Court of Cassation allows vacation allowance claim by employee who resigned after employer unilaterally changed essential contract terms.

N° S.01.0103.N

D. B. H.,

Me René Bützler, avocat à la Cour de cassation,

contre

BASF BELGIUM, société anonyme,

Me Willy van Eeckhoutte, avocat à la Cour de cassation.

I. La décision attaquée

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 17 novembre 2000 par la cour du travail de Gand, section de Bruges.

II. La procédure devant la Cour

Le conseiller Ghislain Dhaeyer a fait rapport.

L'avocat général Anne De Raeve a conclu.

III. Les moyens de cassation

La demanderesse présente deux moyens libellés dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution coordonnée ;

- article 1134 du Code civil ;

- articles 20, 1°, 32, 3° et 39 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.

Décisions et motifs critiqués

La cour du travail, dans la décision attaquée, accueille l'appel et le déclare fondé et rejette l'appel incident en condamnant la demanderesse aux neuf dixièmes des dépens des deux instances, et considère plus spécialement que "la demanderesse ayant mis fin elle-même au contrat de travail conclu avec la défenderesse, elle ne pouvait prétendre à l'indemnité réclamée et que la demande reconventionnelle originaire, évaluée définitivement à ce jour à 1 FB à titre d'indemnité de congé, semble être fondée" et rejette la demande relative à la prime de fin d'année 1996, par les motifs suivants :

En ce qui concerne l'indemnité de congé :

"a. Quant à la modification du temps de travail :

1. La modification d'un élément essentiel du contrat de travail met fin en soi au contrat de travail.

En cas de modification unilatérale d'un élément essentiel du contrat, l'employeur met fin au contrat de travail de manière irrégulière (...). Suite à la cession de l'entreprise, les droits et devoirs du cédant sont passés au cessionnaire qui est tenu de respecter les conditions de travail qui ont été convenues.

2. Une condition qui est essentielle au contrat de travail qui a été conclu ne peut en principe être modifiée que moyennant l'accord de l'employeur ou du travailleur (...).

3. En l'espèce, l'employée a informé l'employeur en temps utile du fait qu'elle ne marquait pas son accord aux nouvelles conditions de travail, elle a constaté la rupture qui était déjà intervenue par le fait de l'employeur et elle a mis fin à ses prestations au jour où les nouvelles conditions de travail devaient être appliquées.

4. L'employeur a incontestablement la possibilité de modifier certaines structures dans l'intérêt de l'entreprise, d'attribuer des tâches différentes aux travailleurs, de prendre des mesures de rationalisation afin de garantir la continuité, le bon fonctionnement de l'entreprise ainsi que l'emploi (...). Ce " ius variandi " a toutefois des limites en ce sens que les éléments essentiels du contrat de travail doivent être respectés.

5. Si, comme en l'espèce, l'employeur modifie de manière définitive et unilatérale certaines conditions de travail, comme le lieu de travail, la fonction, la rémunération etc..., il y a lieu d'examiner si cette modification concerne effectivement un élément essentiel du contrat de travail.

6. Il y a lieu d'apprécier concrètement, dans chaque cas spécifique, si une condition est essentielle ou non. Le juge doit, à cet égard, comparer l'intérêt personnel du travailleur et l'intérêt économique de l'employeur (...).

7. Il est considéré actuellement qu'une petite modification de l'horaire de travail ne constitue pas une modification essentielle des conditions de travail (...), à condition que cette modification ne soit pas apportée arbitrairement et qu'elle résulte des besoins propres à la fonction ou à l'entreprise. Il n'est pas contesté que l'horaire de travail constitue un élément essentiel du contrat de travail (...) mais il faut alors qu'une modification importante soit apportée à l'horaire de travail, ce qui est contesté à juste titre en l'espèce. Aucune modification fondamentale n'a été apportée en l'espèce (...). La modification prévue n'entraîne pas davantage de modification dans la durée du travail.

8. Il n'est pas démontré que cette modification a des implications importantes sur les circonstances dans lesquelles le travailleur devait effectuer son travail. La cour du travail conçoit évidemment très bien que le passage d'un horaire flexible (début de la journée de travail entre 8 heures et 9 heures 30) à un horaire prévoyant une heure fixe pour commencer la journée de travail (au plus tard à 9 heures) ne facilite pas la tâche de l'employée, vu ses charges de famille (jumeaux nés le 22 mars 1986), mais, d'autre part, la modification n'est pas assez importante pour causer un dommage à la défenderesse (lire la demanderesse). Il ne peut pas davantage être admis que la modification alourdit de manière importante l'exécution de la tâche du travailleur.

9. Il ressort en outre de la déclaration de Mr E. V T. du 21 janvier 1999 que la demanderesse a toujours commencé à travailler vers 9 heures 15 et ne faisait nullement usage de l'horaire flexible. (...) La demanderesse a toujours commencé sa journée de travail entre 9 heures 15 et 9 heures 30 (...). Les documents 14 de la demanderesse (lire la défenderesse) démontrent aussi que la demanderesse n'a jamais commencé sa tâche journalière avant 9 heures. Lorsque, dans les circonstances données, le travailleur est tenu de commencer son travail un quart d'heure, ou maximum une demi-heure plus-tôt que d'habitude, il ne peut être admis que cette modification minime dans l'horaire de travail puisse être considérée comme une modification importante d'un élément essentiel du contrat de travail, même si la durée de la pause est obligatoirement fixée à 1 heure alors que chez Z., cette pause devait être prise entre 12 heures 30 et 14 heures et devait durer au moins une demi-heure. Dans ce régime, il était possible de prester plus d'heures, d'accumuler ces heures et de bénéficier ainsi parfois d'un jour de compensation (dénommé flex time) . Il est évident que cela n'est plus possible avec un horaire fixe, sauf de commun accord entre les parties. Il ne faut pas davantage accorder trop d'importance à ces jours de repos compensatoires puisque cette liberté était limitée contractuellement et que cela revenait en l'espèce à maximum un demi-jour par mois(...) et que pour pouvoir en bénéficier la demanderesse devait prester plus d'heures de travail par jour et était ainsi absente plus longtemps de son domicile.

10. L'employeur n'a pas modifié arbitrairement l'horaire de travail mais il l'a fait parce que le laboratoire se trouve actuellement dans les locaux de la 'VTI' à Courtrai et qu'il était tenu de se conformer aux heures de fermeture de l'école (...).

11. La défenderesse apporte la preuve que la demanderesse a toujours commencé sa journée de travail entre 9 heures et 9 heures 30, de sorte qu'il n'est pas question d'une modification importante de l'horaire.

La demanderesse produit les preuves précitées en ce qui concerne ses anciennes heures de début de travail.

L'argument concernant l'heure de pointe dans la circulation lors du trajet de retour de la demanderesse est peu pertinent. Dès lors qu'elle commençait son travail à l'heure mentionnée par la défenderesse, elle le terminait aussi vers 17-18 heures de sorte qu'elle se retrouvait de toute façon dans une circulation dense. Cela doit de toute façon être relativisé dès lors que la défenderesse (lire la demanderesse) devait suivre la direction de Bruxelles alors que la circulation la plus dense suivait la direction inverse.

Il ressort des documents produits que la demanderesse n'a jamais commencé ses activités professionnelles avant 9 heures. La demanderesse ne travaillait pas à temps plein mais bien 30,45 heures par semaine (...) en bénéficiant d'un horaire flexible comprenant en moyenne 8 heures le lundi, le mardi et le jeudi et 6,75 (lire 6,45) le vendredi et qu'elle ne travaillait pas le mercredi (...).

12. Bien que l'horaire de travail doit être considéré comme un élément appréciable du contrat de travail, il ne peut être décidé dans ce cas spécifique que l'employeur l'a modifié de manière importante de sorte qu'il a mis fin de manière illicite au contrat de travail . Une modification peu importante ne peut entraîner la fin du contrat. Refuser de commencer sa journée de travail 15 à 30 minutes plus tôt est considéré comme étant contraire à l'exécution de bonne foi du contrat, vu les circonstances (...) Des limitations relativement minimes de la flexibilité, considérées comme étant nécessaires par la défenderesse ne constituent pas une modification importante du temps de travail (...).

13. A titre de comparaison, il est invoqué que la décision de l'employeur de remplacer la semaine de cinq jours par une semaine de six jours suffit pour modifier le contrat de travail (...).

14. Le travailleur doit aussi tenir compte des besoins de l'entreprise et faire preuve d'une certaine souplesse, certainement en cas de restructuration ou de réorganisation. En l'espèce, l'employeur a certainement considéré et soupesé avec prudence les intérêts du travailleur. La cour du travail applique, dès lors, la tendance actuelle admise par la jurisprudence qui accepte moins facilement qu'auparavant, le congé implicite, vu la spécificité du cas d'espèce et le contexte socio-économique. Dans une époque de difficultés économiques, il faut que, dans l'intérêt de la société, l'employeur et les travailleurs acceptent les mesures de rationalisation prises par l'entreprise afin de garantir l'existence de celle-ci et l'emploi (...).

15. Les premiers juges ne peuvent dès lors être suivis sur ce point de sorte que l'appel semble être fondé.

B. Quant à la modification du lieu de travail :

1. C'est à juste titre que les premiers juges ont considéré qu'un déplacement du lieu de travail de 15 kilomètres ne constituait pas une modification d'un élément essentiel du contrat de travail.

2. Il y a lieu de considérer que la demanderesse se déplaçait en voiture, que ces 15 kilomètres étaient parcourus essentiellement sur autoroute et que la défenderesse a proposé d' indemniser les frais de déplacement supplémentaires (330 F. par journée de travail, article 9 du contrat de travail).

3. Pour autant que de besoin, la cour du travail se réfère à des cas similaires (...).

4. La modification précédente du lieu de travail n'est pas pertinente lors de l'appréciation du présent litige vu qu'en l'espèce, seul le déplacement de Waregem à Courtrai doit être pris en considération" (arrêt pp. 8 à 12) ;

Quant à la prime de fin d'année 1996 :

"1. Dès lors que la demanderesse a mis fin elle-même au contrat de travail en ne se présentant plus sur son lieu de travail à partir du 16 septembre 1996 et que la défenderesse ressortit à la C.P. n° 218 (A.N.P.C.B.) la demanderesse (lire la défenderesse) ne lui est pas redevable d'une prime de fin d'année. Le contrat de travail n'a en effet pas pris fin par le fait de l'employeur.

2. Il y a lieu de rejeter le moyen en cette branche de sorte que l'appel semble aussi être fondé sur ce point" (arrêt p. 14-15).

Griefs En vertu de l'article 1134 du Code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.

La circonstance que les conventions doivent être exécutées de bonne foi n'y déroge pas.

L'article 20, alinéa unique, 1°, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail oblige l'employeur à faire travailler le travailleur dans les conditions, au temps et au lieu convenus.

Il ressort de ces dispositions légales que la partie qui modifie unilatéralement, fût-ce temporairement, un des éléments essentiels du contrat de travail, met fin immédiatement et de manière illicite à ce contrat.

Il n'est pas requis à cet effet que cette modification soit importante, pour autant qu'elle ne soit pas insignifiante, et il n'est pas davantage requis que la modification cause un dommage au travailleur ni que l'exécution du travail soit "alourdie de manière considérable". La fin du contrat de travail par la modification unilatérale, d'un élément essentiel du contrat ne dépend pas de la mise en rapport de l'intérêt personnel du travailleur et de l'intérêt économique de l'employeur.

Le soi-disant "ius variandi" de l'employeur ou l'intérêt de l'entreprise, "les besoins de l'entreprise", "le contexte socio-économique", "les difficultés économiques" dans lesquelles l'entreprise se débat ou le fait que l'employeur a apporté les modifications de manière non arbitraire, ne peuvent déroger à ces principes.

Au regard de l'article 20, spécialement l'alinéa unique, 1°, de la loi du 3 juillet 1978, le lieu de travail et le temps de travail constituent des éléments essentiels du contrat de travail, sauf stipulation contraire.

La cour du travail constate aussi que la défenderesse a toutefois apporté des modifications sur le plan du temps de travail, sans modifier la durée du travail en tant que telle.

La demanderesse a invoqué à ce propos dans ses conclusions d'appel (voir spécialement p. 10 et svtes) sans être contestée par la cour du travail que - selon le contrat de travail existant, elle pouvait organiser la durée hebdomadaire du travail de 31 heures en vertu du règlement relatif à l'horaire flexible, ce qui signifie en choisissant librement l'heure à laquelle elle commençait sa journée de travail, la durée de la pause de midi et l'heure à laquelle elle terminait sa journée de travail (de sorte qu'elle pouvait adapter ses heures de travail à ses exigences socio-familiales, en quittant par exemple son travail à 15.30 heures le vendredi), alors que la nouvelle réglementation du temps de travail prévoyait un horaire fixe, avec une journée de travail commençant obligatoirement à 9 heures, une pause de midi obligatoire d'une heure dans un laps de temps bien déterminé, et la fin de la journée de travail fixée à 18 heures.

- selon le contrat de travail existant, elle pouvait travailler plus longtemps les jours où son conjoint était en congé, et accumuler ainsi des heures supplémentaires afin de pourvoir prendre des jours de récupération, alors que cela sera impossible en cas d'horaire fixe.

La demanderesse a ainsi invoqué la modification effective et importante du temps de travail.

Il ne peut y être dérogé par la constatation qu'en réalité, la demanderesse a toujours commencé sa journée de travail vers 9 heures 15, dès lors que cela correspond non seulement à la nouvelle heure de début de la journée de travail qui serait introduite, et ne déroge pas davantage aux autres avantages de l'horaire flexible invoqués par la demanderesse.

La cour du travail constate aussi que le lieu de travail a été déplacé de Waregem à Courtrai, soit 15 km plus loin ;

Lorsque la cour du travail énonce que les premiers juges "ont considéré à juste titre qu'un déplacement du lieu de travail de 15 km ne constitue pas une modification d'un élément essentiel du contrat de travail" (arrêt p. 12, point b.1.), elle suppose manifestement qu'une telle modification ne constitue pas une modification "importante" d'un élément essentiel du contrat de travail. Cela ressort non seulement de la décision du premier juge à laquelle il est fait référence, mais aussi des autres motifs du juge d'appel.

La demanderesse a invoqué dans ses conclusions d'appel (spécialement p. 13 et svtes), à propos de la modification du lieu de travail, que cela entraînait une charge supplémentaire, vu la distance à parcourir, une durée de déplacement plus longue (25 minutes) et le fait qu'un horaire fixe a aussi été introduit.

La demanderesse a ainsi fait état de la modification du lieu de travail qui n'était pas insignifiante.

La cour du travail a aussi constaté de manière expresse que la demanderesse a fait savoir en temps utile à l'employeur qu'elle n'acceptait pas les nouvelles conditions de travail.

Il s'ensuit que la cour du travail ne pouvait décider légalement que malgré les modifications apportées au lieu de travail et au temps de travail, aucune rupture de contrat ne pouvait être reprochée à la défenderesse, par le motif que les modifications apportées ne seraient pas importantes et devaient être appréciées au vu des facteurs dont il est question dans le moyen de cassation (violation de toutes les dispositions légales citées au début du moyen).

Second moyen Dispositions légales violées - article 9, alinéas 1er et 2, des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, coordonnées le 28 juin 1971 (modifié par les lois du 28 mars 1975 et du 1er mars 1989) ;

- article 46, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 30 mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés (dont le premier alinéa a été modifié par l'arrêté royal du 24 septembre 1986, par l'arrêté royal du 1er mars 1989 et par l'arrêté royal du 15 mai 1995).

Décisions et motifs critiqués Dans la décision attaquée, la cour du travail a déclaré, en ce qui concerne le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail, que la demanderesse a droit, à charge de la défenderesse à un pécule de vacances s'élevant à 118.585 francs, dont un solde de 14.418 francs restait à payer, sous déduction des retenues sociales et fiscales, le montant net à majorer des intérêts judiciaire à partir du 16 janvier 1997, par les motifs suivants :

"2. La cotisation de l'employeur pour l'assurance groupe ne constitue pas un élément de la rémunération et pas davantage la contrepartie d'un travail. Il en résulte que ces cotisations d'employeur ne doivent pas être reprises dans la base de calcul du pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail.

3. La réglementation des vacances pour les employés ne fait aucune référence expresse à la notion de rémunération qui doit être utilisée. Une solution doit être trouvée dans la doctrine et la jurisprudence(...).

4. La doctrine et la jurisprudence sont toutefois partagées. La cour du travail admet toutefois qu'aucun pécule de vacance n'est dû sur cet avantage vu la disposition de l'article 2, alinéa 3, 3° de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs. C'est la notion de rémunération telle qu'elle est utilisée par la loi du 12 avril 1965 qui doit être retenue pour le pécule de vacances des employés (...).

5. Cette partie de l'appel semble, dès lors, être fondée dans la mesure suivante. Le pécule de vacances y afférent est donc constaté de la manière suivante : rémunération (...) + part de l'employeur dans les chèques repas (...), soit 781.191 francs x 15,18 % = 118.585 francs. La somme de 104.167 francs ayant déjà été payée (...) il reste 14.418 francs brut" (arrêt pp. 13 et 14, point B).

Griefs Conformément à l'article 9 des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés coordonnées le 28 juin 1971, le montant du pécule de vacances du travailleur est fixé à un pourcentage des rémunérations de l'exercice de vacances qui ont servi de base de calcul de la cotisation due pour la constitution de ce pécule majorées éventuellement d'une rémunération fictive.

Conformément à l'article 46 de l'arrêté royal du 30 mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, lorsque le contrat d'un employé prend fin, son employeur lui paie, au moment de son départ, un pourcentage des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant l'exercice de vacances en cours, majorées éventuellement d'une rémunération fictive.

Il y a lieu de prendre en compte pour déterminer le pécule de vacances, non seulement la rémunération en cours mais aussi les avantages en nature ainsi que tous les avantages acquis en vertu du contrat de travail, comme la cotisation de l'employeur dans l'assurance groupe.

La demanderesse a invoqué, comme il ressort de la citation, que l'employeur payait chaque mois une somme de 3.352 francs à titre de cotisation pour l'assurance groupe, de sorte qu'une somme de 30.078 francs devait être comprise de ce chef dans la rémunération brute pour calculer le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail.

Il s'ensuit qu'en refusant de tenir compte de cet avantage dans le calcul du pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail, la cour du travail a violé les dispositions légales précitées.

IV. Décision de la Cour 1. Premier moyen Attendu que la partie qui modifie unilatéralement et de manière importante un élément essentiel du contrat de travail, met fin à ce contrat de manière irrégulière ;

Attendu que les juges d'appel considèrent que c'est à juste titre que le premier juge a admis qu'un déplacement du lieu de travail de 15 kilomètres ne constitue pas une modification d'un élément essentiel du contrat de travail ;

Que le moyen suppose que les juges d'appel ont voulu dire qu'il n'y a pas eu de modification importante du lieu de travail convenu ;

Attendu qu'en outre les juges d'appel considèrent qu'aucune modification "fondamentale", c'est-à-dire importante, n'avait été apportée au temps de travail, que la durée totale du travail n'avait pas changé, qu'il s'agissait de remplacer un horaire flexible, le début de la journée de travail se situant entre 8 heures et 9 heures 30, par une heure fixe, au plus tard 9 heures, que la demanderesse qui a toujours commencé sa journée de travail entre 9 heures 15 et 9 heures 30, devait débuter sa journée de travail un quart d'heure, au maximum une demi-heure plus tôt et qu'avec un horaire fixe elle ne pouvait plus accumuler d'heures afin de pouvoir bénéficier d'un jour de compensation ;

Qu'ils considèrent que la modification n'était pas importante et que la fin du contrat de travail en raison de la modification unilatérale du contrat de travail ne peut en être déduite ;

Que l'arrêt est, dès lors, légalement justifié et qu'il ne viole pas les dispositions légales citées ;

Que le moyen ne peut être accueilli ;

2. Second moyen Attendu qu'en vertu de l'article 46, alinéas 1er et 2, de l'arrêté royal du 30 mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, lorsque le contrat de l'employeur prend fin, son employeur lui paie, au moment de son départ, un pourcentage des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant l'exercice de vacances en cours et si l'employé n'a pas encore pris les vacances afférentes à l'exercice précédent, un pourcentage des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant cet exercice de vacances, majorées éventuellement d'une rémunération fictive afférente aux journées d'interruption de travail assimilées à des journées de travail effectif ;

Attendu que cet article vise par " rémunération brute " tout avantage en espèces ou évaluable en argent accordé par l'employeur à titre de contrepartie du travail effectué dans le cadre d'un contrat de travail.

Attendu que des sommes d'argent qui sont payées par l'employeur à des tiers, lorsque le travailleur peut prétendre à leur paiement et qu'il fonde son droit sur le contrat de travail, comme les cotisations ou les primes d'une assurance groupe payées par un employeur en exécution d'un règlement faisant partie d'un contrat de travail, afin d'alimenter un fonds de pensions, font partie de la rémunération au sens de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs et, en tant que bénéfices acquis en vertu du contrat de travail, constituent des avantages évaluables en argent qui sont payés à titre de contrepartie du travail effectué dans le cadre du contrat de travail ;

Que l'article 2, alinéa 3, c, de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération n'y déroge pas dès lors que cette disposition concerne les cotisations de pension complémentaires versées via le fonds de pension ou l'assurance pension et pas les primes et les cotisations précitées ;

Attendu que l'arrêt ne tient pas compte de la cotisation payée par l'employeur pour l'assurance groupe dans le calcul du pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail par le motif que cette cotisation ne constitue pas un élément de la rémunération et ne constitue pas une contrepartie pour le travail effectué ;

Que l'arrêt viole ainsi l'article 46 de l'arrêté royal du 30 mars 1967 ;

Que le moyen est fondé ;

PAR CES MOTIFS, LA COUR Casse l'arrêt attaqué dans la mesure où il statue sur le solde du pécule de vacances dû à la fin du contrat et sur les dépens ;

Rejette le pourvoi pour le surplus ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Condamne la demanderesse aux quatre cinquièmes des dépens ;

Réserve les dépens, pour le surplus, pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause ainsi limitée devant la cour du travail de Bruxelles.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Robert Boes, les conseillers Ernest Waûters, Ghislain Dhaeyer, Greta Bourgeois et Eric Dirix, et prononcé en audience publique du quatre février deux mille deux par le président de section Robert Boes, en présence de l'avocat général Anne De Raeve, avec l'assistance du greffier adjoint principal Lisette De Prins.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Philippe Echement et transcrite avec l'assistance du greffier adjoint Christine Danhiez.

Le greffier adjoint, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020204.6