Cassation court dismisses appeal for inadmissibility as burden of proof issue was not raised before lower court.

N° C.02.0280.F

CONSTRUCTIONS M. C., société anonyme,

demanderesse en cassation,

représentée par Maître John Kirkpatrick, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet et établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile,

contre

GERARDY Lucie, avocat, dont le cabinet est établi à Aubel, rue de la Station, 47, agissant en qualité de curateur à la faillite de Denise Noddyn,

défenderesse en cassation.

I. La décision attaquée

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 8 novembre 2001 par la cour d'appel de Liège.

II. La procédure devant la Cour

Le conseiller Sylviane Velu a fait rapport.

L'avocat général Thierry Werquin a conclu.

III. Le moyen de cassation

La demanderesse présente un moyen libellé dans les termes suivants :

Disposition légale violée

Article 1315, alinéa 1er, du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

Après avoir constaté, par référence à l'exposé du jugement du premier juge du 2 mai 2000 : (1) que la défenderesse a été désignée comme curateur à la faillite de Mme N. par jugement du tribunal de commerce de Verviers du 2 avril 1998 ; qu'elle a introduit en cette qualité devant le premier juge une action en payement d'une facture de Mme N. de 242.000 francs représentant une commission due à celle-ci sur la vente d'un immeuble de la demanderesse à la société anonyme Jessi au prix de 13.000.000 francs ; (2) que Mme N. a signé ce compromis le 12 mars (lire : le 7 février) 1998 sous réserve de la ratification de M. M.

C. ; que celle-ci eut lieu le 12 mars 1998 ; qu'un acompte de 1.000.000 francs devait être payé mais que le chèque remis par l'acheteur en vue du payement de cet acompte n'a jamais été encaissé par la demanderesse ; que l'acte authentique devait être passé dans les deux mois de la ratification ; (3) que, par acte unilatéral du 2 juillet 1998, la société anonyme Jessi a déclaré renoncer à l'acquisition au profit de deux autres sociétés ; qu'en raison du risque de rencontrer des problèmes fiscaux, la demanderesse n'a pas accepté de passer l'acte authentique de vente à ces sociétés ; que, par lettre recommandée du 7 juillet 1998, la demanderesse a mis la société anonyme Jessi en demeure de comparaître dans la huitaine à l'acte authentique de vente ; qu'aucune suite n'ayant été donnée à cette mise en demeure, la demanderesse a assigné la société anonyme Jessi en résolution de la vente ; que, par jugement du 23 décembre 1999, le tribunal de première instance de Liège a prononcé la résolution du compromis de vente, estimant qu'il n'était pas démontré que ce serait abusivement que la demanderesse a opté pour la résolution du compromis de vente ; (4) que la demanderesse conteste devoir la commission réclamée par la défenderesse q.q. parce que la vente à la société anonyme Jessi ne s'est pas concrétisée,

l'arrêt attaqué condamne la demanderesse à payer à la défenderesse q.q. la somme de 242.000 francs majorée des intérêts moratoires depuis le 14 août 1999 et la condamne aux dépens des deux instances.

L'arrêt se fonde essentiellement sur les motifs suivants :

" La signature du compromis de vente entre Mme N. et la société anonyme Jessi le 7 février 1998, suivie de la ratification par M. C. le 12 mars 1998, a consacré la vente de l'immeuble entre parties (...).

Au moins jusqu'au 2 juillet 1998, date de la substitution d'acquéreur unilatéralement proposée par la société anonyme Jessi, rien n'était susceptible de faire obstacle à l'authentification de la vente.

L'émission de la facture litigieuse est antérieure à cette date.

Il importe de souligner que le jugement du 23 décembre 1999 a prononcé la résolution et non l'annulation de la vente.

L'agent immobilier, dès la ratification du compromis de vente intervenu par son entremise, a rempli envers le vendeur la mission normale d'un agent immobilier, mission dont la commission constitue la rétribution.

(La demanderesse) ne rapporte pas la preuve d'un usage de la profession selon lequel la signature d'un acte authentique de vente constituerait seule la cause de la débition de la commission.

(Elle) n'établit pas davantage l'existence d'une semblable exigence en vertu d'une convention tacite entre parties (...).

L'absence de faute ou d'abus dans le chef de la (demanderesse) dans la poursuite de (la) résolution (de la vente) n'est d'aucune incidence dans l'appréciation des obligations contractuelles entre les parties au présent litige ".

Griefs

En vertu de l'article 1315, alinéa 1er, du Code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit prouver que les éléments générateurs de son droit sont réunis.

En l'espèce, il incombait donc à la défenderesse q.q. de prouver qu'elle avait droit au payement de la facture émise par Mme N. en mars 1998, d'un montant de 242.000 francs.

L'arrêt attaqué ne dénie pas que, comme le soulignait la demanderesse en conclusions, " les parties n'ont pas rédigé de contrat écrit ". En l'absence de contrat écrit déterminant le moment et les conditions auxquels la commission était due à l'agent immobilier, la défenderesse q.q. pouvait certes en faire la preuve par toutes voies de droit, présomptions comprises, eu égard au fait que les deux parties étaient commerçantes.

L'arrêt attaqué ne se fonde pas sur la considération que la demanderesse aurait accepté la facture de Mme N., ce que la demanderesse contestait.

Dans ces conditions, eu égard à la défense de la demanderesse qui soutenait que Mme N. n'avait droit à sa commission qu'au moment de la passation de l'acte authentique de vente, et que celui-ci n'avait pu être passé par la faute de l'acheteur présenté par Mme N., il incombait à la défenderesse q.q. de prouver qu'en vertu de la convention verbale qu'elle avait passée avec la demanderesse, Mme N. avait droit à sa commission inconditionnellement à partir du moment de la conclusion de la vente par acte sous seing privé.

Or il ressort des motifs précités de l'arrêt et spécialement du motif selon lequel " la demanderesse n'établit pas (...) l'existence d'une semblable exigence (de la passation de l'acte authentique de vente) en vertu d'une convention tacite entre parties ", que la cour d'appel a imposé à la demanderesse la charge de prouver que Mme N. n'avait pas droit à la commission si l'acte authentique de vente ne pouvait être passé par la faute de l'acheteur.

L'arrêt attaqué a dès lors illégalement interverti la charge de la preuve.

IV. La décision de la Cour

Attendu que la défenderesse ès qualités faisait valoir en conclusions que la demanderesse " n'établi(ssait) nullement l'existence d'un 'usage' selon lequel (D.) Noddyn ne réclamait pas le montant de ses commissions en cas d'annulation d'un compromis de vente " ;

Que la demanderesse n'a pas invoqué devant la cour d'appel que la charge de cette preuve ne pesait pas sur elle et, comme le moyen le soutient, qu'il incombait à la défenderesse d'établir qu' " en vertu de la convention verbale qu'elle avait passée avec la demanderesse, (D.) N. avait droit à sa commission inconditionnellement à partir du moment de la conclusion de la vente par acte sous seing privé " ;

Que la demanderesse s'est, au contraire, attachée à rapporter la preuve de l'existence " d'un usage ou d'une pratique contractuelle selon (lesquels) les honoraires (n'étaient) dus à (D.) N. que si la vente (était) concrétisée par un acte authentique " ;

Attendu que la demanderesse n'a ainsi soulevé devant les juges d'appel aucune contestation relative à la charge de la preuve ; que la cour d'appel n'a pas statué sur cette question et n'avait pas à le faire ;

Que le moyen, fondé sur une disposition légale qui n'est ni d'ordre public ni impérative, qui n'a pas été soumis au juge du fond et dont celui-ci ne s'est pas saisi de sa propre initiative, est nouveau et, partant, irrecevable ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette le pourvoi ;

Condamne la demanderesse aux dépens.

Les dépens taxés à la somme de sept cent soixante-six euros cinquante-sept centimes envers la partie demanderesse.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Claude Parmentier, les conseillers Philippe Echement, Didier Batselé, Albert Fettweis et Sylviane Velu, et prononcé en audience publique du treize février deux mille trois par le président de section Claude Parmentier, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Document PDF ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030213.12