Belgian court dismisses appeal against lower court ruling on competition law abuse and penalty enforcement limits.

N° C.04.0020.N

1. B. T. (Worldwide) Limited,

2. MOBISTAR, société anonyme,

3. TELENET OPERATIES, société anonyme,

4. FACILICOM INTERNATIONAL,

5. VERSATEL, société anonyme,

6. WORLDCOM, société anonyme,

Me Bruno Maes, avocat à la Cour de cassation,

contre

BELGACOM, société anonyme,

Me Ludovic De Gryse, avocat à la Cour de cassation.

I. La décision attaquée

Le pourvoi est dirigé contre l'arrêt rendu le 30 septembre 2003 par la cour d'appel de Bruxelles.

II. La procédure devant la Cour

Le conseiller Eric Dirix a fait rapport.

L'avocat général Guido Bresseleers a conclu.

III. Le moyen de cassation

Les demanderesses présentent un moyen dans leur requête.

Dispositions légales violées

- articles 23 à 27 inclus, 602, 616, 795, 1042, 1385bis, 1385quater, 1395, 1396 et 1498 du Code judiciaire ;

- articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

La cour d'appel

- déclare l'appel de la défenderesse recevable et fondé ;

- annule le jugement dont appel dans les limites de l'appel sauf en tant qu'il déclare la demande de la défenderesse recevable et taxe les dépens ;

- statuant à nouveau pour le surplus :

- déclare l'opposition de la défenderesse fondée ;

- dit que la défenderesse n'est redevable d'aucune astreinte aux demanderesses en exécution de l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Bruxelles prononcée le 8 novembre 2000 dans l'affaire inscrite sous le numéro de rôle RK 177/2000 du chef de l'action promotionnelle allant du 1er mars au 16 avril 2001 inclus et qui consistait dans le fait que les usagers pouvaient utiliser gratuitement internet pendant 4 heures au cours des week-ends avec Belgacom.Net et BelgacomBusiness.Net ;

- ordonne la levée du commandement de payer signifié à la défenderesse le 29 mars 2001 ainsi que la levée du commandement de payer signifié à la défenderesse le 19 avril 2001 ;

- interdit aux demanderesses d'effectuer une saisie-exécution afin de récupérer les astreintes pour lesquelles un commandement de payer a été signifié ;

- condamne les demanderesses aux dépens des deux instances,

notamment par les motifs suivants :

" Il ressort de la motivation de cette ordonnance (du 8 novembre 2000) que le président du tribunal de commerce de Bruxelles a fondé sa décision principalement sur les considérations suivantes :

- le service 0909 constitue manifestement un abus de pouvoir dans le chef de la défenderesse, comme prévu à l'article 82 du traité CE et à l'article 3 de la loi du 1er juillet 1999 sur la protection de la concurrence économique, afin d'écarter les demanderesses du marché des raccordements téléphoniques dès lors que :

- la défenderesse occupe une position dominante sur le marché des raccordements téléphoniques avec internet étant donné qu'elle est le seul opérateur telecom qui dispose d'un réseau sur lequel peuvent se connecter les familles et entreprises belges ;

- en instaurant un service 0909 la défenderesse ne laisse pas le choix aux demanderesses, puisque pour l'usager final un tarif de connexion inférieur est déterminant dans le choix de ISP de sorte que tout ISP, afin de ne pas perdre de clients, veut se connecter au réseau d'un opérateur telecom qui accepte l'offre de la défenderesse ou le réseau de la défenderesse elle-même ;

- les demanderesses ont donc le choix soit de refuser l'offre de la défenderesse et donc de perdre la clientèle des ISP avec pour conséquence d'être exclu du marché des raccordements téléphoniques à internet, soit d'accepter l'offre de la défenderesse mais de perdre une partie de leurs revenus en raison des indemnités d'interconnexion moins élevées, avec pour conséquence également que leur position sur le marché des raccordements téléphoniques à internet est mise en péril ;

- la défenderesse fait aussi un usage abusif de sa position dominante en calculant différents tarifs pour des possibilités d'accès identiques à internet, à savoir soit via un numéro de connexion géographique soit via un numéro de connexion portant l'indicatif 0909 dès lors qu'il n'existe pas de raison objective de maintenir l'accès à internet via des numéros de connexion géographique qui sont plus onéreux pour l'opérateur telecom et donc pour l'utilisateur final que l'accès via un numéro 0909 ;

- la défenderesse est obligée de fixer ses tarifs d'appel pour les utilisateurs finaux en fonction de ses frais.

L'objectif des mesures réclamées par les demandeurs était, suivant l'ordonnance du 8 novembre 2000, d'éviter provisoirement les conditions de l'offre 0909 qui violent les règles de la concurrence telles qu'elles sont fixées par le Traité CEE et par la loi du 1er juillet 1999, en instaurant une situation provisoire qui était économiquement viable pour les demanderesses et ce, jusqu'à ce que le Conseil de la concurrence ait pris une décision à propos des plaintes des demanderesses relatives à l'offre 0909 de la défenderesse (l'offre 078 est une offre antérieure de la défenderesse qui présente certaines similitudes avec l'offre 0909).

Le système 0909 instauré par la défenderesse rendrait finalement non viable la situation des demanderesses sur le marché concerné parce qu'il en résulte que l'utilisateur final ou l'ISP doit payer moins cher pour une liaison internet via la défenderesse que pour la même liaison via une demanderesse dès lors que, comme les demanderesses l'ont précisé et comme le président du tribunal de commerce l'a admis dans son ordonnance du 8 novembre 2000, l'utilisateur final considère finalement les prix des raccordements à internet comme un facteur décisif pour déterminer son choix " (voir arrêt pages 5 et 6, alinéa 1er),

Et :

" Dans le cadre d'un litige sur l'exécution des astreintes, la mission du juge des saisies consiste à constater si la condamnation principale a été exécutée.

A cette fin, le juge des saisies doit contrôler l'obligation imposée, en l'espèce l'interdiction infligée, à la lumière de l'exécution qui lui est donnée.

L'objectif et la portée de la condamnation doivent être prises comme critère d'appréciation, étant entendu que la condamnation est réputée ne pas tendre au-delà de la réalisation du but qu'elle vise (en ce sens : E. Dirix et K. Broeckx, Beslag (APR 2001), page 57, n° 83, j, et les références).

C'est d'autant plus logique que l'astreinte constitue une peine privée et que l'on doit donc éviter qu'une astreinte soit payée pour des actes que le juge ayant prononcé l'astreinte n'a pas voulu sanctionner.

En agissant ainsi le juge des saisies ne procède pas à une interprétation illicite de la décision du juge ayant prononcé l'astreinte et ne prend pas une nouvelle décision sur le fond.

En l'espèce, l'objectif poursuivi par le juge ayant prononcé l'astreinte était manifestement de créer une situation provisoire jusqu'à ce qu'une décision soit rendue sur le fond par le Conseil de la concurrence.

Cela se trouve dans le dispositif de la décision. Il s'ensuit que pour bien comprendre l'interdiction infligée à la défenderesse, les considérations qui ont poussé le juge ayant prononcé l'astreinte à prendre cette décision doivent être prises en considération dès lors que l'interdiction est clairement liée à une situation qui devra être appréciée par le Conseil de la concurrence et doit donc avoir pour conséquence que cette situation ne peut exister tant que le Conseil de la concurrence ne s'est pas prononcé mais qu'elle ne peut pas aller plus loin.

Ce qui est visé par les dispositions d'interdiction ressort clairement de la motivation de l'ordonnance du 8 novembre 2000, à savoir créer une situation provisoire qui est économiquement viable pour les demanderesses en évitant que la défenderesse parvienne à ce que soit les utilisateurs finaux et les ISP résilient leur abonnement avec les demanderesses au profit de la défenderesse dès lors que celle-ci peut assurer des prix inférieurs à ceux des demanderesses pour les connexions internet via le numéro 0909, soit les revenus résultant des indemnités internet obtenus par les demanderesses diminuent.

Dans le cadre de l'action pascale il n'est pas question d'indemnités d'interconnexion ou de conditions d'interconnexion modifiées au préjudice des demanderesses.

L'action pascale était une promotion temporaire qui permettait à des clients potentiels de se familiariser avec internet via la défenderesse et qui pouvait inciter des clients déjà existants à utiliser plus intensivement internet.

De telles actions en vue de favoriser l'utilisation d'internet, des gsm etc. et d'acquérir des clients sont courantes dans ce secteur et les consommateurs y sont habitués.

Le simple fait que la défenderesse a voulu acquérir des clients via une action promotionnelle ne peut lui être reproché. C'est une caractéristique de ce commerce. Cela n'a rien à voir avec 'le racolage' des utilisateurs d'internet 'au moyen de tarifs moins élevés pour les numéros 0909', comme le soutiennent les demanderesses.

En effet, cette action n'avait pas pour conséquence que l'utilisateur final qui faisait usage de la promotion, paie de manière continue un prix moins élevé pour les connexions internet et cela n'a d'ailleurs pas davantage été proposé au public. Indépendamment de la promotion elle-même qui consistait à pouvoir utiliser gratuitement internet pendant quatre heures au cours du week-end, le client n'obtenait pas un tarif d'appel différent c'est-à-dire plus avantageux - en faisant usage d'un numéro de connexion portant l'indicatif 0909 au lieu d'un numéro géographique.

Ainsi l'action pascale n'entrait pas dans le cadre de l'interdiction infligée par le juge ayant prononcé l'astreinte dès lors que l'utilisateur final et les ISP n'étaient pas incités à résilier leur abonnement avec une demanderesse au profit de la défenderesse en raison de tarifs inférieurs permanents pour les connexions internet, de sorte que la viabilité économique des demanderesses n'est pas mise en péril en raison d'une situation qui doit être appréciée par le Conseil de la concurrence.

La circonstance, invoquée par les demanderesses, que cette action pascale serait contraire aux dispositions de la loi sur les pratiques du commerce est un autre problème qui n'est pas pertinent dans le cadre du débat actuel et qui ne doit, dès lors, pas être examiné.

Il s'ensuit que la défenderesse estime à bon droit qu'elle n'est redevable d'aucune astreinte pour son action pascale.

Les autres moyens et arguments des parties sont sans pertinence en l'espèce, eu égard à ce qui précède.

L'appel de la défenderesse est, dès lors, fondé ".

Griefs

1. Première branche

1.1. Le juge des saisies qui, en vertu des articles 1395 et 1396 du Code judiciaire, connaît des demandes qui ont trait aux saisies conservatoires et aux voies d'exécution, est uniquement compétent pour décider si la saisie est licite et régulière.

Il peut ne pas connaître des litiges qui ont trait à l'exécution mais qui ne concernent pas la licéité ou la régularité de celle-ci. Le juge des saisies ne peut, dès lors, pas statuer sur la cause elle-même, sauf les exceptions prévues expressément par la loi et qui n'existent pas en l'espèce.

1.2. L'article 1385quater du Code judiciaire dispose que la partie qui a obtenu la condamnation peut poursuivre le recouvrement de l'astreinte en vertu du titre qui la prévoit.

En cas de difficultés d'exécution il appartient au juge des saisies, en vertu de l'article 1498 du Code judiciaire, de décider si les conditions de l'astreinte sont réunies.

1.3. Dès lors, si le juge des saisies est saisi comme en l'espèce à l'occasion d'une opposition formée contre une saisie sur la base des astreintes encourues, il est uniquement compétent pour contrôler si les astreintes qui ont donné lieu à la saisie sont effectivement encourues, en d'autres termes, si les conditions requises pour l'astreinte sont réunies.

Il n'appartient pas au juge des saisies d'interpréter la décision qui inflige l'astreinte, de lui donner une portée autre que celle qui a été exprimée en termes clairs et/ou d'étendre, de limiter ou de modifier les droits qu'elle confirme.

Conformément à l'article 795 du Code judiciaire, il relève de la compétence exclusive du juge des astreintes d'interpréter sa décision.

2. En l'espèce, il n'a pas été contesté entre les parties et il a été admis expressément par les juges d'appel que deux ordres de cessation ont été infligés à la défenderesse par une ordonnance du 8 novembre 2000 du président du tribunal de commerce de Bruxelles sous peine d'une astreinte, et qu'ils étaient formulés de la manière suivante dans le dispositif de l'ordonnance :

- interdisons provisoirement à la défenderesse, jusqu'à ce qu'une décision soit rendue sur le fond par le Conseil de la concurrence, d'appliquer différents tarifs d'appel pour internet aux utilisateurs finaux (1) selon que les appels sont effectués via des numéros géographiques ou (2) que les appels sont effectués via l'indicatif 0909, sous peine d'une astreinte de 5.000.000 francs belges par jour et

- interdisons provisoirement à la défenderesse, jusqu'à ce qu'une décision soit rendue sur le fond par le Conseil de la concurrence, d'imposer pour les appels vers internet via des numéros dont l'indicatif est 0909 (i) des tarifs d'interconnexion qui sont inférieurs à ceux qui sont momentanément applicables aux appels vocaux vers des numéros géographiques, comme prévu dans l'offre de référence pour l'interconnexion de la défenderesse (" Belgacom reference interconnection offer, en abrégé BRIO), sous peine d'une astreinte de 5.000.000 francs belges par jour.

En outre, les juges d'appel ont constaté expressément que l'action litigieuse, nommée l'action pascale, dont l'existence et l'exécution n'ont pas été contestées par la défenderesse " consistait dans l'offre de la défenderesse d'utiliser internet gratuitement entre le 1er mars et le 16 avril 2001 (jusqu'à Pâques) pendant 4 heures au cours des week-ends avec Belgacom.net et BelgacomBusiness.Net ".

3.1. Il ressort des termes reproduits ci-dessus que les deux ordres de cessation litigieux sont clairement reproduits dans le dispositif de l'ordonnance du 8 novembre 2000. Les juges d'appel ont donc pu examiner sur cette base si les astreintes qui ont donné lieu à la saisie étaient réellement encourues en raison de l'action litigieuse de la défenderesse.

3.2. Les juges d'appel ont néanmoins décidé à tort que lorsqu'il a fallu apprécier si les conditions des astreintes étaient réunies en l'espèce le but et la portée de la condamnation doivent être pris comme critère d'appréciation et la condamnation est réputée ne pas tendre au-delà de la réalisation du but qu'elle vise.

3.3. Même si lors de la constatation du fait de savoir si la condamnation principale a été exécutée le juge des saisies pouvait se fonder " sur le but et la portée " de la condamnation, le but et certainement la portée de la condamnation résultent en l'espèce des ordres de cessation reproduits ci-dessus, exprimés dans le dispositif de l'ordonnance.

La cour d'appel devait dès lors contrôler l'action litigieuse à la lumière des ordres de cessation clairs contenus dans le dispositif de l'ordonnance litigieuse et ne pas prendre les considérations de cette ordonnance comme critère d'appréciation comme elle l'a fait à tort.

4. Les juges d'appel ont constaté que la défenderesse a voulu acquérir des clients via l'action promotionnelle litigieuse, nommée " l'action pascale ".

En outre, ils ont constaté qu'hormis la promotion litigieuse, qui consistait à pouvoir utiliser gratuitement internet pendant 4 heures au cours d'un certain nombre de week-ends, le client n'obtenait pas un tarif d'appel différent c'est-à-dire avantageux en faisant usage d'un numéro de connexion portant l'indicatif 0909 au lieu d'un numéro géographique, ce qui est précisément interdit par le premier ordre de cessation, à savoir l'interdiction provisoire d'appliquer des tarifs d'appel différents aux utilisateurs finaux (1) selon que les appels sont effectués via des numéros géographiques ou (2) qu'ils sont effectués via des numéros dont l'indicatif est le 0909.

Ledit ordre de cessation ne contient toutefois aucune limitation à cette interdiction provisoire et interdit dès lors tous " les tarifs d'appel différents pour internet " .

En dépit de ce qui précède, les juges d'appel ont considéré que l'action pascale litigieuse n'entrait nullement dans le cadre de l'interdiction infligée dès lors que l'utilisateur final et les ISP n'étaient pas incités à résilier leur abonnement avec la demanderesse au profit de la défenderesse en raison de tarifs inférieurs permanents pour les connexions internet, de sorte que la viabilité économique des demanderesses n'est pas mise en péril en raison d'une situation qui doit être appréciée par le Conseil de la concurrence

La cour d'appel interprète ainsi de manière illégale l'ordre de cessation litigieux. En effet, le juge ayant prononcé l'astreinte est seul compétent pour interpréter sa décision. En outre, la cour d'appel ajoute audit ordre de cessation une condition qu'il ne contient pas, à savoir que l'interdiction concerne des tarifs inférieurs permanents, alors qu'en réalité, sur la base de l'ordonnance précitée, l'interdiction provisoire, comme précisé, vaut pour tous les tarifs différents, sans distinction entre les tarifs " permanents " et les tarifs provisoires. L'astreinte infligée de 5.000.000 francs belges pouvait en outre être encourue " par jour ".

L'arrêt attaqué statue ainsi sur la cause elle-même, plus spécialement il limite les droits des demanderesses contenus dans le premier ordre de cessation.

5. Contrairement à ce que les juges d'appel ont décidé de manière implicite mais certaine (voir numéro 4), il ne ressort nullement des termes de l'ordonnance litigieuse du 8 novembre 2000 que la (première) interdiction infligée par le juge ayant prononcé l'astreinte ne s'applique que lorsque l'utilisateur final et les ISP sont incités à résilier leur abonnement avec la demanderesse au profit de la défenderesse en raison de tarifs inférieurs permanents pour les connexions internet, de sorte que la viabilité économique des demanderesses n'est pas mise en péril en raison d'une situation qui doit être appréciée par le Conseil de la concurrence (voir pièce jointe 1, ordonnance du

8 novembre 2000).

Il ressort au contraire des termes de ladite ordonnance que tous les tarifs différents sont visés par l'interdiction provisoire sans distinction selon qu'il s'agit de tarifs " permanents " ou de tarifs provisoires (idem et numéros 2 et 4).

Les juges d'appel ont, dès lors, interprété l'ordonnance litigieuse d'une manière incompatible avec ses termes et ont violé la foi qui lui est due.

6. La défenderesse a contesté devant les juges d'appel que son action litigieuse nommée " action pascale " constituait une infraction à un ordre de cessation ou aux deux ordres de cessation.

Il ressort des motifs de l'arrêt attaqué, dans lesquels ils ont tenté, d'une part, de trouver l'intention du juge ayant prononcé l'astreinte et, d'autre part, de déterminer la portée économique et juridique de l'action pascale litigieuse, que les juges d'appel ont admis qu'il y avait un litige sérieux quant à savoir si l'action litigieuse constituerait une infraction à l'ordre de cessation.

Dès lors, l'arrêt attaqué ne pouvait statuer sur ce litige et il appartenait exclusivement au juge ayant prononcé l'astreinte d'interpréter sa décision.

Conclusion

Les juges d'appel ont considéré que l'action litigieuse de la demanderesse, nommée " action pascale ", n'entre pas dans le cadre de l'interdiction infligée par le juge ayant prononcé l'astreinte sur la base des considérations critiquées par le moyen. Plus spécialement :

- la cour d'appel ne contrôle pas l'action litigieuse à la lumière des ordres de cessation clairs exprimés dans le dispositif de l'ordonnance litigieuse, comme il aurait dû le faire eu égard à sa mission (voir plus haut numéros 3.1 3.3) ;

- la cour d'appel interprète de manière illégale le premier ordre de cessation reproduit ci-dessus et ajoute à l'ordre de cessation litigieux une condition qu'il ne contient pas et statue donc sur l'affaire elle-même, plus spécialement elle limite les droits des demanderesses contenus dans le premier ordre de cessation (voir plus haut numéro 4) ;

- la cour d'appel statue elle-même sur la contestation importante de savoir si l'action litigieuse constitue une infraction à l'ordre de cessation alors que dans ce cas il appartenait au juge ayant prononcé l'astreinte d'interpréter sa décision (voir plus haut numéro 6).

Les juges d'appel statuant en tant que juges des saisies conformément aux articles 602 et 616 du Code judiciaire, ont dès lors excédé la compétence de juge des saisies (violation des articles 602, 616, 795, 1042, 1385bis, 1385quater, 1395, 1396 et 1498 du Code judiciaire).

Les juges d'appel ont méconnu en outre la foi due à l'ordonnance litigieuse du 8 novembre 2000 (voir plus haut numéro 5) et ont violé les articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil.

2. Seconde branche

1. Conformément à l'article 23 du Code judiciaire, l'autorité de la chose jugée a lieu à l'égard de ce qui a fait l'objet de la décision.

L'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'à ce que le juge a décidé sur un point litigieux et à ce qui, en raison de la contestation portée devant le juge et soumise à la contradiction des parties, constitue, fût-ce implicitement, le fondement nécessaire de sa décision.

2. En raison de l'autorité de la chose jugée qui s'attache à l'ordonnance litigieuse du 8 novembre 2000 rendue par le président du tribunal de première instance de Bruxelles, les juges d'appel doivent tenir compte dans leur décision du rapport juridique existant dans ladite ordonnance entre, d'une part, la défenderesse et, d'autre part, les demanderesses.

En d'autres termes, ils étaient tenus, en raison de l'autorité de la chose jugée, de prendre en considération la force obligatoire de ladite ordonnance et de fonder leur décision sur celle-ci.

3. En l'espèce, il n'a pas été contesté entre les parties et les juges d'appel ont expressément admis que deux ordres de cessation ont été infligés à la défenderesse par l'ordonnance du 8 novembre 2000 rendue par le président du tribunal de commerce de Bruxelles, à peine d'une astreinte, qui ont été formulés de la manière suivante dans le dispositif de l'ordonnance :

- interdisons provisoirement à la défenderesse, jusqu'à ce qu'une décision soit rendue sur le fond par le Conseil de la concurrence, d'appliquer différents tarifs d'appel pour internet aux utilisateurs finaux (1) selon que les appels sont effectués via des numéros géographiques ou (2) que les appels sont effectués via l'indicatif 0909 sous peine d'une astreinte de 5.000.000 francs belges par jour et

- interdisons provisoirement à la défenderesse, jusqu'à ce qu'une décision soit rendue sur le fond par le Conseil de la concurrence, d'imposer pour les appels vers internet via des numéros dont l'indicatif est 0909 (i) des tarifs d'interconnexion qui sont inférieurs à ceux qui sont momentanément applicables aux appels vocaux vers des numéros géographiques, comme prévu dans l'offre de référence pour l'interconnexion de la défenderesse (" Belgacom reference interconnection offer, en abrégé BRIO) sous peine d'une astreinte de 5.000.000 francs belges par jour.

4. Les juges d'appel ont constaté expressément que l'action litigieuse, nommée action pascale, dont l'existence et l'exécution n'ont pas été contestées par la défenderesse " consistait dans l'offre de la défenderesse d'utiliser internet gratuitement entre le 1er mars et le 16 avril 2001 (jusqu'à Pâques) pendant

4 heures au cours des week-ends avec Belgacom.net et BelgacomBusiness.Net".

En outre, ils ont constaté qu'hormis la promotion litigieuse, qui consistait à pouvoir utiliser gratuitement internet pendant 4 heures au cours d'un certain nombre de week-ends, le client n'obtenait pas un tarif d'appel différent c'est-à-dire plus avantageux en faisant usage d'un numéro de connexion portant l'indicatif 0909 au lieu d'un numéro géographique. Cette considération implique qu'en raison de l'action litigieuse, le client a obtenu un tarif d'appel plus avantageux en faisant usage d'un numéro dont l'indicatif est 0909 au lieu d'un numéro géographique, ce qui est précisément interdit sans réserve par le premier ordre de cessation, à savoir l'interdiction provisoire d'appliquer différents tarifs d'appel aux utilisateurs finaux (1) selon que les appels sont effectués via les numéros géographiques ou (2) via les numéros portant l'indicatif 0909.

Dès lors, les juges d'appel auraient dû décider que l'action pascale litigieuse constituait bien une infraction à ce premier ordre de cessation qui ne contient aucune limitation à cette interdiction provisoire et qui, dès lors, interdit tous les tarifs d'appel différents pour internet.

En dépit de ce qui précède, les juges d'appel ont considéré que l'action pascale litigieuse n'entrait nullement dans le cadre de l'interdiction infligée dès lors que l'utilisateur final et les ISP n'étaient pas incités à résilier leur abonnement avec la demanderesse au profit de la défenderesse en raison de tarifs inférieurs permanents pour les connexions internet, de sorte que la viabilité économique des demanderesses n'est pas mise en péril en raison d'une situation qui doit être appréciée par le Conseil de la concurrence

Ils ont ainsi violé la foi due à ladite ordonnance du 8 novembre 2000.

Conclusion

Les juges d'appel ont considéré que l'action litigieuse de la demanderesse nommée " action pascale " n'entrait pas dans le cadre de l'interdiction infligée par le juge ayant prononcé l'astreinte dès lors que l'utilisateur final et les ISP n'étaient pas incités à résilier leur abonnement avec une demanderesse au profit de la défenderesse en raison de tarifs inférieurs permanents pour les connexions internet, de sorte que la viabilité économique des demanderesses n'est pas mise en péril en raison d'une situation qui doit être appréciée par le Conseil de la concurrence.

Le premier ordre de cessation reproduit plus haut ne contient toutefois aucune limitation à cette interdiction provisoire et interdit, dès lors, sans précision, tous les différents tarifs d'appel pour internet. Dès lors, les juges d'appel auraient dû décider que " l'action pascale " litigieuse constituait une infraction à ce premier ordre de cessation. Dès lors qu'ils ont considéré que " l'action pascale " litigieuse n'entre pas dans le cadre de l'interdiction infligée par le juge ayant prononcé l'astreinte, ils ont violé l'autorité de la chose jugée attachée à l'ordonnance du 8 novembre 2000 et plus spécialement le premier ordre de cessation (violation des articles 23 à 27 inclus du Code judiciaire).

IV. La décision de la Cour

Quant à la première branche :

Attendu qu'en cette branche, le moyen ne reproche pas à l'arrêt d'avoir décidé que l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Bruxelles du

8 novembre 2000 contient une indication qu'elle ne contient pas ou qu'elle ne contient pas une indication qui y figure ;

Qu'en substance, le moyen en cette branche se borne à reprocher à l'arrêt attaqué d'avoir interpréter cette ordonnance d'une manière différente de celle des demanderesses ; que ce grief ne constitue pas une violation de la foi due aux actes ;

Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est irrecevable ;

Attendu que, pour le surplus, l'article 1385quater du Code judiciaire dispose que la partie qui a obtenu la condamnation peut poursuivre le recouvrement de l'astreinte en vertu du titre même qui la prévoit ;

Il ressort de cette disposition, telle qu'elle doit être comprise à la lumière de l'interprétation donnée de l'article 3 de la loi uniforme Benelux relative à l'astreinte par la Cour de Justice Benelux dans l'affaire A/82/8 par son arrêt du 14 avril 1983, que l'exigibilité de l'astreinte a pour fondement le jugement qui prononce celle-ci et qu'en vertu de ce jugement, lorsqu'après sa signification, les conditions qu'elle précise sont réunies, l'astreinte est due intégralement et est susceptible d'exécution forcée sans qu'il soit besoin d'un nouveau jugement ;

Attendu qu'en cas de difficultés d'exécution d'un jugement qui comporte une condamnation à une astreinte, le juge des saisies doit déterminer si les conditions requises pour l'astreinte sont réunies ou non ;

Que, sous réserve des cas déterminés par la loi, le juge des saisies ne peut statuer sur la cause elle-même ; qu'il ne peut statuer sur les droits des parties qui sont fixés par un titre dont l'exécution est demandée ;

Qu'en outre le juge est tenu de prendre le but et la portée de la condamnation comme critère d'appréciation des actes effectués en exécution de la condamnation, en sachant que la condamnation est réputée ne pas tendre au-delà de la réalisation du but qu'elle vise ;

Attendu que les juges d'appel ont constaté que l'interdiction infligée par le président du tribunal de commerce de Bruxelles par une ordonnance du

8 novembre 2000, visait à créer une situation qui est économiquement viable pour les opérateurs telecom, parmi lesquels les demanderesses, en évitant que la défenderesse obtienne soit que les utilisateurs finaux et les " internet service providers " résilient leur abonnement avec les opérateurs telecom alternatifs au profit de la défenderesse parce que celle-ci peut offrir pour les connexions internet grâce au numéro 0909 des prix inférieurs à ceux de ses opérateurs telecom alternatifs, soit que les opérateurs telecom alternatifs obtiennent moins de revenus provenant des indemnités d'interconnexion ;

Qu'ils ont aussi constaté que dans le cadre de " l'action pascale " menée par la défenderesse, il n'est pas question de modification des indemnités ou des conditions d'interconnexion et que, hormis la promotion elle-même qui consistait à pouvoir utiliser gratuitement internet pendant quatre heures au cours de certains week-ends, le client n'obtenait pas un tarif différent, c'est-à-dire inférieur, en utilisant un numéro de connexion dont l'indicatif est le 0909 au lieu d'un numéro géographique ;

Qu'ils ont considéré ensuite que la défenderesse n'est redevable d'aucune astreinte pour " l'action pascale ", dès lors que cette action n'entrait nullement dans le cadre de l'interdiction infligée par le juge ayant prononcé les astreintes ; que les utilisateurs finaux et les internet service providers n'ont nullement été incités par " l'action pascale " à résilier leur abonnement avec un opérateur telecom alternatif au profit de la défenderesse en raison de tarifs toujours plus avantageux pour les connexions internet, de sorte que la viabilité économique des opérateurs telecom alternatifs n'est pas mise en péril en raison d'une situation qui doit être appréciée par le Conseil de la concurrence ;

Qu'ainsi ils ont justifié légalement leur décision ;

Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche ne peut être accueilli ;

Quant à la seconde branche :

Attendu qu'il résulte de la réponse à la première branche qu'en cette branche, le moyen manque en fait ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette le pourvoi ;

Condamne les demanderesses aux dépens.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, le président de section Ernest Waûters, les conseillers Ghislain Londers, Eric Dirix et Albert Fettweis, et prononcé en audience publique du dix novembre deux mille cinq par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Guido Bresseleers, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Daniel Plas et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20051110.8