Le conseiller Ghislain Londers a fait rapport.

L'avocat général Dirk Thijs a conclu.

Le moyen de cassation

La demanderesse présente un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- articles 6, 1131, 1134 et 1135 du Code civil ;

- article 57, ,§ 2, de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt déclare l'appel recevable mais non fondé notamment sur la base des considérations suivantes :

Les entrepreneurs se fondent en ordre principal sur la contradiction entre la formule de révision de prix et l'article 57, ,§ 2, de la loi du 30 mars 1976 qui est libellé comme suit :

'Les contrats ne peuvent contenir de clauses de révision de prix que dans la mesure où celles-ci ne s'appliquent qu'à concurrence d'un montant maximum de 80 p.c. du prix final et se réfèrent à des paramètres représentant les coûts réels; chaque paramètre est uniquement applicable à la partie du prix correspondant au coût qu'il représente'.

Ainsi (1) seuls 80 p.c. du prix final peuvent au maximum être subordonnés à une formule de révision ;

(2) cette révision ne s'applique qu'à des paramètres qui représentent les coûts réels du contrat et (3) chaque paramètre est uniquement applicable à la partie du prix correspondant au coût qu'il représente.

Il s'ensuit que lorsque la valeur d'un ou de plusieurs paramètres dans une clause de prix déroge de manière significative à la part réelle dans les coûts représentée par l'un ou l'autre des paramètres dans le prix fixé par le contrat, la clause de révision de prix est nulle. La formule de révision de prix prévue par l'article 3 de la loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services doit dès lors répondre à ces conditions.

Il apparaît, en l'espèce, que la valeur du paramètre gasoil dans la clause de révision litigieuse déroge de manière significative à la part réelle du coût représentée par ce paramètre dans le prix convenu.

La valeur de ce paramètre dans la clause s'élève à 30 p.c. pour la première phase des travaux et seulement à 10 p.c. pour la seconde phase des travaux, alors qu'il n'est nullement allégué, ni a fortiori établi, que les entreprises pour les deux phases étaient de nature tellement différente que la part du diesel dans la structure des coûts des deux phases différait de façon importante.

Les entrepreneurs écrivaient déjà le 24 avril 1987 que le coefficient de révision du diesel dans la formule était trop important et que la baisse spectaculaire du prix de ce carburant influençait défavorablement le prix de revient de l'entreprise. Ils ont réaffirmé cette opinion dans une lettre du 13 avril 1988 et précisé que, conformément à l'article 57 de la loi du 30 mars 1976, la formule de prix devait refléter le coût réel des travaux.

Les entrepreneurs ont proposé, le 7 février 1989, de réduire dans la formule le facteur gasoil à 5 p.c..

L'administration a fait savoir le 11 avril 1989 qu'elle maintenait sa position de refus mais qu'elle était néanmoins disposée à examiner la demande des entrepreneurs à la lumière de la circulaire ministérielle du 25 février 1988 et elle a demandé aux entrepreneurs de produire à la fin des travaux les calculs et les pièces justificatives requises par les points 4 et 5 de cette circulaire. Cela n'a toutefois donné aucun résultat.

La formule de révision de prix n'est pas conforme à l'article 57, ,§ 2, de la loi du 30 mars 1976 et est, dès lors, nulle.

La constatation de la nullité d'une clause ne viole pas le principe de la force obligatoire des conventions (article 6 du Code civil). Cette nullité ne se fonde pas sur la constatation que le prix serait révisé sur la base de l'indice des prix à la consommation (comme le soutient la demanderesse) mais sur le fait que la formule de révision ne satisfait pas aux conditions précitées.

La (demanderesse) invoque en vain que les entrepreneurs auraient dû indiquer lors de la soumission qu'il leur était impossible de donner un prix (article 20, ,§ 4, de l'arrêté royal du 22 avril 1977). Lors du dépôt de la soumission, il n'était pas impossible de donner un prix et tous les adjudicataires ont fait une offre. Seul un paramètre de la clause de révision de prix prescrite par l'administration ne semblait pas adapté (voir ci-dessous).

La constatation de la nullité de la formule n'entache pas davantage l'égalité de traitement des adjudicataires dès lors que chacun d'entre eux se trouvait dans la même situation et a établi sa soumission sur la base d'un cahier des charges qui prescrivait cette formule. En d'autres termes, la formule n'avait aucune influence sur la comparaison entre les adjudicataires. L'importance de la pondération inexacte du paramètre ne s'est révélée qu'après les adjudications lorsque les prix unitaires des produits pétroliers ont fortement baissé de manière imprévisible, et cela aurait lésé dans la même mesure tout autre adjudicataire auquel le marché aurait été attribué et aurait fait naître dans son chef le droit d'en invoquer la nullité. La mauvaise foi des entrepreneurs n'est pas établie : ils ont soumissionné sur la base d'un cahier des charges comprenant une formule prescrite par l'administration, et ne pouvaient prévoir que ses effets influenceraient dans une telle mesure le prix final.

(La demanderesse) soutient que l'article 57 de la loi du 30 mars 1976 ne prévoit une sanction de nullité que 'pour une formule de révision contractuelle dont la partie fixe ne s'élève pas au moins à 20 p.c.'.

Il a toutefois été constaté ci-dessus que la validité de la clause est subordonnée non pas à une mais à trois conditions.

Il n'est pas contesté que, pour la seconde phase des travaux, une nouvelle formule a été convenue entre les parties dans laquelle la valeur relative du gasoil est évaluée à 10 p.c. Les entrepreneurs demandent que cette formule soit substituée à la clause nulle. (La demanderesse) n'invoque aucun élément de fait duquel il pourrait se déduire que la part du diesel dans la structure des coûts des deux phases était différente, et l'autorité alors compétente à l'époque a accepté qu'elle s'élevait à 10 p.c. pour la seconde phase. (La demanderesse) n'a proposé ni avancé aucune autre pondération. Le nouveau calcul sur la base d'une part relative de 10 p.c. du carburant dans le prix doit donc être substitué à la formule nulle.

Le demandeur ne conteste pas, en soi, ce nouveau calcul ".

Griefs

Toutes les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise (article 1134, 1 et 2, du Code civil).

Les conventions doivent certes être exécutées de bonne foi et sans abus de droit (article 1134, 3, du Code civil) mais le juge ne peut en modifier le contenu pour des motifs de bonne foi et d'équité.

L'arrêt prononce la nullité de la clause contractuelle litigieuse (article 57, ,§ 2, de la loi du 30 mars 1976). Elle ne peut, dès lors , pas s'appliquer (articles 6 et 1131 du Code civil).

La sanction de nullité ne peut pas davantage permettre au juge, pour des motifs de bonne foi ou d'équité, de fixer une autre clause de révision de prix contractuelle à la place des parties.

L'arrêt attaqué ne pouvait donc pas, après avoir déclaré nulle la clause de révision contractuelle litigieuse, considérer que l'entrepreneur serait en droit de substituer une autre formule à la formule nulle.

L'arrêt, qui remplace la convention et la clause nulle par une autre, viole toutes les disposition citées par le moyen, dès lors que le juge ne peut modifier une convention entre parties (violation des articles 6, 1131, 1134 et 1135 du Code civil et du principe suivant lequel les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (pacta sunt servanda)).

La décision de la Cour

1. Lorsque le juge constate la nullité absolue d'une clause d'un contrat, il ne peut la remplacer par une autre clause qui ne repose pas sur le consentement des parties.

2. Les juges d'appel ont constaté, sans être critiqués sur ce point, que la clause de révision est entachée d'une nullité absolue.

3. Les juges d'appel ont constaté en outre que :

- la demanderesse a attribué aux défenderesses l'adjudication publique pour les travaux d'élargissement du canal Albert et ce, en deux phases ;

- pour la première phase, le cahier des charges stipulait une formule de révision de prix dans laquelle l'importance relative du prix du diesel dans le décompte final était fixée à 30 p.c. ;

- les défenderesses invoquent la nullité de la formule de révision de prix reprise pour la première phase au motif que l'importance relative du prix du diesel dans le décompte final était beaucoup trop élevée, ce qui leur est très défavorable eu égard à la baisse spectaculaire du prix du diesel ;

- les défenderesses demandent que la formule convenue pour la seconde phase soit aussi reprise pour la première phase.

Les juges d'appel ont considéré ensuite " qu'il n'est pas contesté que, pour la seconde phase des travaux, une nouvelle formule a été convenue entre les parties, dans laquelle la valeur relative du gasoil est évaluée à 10 p.c. ", que " (les défenderesses) demandent que cette formule soit substituée à la clause nulle ", que " (la demanderesse) n'invoque aucun élément de fait duquel il pourrait se déduire que la part du diesel dans la structure des coûts des deux phases était différente, et l'autorité alors compétente à l'époque a accepté qu'elle s'élevait à 10 p.c. pour la seconde phase ", que " (la demanderesse) n'a proposé ni avancé aucune autre pondération ", que " le nouveau calcul sur la base d'une part relative de 10 p.c. du carburant dans le prix doit donc être substitué à la formule nulle " et que " (la demanderesse) ne conteste pas, en soi ce nouveau calcul ".

Les juges d'appel confirmant le jugement entrepris, ont ainsi décidé que la formule de révision de prix stipulée pour la première phase était nulle et l'ont remplacée par la formule convenue pour la seconde phase.

4. Les juges d'appel ont violé de la sorte les articles 6, 1131 et 1134 du Code civil.

5. Le moyen est fondé.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Gand.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, les conseillers Ghislain Londers, Eric Dirix, Albert Fettweis et Benoît Dejemeppe, et prononcé en audience publique du vingt-trois mars deux mille six par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Dirk Thijs, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Sylviane Velu et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060323.7