Court rejects subcontractor's appeal, ruling security interest on business assets prevails over subcontractor's privilege.

N° C.03.0378.N

ING BELGIQUE, société anonyme,

Me Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation,

contre

1.a. K. C.,

1.b. V.D. E.,

2. CCS AUTOMATION, société privée à responsabilité limitée,

3. INDUSTRIELE WERKEN VERSTRAETE, société anonyme,

4. H. R.

I. La décision attaquée

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 28 novembre 2002 par la cour d'appel d'Anvers.

II. La procédure devant la Cour

Le président Ivan Verougstraete a fait rapport.

L'avocat général Guy Dubrulle a conclu.

III. Le moyen de cassation

La demanderesse présente un moyen de cassation dans sa requête libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- articles 9, 12, 13, 20, 3° et 20, 12° de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire formant le Titre XVIII du Code civil (Loi hypothécaire) ;

- articles 2073, 2074, 2075, 2076, 2079, 2082 et 2083 du Code civil ;

- articles 1er, 2, 3, 4, 8, 9, 11 et 12 de la loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l'escompte et le gage de la facture, ainsi que l'agréation et l'expertise des fournitures faites directement à la consommation ;

- articles 1er, 2 et 9 de la loi du 5 mai 1872 portant révision des dispositions du Code de commerce relatives au gage et à la commission formant les Titres VI et VII du Livre I du Code de commerce.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt attaqué décide que le privilège du sous-traitant prime le gage sur le fonds de commerce et déclare, dès lors, non fondé l'appel de la demanderesse en cassation et condamne la demanderesse aux dépens de l'instance sur la base des considérations suivantes :

" La sûreté créée par la loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce au profit de certains organismes de crédit professionnels est qualifiée juridiquement de gage, mais équivaut en fait à une espèce d'hypothèque sur une universalité de biens meubles, à laquelle le droit accorde, en principe, une existence juridique, dès lors que, d'une part, la sûreté du créancier gagiste ne va pas de pair avec une dépossession du bien gagé entre ses mains (= caractéristique du gage) et que, d'autre part, la possibilité d'invoquer le droit privilégié à l'égard des tiers requiert le respect de certaines formalités de publicité (= caractéristique de l'hypothèque). Le privilège du créancier gagiste sur le fonds de commerce est toutefois qualifié par le législateur (dans la loi hypothécaire) de privilège sur certains meubles.

L'article 20, 12°, inséré dans la loi hypothécaire par le législateur le

19 février 1990 crée pour le sous-traitant qui n'a pas été payé un nouveau privilège particulier sur les meubles : ' Pendant cinq ans à dater de la facture, est privilégiée la créance du sous-traitant contre son cocontractant-entrepreneur pour les travaux qu'il a effectués ou fait effectuer à l'immeuble du maître de l'ouvrage, sur la créance se rapportant à la même entreprise qu'a ce cocontractant-entrepreneur contre le maître de l'ouvrage'.

En cas de concours entre des créances privilégiées, l'ordre de préférence entre les privilèges n'est pas déterminé par la date de la naissance des différentes créances, mais par leur qualité (cfr. Cass., 4.11.1949, R.W. 1948, p.618).

Le rapport hiérarchique entre des créanciers de différentes catégories se trouvant en concours entre lesquels il existe un système de préférence, ce qui implique que les créanciers d'une catégorie 'supérieure' reçoivent un paiement avant les créanciers de la catégorie 'inférieure', équivaut à un ordre de préférence entre les créanciers.

L'article 13 de la loi hypothécaire dispose que 'Entre les créanciers privilégiés, la préférence se règle par les différentes qualités des privilèges'. Le critère de l'article 13 de la loi hypothécaire est 'la qualité différente des privilèges' et non la date de la naissance de la créance privilégiée ou du privilège même.

L'intervention du rapporteur Verhaegen G. (voir les Annales Parlementaires de la Chambre des représentants, séance du 30 mars 1983, proposition de loi complétant l'article 20 de la loi hypothécaire en vue de protéger les sous-traitants) à la Chambre des représentants, à savoir : 'Wat is nu het systeem van het nieuwe wetsvoorstel ? In plaats van de rechtstreekse vordering zijn er nu twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid betreft een voorrecht dat zelfs voorrang heeft op de andere schuldeisers, de hypothecaire schuldeisers incluis.

Het is echter een voorrecht dat tot vijf jaar beperkt is vanaf de datum van de laatste factuur of van de laatste maanbrief. Hierop is echter een amendement ingediend dat mijn inziens volledig verantwoord is. Dat amendement stelt een voorrecht van vijf jaar voor vanaf de datum van de factuur maar een voorrecht dat primeert boven alle andere en dat om die reden beperkt is wat de tijdsduur betreft', entre dans le cadre de l'objectif poursuivi par le législateur lors de la création de ce nouveau privilège pour le sous-traitant non payé, à savoir protéger le sous-traitant en cas de concours sur la créance à charge du maître de l'ouvrage et de telle sorte que le produit de cette action bénéficie au sous-traitant. On ne peut nier que Monsieur Verhaegen G. savait de quoi il parlait (la cour d'appel de Bruxelles avait une opinion différente selon les motifs de l'arrêt du 8 novembre 1995, DAOR 1995, édition 37, p.89 et svtes), dès lors qu'il a fait rapport au nom de la commission de la justice à propos de la proposition de loi complétant l'article 20 de la loi hypothécaire en vue de protéger les sous-traitants.

La lecture complète des développements du 26 mai 1982 accompagnant cette proposition de loi qui sont libellés comme suit : " Très souvent on a constaté qu'en matière de construction plus encore qu'ailleurs, la faillite d'un entrepreneur général entraîne des difficultés graves pour les sous-traitants. Ceux-ci peuvent à leur tour être déclarés en faillite, simplement en raison de la faillite de l'entrepreneur général.

Alors qu'ils ont payé leur personnel et leurs fournisseurs, ils ne sont pas payés par l'entrepreneur général.

En cas de faillite de ce dernier, ils voient son actif leur échapper en tout ou en partie au bénéfice des créanciers privilégiés. Les sous-traitants sont désarmés devant cette situation ; ils ne sont en effet que créanciers chirographaires. S'il n'est pas encore payé, l'entrepreneur général possède une créance sur le maître de l'ouvrage. En cas de faillite, le curateur poursuivra le recouvrement de cette créance qui reviendra à la masse et servira en premier lieu à désintéresser tous les créanciers privilégiés, avant de profiter à l'ensemble des créanciers chirographaires. Cependant, au moment de la déclaration de faillite de l'entrepreneur général, cet actif est individualisé ; par hypothèse, les fonds se trouvent toujours dans le patrimoine du maître de l'ouvrage. C'est seulement le droit de créance qui, lui, se trouve dans le patrimoine du failli. C'est pourquoi nous proposons d'accorder un privilège au sous-traitant non payé par l'entrepreneur général, sur la créance de ce dernier contre le maître de l'ouvrage. S'agissant d'un privilège sur meuble, aucune publicité ne serait requise. S'agissant d'un privilège spécial sur meuble, il primerait les privilèges généraux sur meubles. Les sous-traitants auraient ainsi un droit de préférence sur un bien de l'entrepreneur général la créance de ce dernier contre le maître de l'ouvrage bien dont ils sont les artisans, puisque c'est par leur travail, celui de leur personnel et l'apport des matériaux qu'ils ont eux-mêmes payés, que ce bien existe ' confirme l'intention du législateur lors de la création de ce

nouveau privilège particulier sur les meubles au profit du sous-traitant non payé.

La préférence du privilège du sous-traitant non payé (un privilège particulier de plein droit et sans effet réel) sur le privilège du gagiste du fonds de commerce, qui prétendent tous deux au produit de l'action de l'entrepreneur général contre le maître de l'ouvrage, répond donc incontestablement, comme le professeur E. Dirix l'a répété, (voir les publications citées sous la note 145 dans l'article de A. Cuypers 'De rechtstreekse vordering en het voorrecht van de onderaannemer' R.W. 1997-1998, spécialement p. 809) à la ratio legis de la nouvelle loi : protéger suffisamment le sous-traitant en cas de faillite de l'entrepreneur général.

En raison de la qualité spécifique de ce privilège du sous-traitant non payé, la cour lui accorde la préférence sur le privilège concurrent du gagiste sur le fonds de commerce, en application de l'article 13 de la loi hypothécaire. ".

Griefs

Le gage sur le fonds de commerce remis par la demanderesse en sûreté de sa créance à l'égard des premiers défendeurs qualitate qua constitue une sûreté réelle opposable aux tiers et ce à partir du moment où les formalités de publicité prescrites par la loi sont remplies.

Il ressort des constatations de l'arrêt attaqué sans que ce fait soit contesté par les défendeurs que les formalités de publicité étaient régulièrement remplies avant le concours concernant la masse de la société faillie, conformément aux articles 2074, 2075 et 2076 du Code civil, 2 de la loi du 5 mai 1972 et 1er, 2, 3, 4, 8 et 9 de la loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l'escompte et le gage de la facture ainsi que l'agréation et l'expertise des fournitures faites directement à la consommation. Les prérogatives qui résultent du gage sur le fonds de commerce en vertu des articles 9, 12 et 20, 3°, de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, 2073, 2074, 2075, 2076, 2079, 2082 et 2083 du Code civil, 1er, 2 et 9 de la loi du 5 mai 1872 sur le fonds de commerce et 1er, 2, 8, 9, 11 et 12 de la loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l'escompte et le gage de la facture, ainsi que l'agréation et l'expertise des fournitures faites directement à la consommation, ont conféré à la demanderesse le droit d'être payée par préférence à concurrence de sa créance avec le produit de la réalisation de l'actif constituant le fondement de sa sûreté , même dans la mesure où cela comprendrait le fondement du privilège du sous-traitant invoqué par le second défendeur en cassation auquel ces prérogatives ont été rendues opposables préalablement à l'exercice de leurs propres droits.

Ce n'est en effet qu'au moment du jugement déclaratif de faillite que le privilège invoqué par les seconds défendeurs a sorti ses effets et qu'ainsi les seconds défendeurs ont certes obtenu le droit, en vertu des articles 12 et 20, 12°, de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, à être payés par préférence, mais uniquement grâce au produit de la réalisation de l'actif qui était déjà grevé totalement ou partiellement, par la sûreté réelle prise préalablement et que la demanderesse pouvait opposer erga omnes.

Contrairement au point de vue admis par l'arrêt attaqué et qui est défendu par le second défendeur, c'est bien en fonction de l'ordre dans le temps et de l'opposabilité aux tiers des droits acquis par la demanderesse à l'égard de l'exercice des droits par les seconds défendeurs, que la demanderesse aurait dû se voir reconnaître la priorité, et l'article 13 de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire qui, à défaut de dispositions particulières, règle uniquement l'ordre de préférence de ces privilèges qui sortent conjointement leurs effets au moment du concours, n'est pas applicable en l'espèce.

En appliquant erronément l'article 13 de la loi du 16 décembre 1851 en l'espèce, l'arrêt attaqué méconnaît la portée de cet article et en accordant aux seconds défendeurs en cassation le droit d'être payé par préférence à la demanderesse à concurrence de leurs créances, l'arrêt attaqué viole les articles 9 et 20, 3°, de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, 2073, 2074, 2075, 2076, 2079, 2082 et 2083 du Code civil, 1er, 2, 3, 4, 8, 9, 11 et 12 de la loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l'escompte et le gage de la facture, ainsi que l'agréation et l'expertise des fournitures faites directement à la consommation et 1er, 2 et 9 de la loi du 5 mai 1872 sur le gage commercial, qui déterminent la portée des droits du créancier, gagiste du fonds de commerce, ainsi que les articles 9, 12 et 20, 12°, de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire qui détermine la portée du privilège du sous-traitant.

IV. La décision de la Cour

Attendu qu'en vertu de l'article 20, 12°, de la loi du 16 décembre 1851 la créance du sous-traitant contre son cocontractant pour les travaux qu'il a effectués ou fait effectuer à l'immeuble du maître de l'ouvrage est privilégiée sur la créance se rapportant à la même entreprise qu'a ce cocontractant-entrepreneur contre le maître de l'ouvrage ;

Attendu que lorsque l'entrepreneur donne son fonds de commerce en gage conformément aux dispositions de la loi du 25 octobre 1919, et que selon l'acte de gage le gage comprend aussi les créances, le droit de gage s'étend aussi à la créance que le bailleur de gage a sur le maître de l'ouvrage ; que le droit de gage sur la créance est opposable suite à l'inscription de l'acte de gage au bureau de la conservation des hypothèques, conformément à l'article 4 de cette loi ;

Qu'ainsi, en vertu de l'article 20, 3°, de la loi du 16 décembre 1851, le gagiste est privilégié sur les éléments du fonds de commerce donné en gage ;

Attendu que conformément à l'article 13 de la loi du 16 décembre 1851, entre les créanciers privilégiés, la préférence se règle par les différentes qualités des privilèges ; que cette disposition s'applique aussi au conflit entre le droit de gage sur le fonds de commerce et le privilège du sous-traitant ;

Attendu qu'il ressort de la genèse de la loi que le législateur a voulu protéger le sous-traitant en lui accordant un privilège et une action directe contre le maître de l'ouvrage ;

Que dès lors que l'action directe ne peut plus être introduite après la déclaration de la faillite, la protection dont bénéficie le sous-traitant disparaîtrait totalement si le sous-traitant ne pouvait faire valoir son privilège particulier par préférence sur le détenteur du gage sur le fonds de commerce qui a fait inscrire son gage avant la naissance de la demande du sous-traitant ;

Attendu que le moyen qui est fondé sur la thèse contraire est fondé sur une conception juridique inexacte ;

Que le moyen manque en droit ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette le pourvoi ;

Condamne la demanderesse aux dépens.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, le président de section Robert Boes, les conseillers Greta Bourgeois, Eric Dirix et Eric Stassijns, et prononcé en audience publique du vingt-cinq mars deux mille cinq par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Guy Dubrulle, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.

Traduction établie sous le contrôle du président Ivan Verougstraete et transcrite avec l'assistance du greffier délégué Véronique Kosynsky.

Le greffier délégué, Le président,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050325.7