Pharmacist's appeal dismissed; excessive rebates deemed illegal advertising violating professional ethics and public interest.

N° D.99.0019.N A. M., Me Philippe Gérard, avocat à la Cour de cassation, contre ORDRE DES PHARMACIENS, Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation.

LA COUR, Ouï Madame le conseiller Bourgeois en son rapport et sur les conclusions de Monsieur Dubrulle, avocat général ;

Vu la décision attaquée, rendue le 22 juin 1999 par le conseil d'appel d'expression néerlandaise de l'Ordre des pharmaciens ;

Sur le premier moyen, libellé comme suit, pris de la violation des articles 6, 2° et 5°, 15, §1er, de l'arrêté royal n° 80 du 10 novembre 1967 relatif à l'Ordre des pharmaciens et 149 de la Constitution, en ce que la décision attaquée a considéré que : "L'intéressée conteste que, par les faits sur lesquels la prévention est fondée, elle a commis une infraction à la troisième règle déontologique. Elle allègue qu'elle n'a pas fait de publicité ni attiré des patients par des actes qui seraient contraires à un exercice honnête de la profession et qui auraient porté atteinte à la réputation des pharmaciens. Il convient de relever les faits avec précision aux fins de déterminer s'il y a infraction à la troisième règle de déontologie. (La demanderesse) a reconnu avoir conclu un accord avec la ville d'Alost par lequel elle consent une ristourne de 30 % sur le ticket modérateur des résidents des maisons de repos et des résidences-services du CPAS et une ristourne de 20 % sur celui des membres du personnel et a admis avoir appliqué ces ristournes.

Il est supposé que le CPAS de la ville d'Alost s'est abstenue d'exercer la moindre pression sur les résidents des maisons de repos et des résidences-services en vue de les inciter à se fournir auprès d'un pharmacien déterminé. En effet, la moindre pression susceptible de restreindre la liberté du choix du patient serait illégale et toute collaboration, directe ou indirecte, d'un pharmacien à une telle pratique constituerait une infraction grave aux règles de déontologie. Dans l'hypothèse la plus favorable à l'intéressée, ceci implique qu'elle a conclu l'accord avec la ville d'Alost, agissant en sa qualité de mandataire ou gérant d'affaires des résidents, dans le but d'entendre ce propriétaire faire de la publicité pour ces ristournes auprès de tous ses résidents. Sans cette publicité, l'accord est dénué de sens. Par conséquent, l'octroi de ristournes excessives a été stipulé dans le but d'attirer massivement la clientèle des résidents des maisons de repos et des résidences-services du CPAS. Dans cette mesure, la pratique tombe entièrement dans le champ d'application de la disposition de l'article 1er, 2°, de la loi du 21 octobre 1992. A cet égard, il importe peu que le CPAS ait préalablement été mandaté par ses résidents. Dans cette optique, l'octroi de ristournes excessives de 30 % consenties par l'intéressée au représentant d'un important groupe de personnes ne peut être interprété autrement que comme une forme de publicité par la voie de laquelle le représentant, en l'espèce le CPAS, est utilisé pour diffuser parmi les patients-clients l'annonce, irrésistible, de ristournes extrêmement intéressantes. En outre, cette pratique que l'intéressée reconnaît avoir exercée implique nécessairement le bu

t de détourner des patients, à savoir les résidents du CPAS et des résidences-services, des autres officines par l'octroi de ces ristournes intéressantes. C'est la seule conclusion qui s'impose, à défaut de tout autre motif justifiant raisonnablement l'octroi de telles ristournes. L'octroi de ces ristournes excessives a pour effet de menacer la qualité des prestations dès lors qu'il exclut la réalisation d'une marge bénéficiaire raisonnable, nécessaire à la viabilité de toute officine. Il a aussi pour conséquence que la ville d'Alost, agissant en sa qualité de représentant du CPAS, incite un groupe de personnes sans défense à se fournir dans une officine déterminée, sans avoir égard au niveau de connaissance, à la qualité des prestations ou aux contacts personnels, ainsi que certains commerçants le font par les ristournes accordées en période de soldes.

En substituant le bénéfice de ristournes excessives à la qualité des prestations, aux contacts personnels ou à l'intérêt de la santé publique dont tout pharmacien doit faire preuve, l'intéressée porte gravement atteinte à la réputation des pharmaciens. C'est entièrement à tort qu'elle altère les faits à cet égard dans la vaine tentative de démontrer que l'octroi des ristournes excessives, dont l'unique motif est cependant d'acquérir massivement des patients, ne tend pas à détourner ceux-ci des autres pharmaciens. Son raisonnement n'est pas convaincant dès lors qu'il dissimule, habilement mais injustement, qu'elle tente de détourner les résidents des maisons de repos et des résidences-services de ses collègues en leur faisant miroiter des ristournes extrêmement intéressantes.

Les autorités ont chargé l'Ordre de diverses missions, plus spécialement de la mission de veiller au respect des règles de déontologie et au maintien de l'honneur, de la discrétion, de la probité et de la dignité de ses membres. A cet égard, l'Ordre tend non pas à réaliser un but d'ordre économique mais à remplir une mission légale pour laquelle les autorités lui ont par ailleurs conféré des pouvoirs réglementaires. En l'espèce, l'Ordre des pharmaciens ne défend pas les intérêts matériels des pharmaciens et ne favorise pas davantage un régime économique déterminé, à l'exception du système instauré par le législateur qui consacre la qualité des services et le maintien de cette qualité ainsi que la continuité du marché dans le seul intérêt de la santé publique et sans influer sur la concurrence.

En s'opposant à l'octroi de ristournes excessives consenties dans les circonstances précitées, il se borne à réprimer, dans le cadre de sa mission, un acte qui porte atteinte au système équilibré mis en œuvre par le législateur en vue d'une saine concurrence. En accordant des ristournes excessives par la voie d'un accord conclu avec un tiers dans le but d'attirer massivement des groupes de la clientèle de ses collègues, plus spécialement par l'octroi de ristournes très intéressantes sur le ticket modérateur, (la demanderesse) méconnaît la nature de la profession libérale du pharmacien hautement qualifié, confident du patient, pierre d'angle et garantie d'une distribution compétente des spécialités pharmaceutiques, telle qu'elle a été instaurée par le législateur dans l'intérêt de la santé publique.

En accordant des ristournes excessives qui excluent la réalisation d'une marge bénéficiaire raisonnable et menacent la survie des officines, (la demanderesse) méconnaît la liberté de choix du groupe-cible, par ailleurs vulnérable et influençable, qu'elle vise. Par cette pratique, plus spécialement par l'octroi de ristournes inhabituelles pour le secteur et susceptibles d'exclure tout autre critère et toute garantie de survie pour les pharmaciens qui, selon la loi du 17 décembre 1973, sont nécessaires à la santé publique, elle porte atteinte à la liberté de choix du client et détourne celui-ci de ses collègues.

En réprimant cette pratique de dumping qui est de nature à nuire gravement à l'idée que la population se fait d'un pharmacien hautement qualifié, l'Ordre des pharmaciens défend non pas les intérêts matériels de ses membres mais un système de distribution de spécialités pharmaceutiques déterminé, mis en œuvre par le législateur et fondé sur des critères de qualité, dont la compétence du pharmacien et sa discrétion lors de la vente des spécialités pharmaceutiques constituent la pierre d'angle dans l'intérêt de la santé publique.

L'arrêté royal du 17 avril 1964 limitant à 10 % les ristournes consenties sur le prix des spécialités pharmaceutiques fût-il privé de tout fondement juridique depuis le 31 décembre 1989, l'Ordre des pharmaciens remplit sa mission lorsqu'il punit un pharmacien qui accorde des ristournes excessives qui sont susceptibles de menacer l'existence du judicieux système de la distribution par un réseau de pharmaciens compétents et hautement qualifiés que le législateur a instauré dans l'intérêt de la santé publique. En effet, la pratique exercée nuit tant à la survie des officines établies dans le voisinage immédiat de celle de l'intéressée qu'à la sauvegarde de la qualité requise par la santé publique.

A cet égard, il est utile de se référer à l'avis rendu le 20 octobre 1993 par la troisième chambre du Conseil d'Etat en réponse à une question posée le 22 septembre 1992 par le ministre de la Santé publique dans lequel la haute juridiction réitère que les règles déontologiques propres à l'art de guérir sont de nature à restreindre la liberté en matière de ristournes. C'est en vain que l'intéressée invoque l'article 2 de l'arrE

CIRC;té royal du 9 janvier 1992 modifiant l'article 26bis de l'arrêté royal du 31 mai 1885 approuvant les nouvelles instructions pour les médecins, pour les pharmaciens et pour les droguistes. Cet article prévoit la seule exception de la prestation de services à l'égard de patients résidant dans des maisons de repos à l'intervention d'un mandataire. Cette exception à la règle générale ne prévoit aucune disposition concernant d'éventuelles collusions en matière de prix ni de dérogation en matière de restrictions propres à la profession de pharmacien et au respect qui lui est dû dans l'intérêt de la santé publique.

Rien ne permet d'attribuer au législateur la volonté de priver, entièrement ou partiellement, un groupe considérable de la population et, plus particulièrement la partie de la population qui, plus faible, requiert davantage de protection, de la garantie liée au système de distribution de spécialités pharmaceutiques par des pharmaciens hautement qualifiés et sélectionnés en fonction de critères de qualité, mis en œuvre par le législateur. En se fondant sur l'autorisation visée à l'article 26bis, tel qu'il a été modifié par l'arrêté royal du 9 janvier 1992, pour attirer une "clientèle" sans défense par la voie d'une réduction de prix exorbitante, la pharmacienne viole la portée de l'exception visée à l'article 26bis de l'arrêté royal du 31 mai 1885.

C'est également en vain que l'intéressée se réfère aux réponses données par les ministres de la Santé publique et des Affaires économiques qui n'excluent pas la possibilité que l'octroi de ristournes excessives en vue d'attirer des patients pourrait constituer une faute déontologique, ce qu'ils ne pourraient faire sans violer les compétences attribuées par le législateur à l'Ordre des pharmaciens. Le fait qu'un de ces ministres a considéré à cette occasion que le prix net effectif peut constituer un critère valable ne peut que signifier qu'eu égard au système légal mis en œuvre par le législateur dont les pharmaciens hautement qualifiés et sélectionnés en fonction de critères de qualité constituent la pierre d'angle, la ristourne consentie doit être d'une nature telle que non seulement le prix mais aussi la qualité du service presté en restent le critère essentiel et ne peut être accordée que dans ces circonstances et que, dès lors, les ristournes excessives donnant lieu à une marge bénéficiaire extrêmement réduite et manifestement consenties dans le seul but de réaliser un chiffre d'affaires considérable sont à prohiber", déclare par conséquent les appels recevables mais non fondés et confirme la décision attaquée infligeant à la demanderesse la sanction disciplinaire de la suspension du droit d'exercer la profession de pharmacienne pendant un jour, alors que, première branche, l'octroi de ristournes en soi porte uniquement atteinte à des intérêts d'ordre matériel et n'est pas contraire aux règles de déontologie ; que ce serait le cas si les ristournes étaient accompagnées d'actes portant atteinte aux principes généraux et aux règles concernant la moralité, l'honneur, la discrétion, la probité,

la dignité et le dévouement indispensables à l'exercice de la profession ;

que, par définition, les actes susceptibles d'être qualifiés d'actes accompagnés de ristournes doivent émaner du pharmacien qui accorde celles-ci ; que, d'une part, la décision attaquée a constaté qu'un accord a été conclu avec la ville d'Alost et qu'il est supposé que le CPAS de la ville d'Alost s'est abstenue d'exercer la moindre pression sur les patients et que, d'autre part, elle a considéré sur la base de simples suppositions que la demanderesse aurait conclu cet accord dans le but de faire de la publicité pour ces ristournes et, par conséquent, dans le but d'attirer massivement la clientèle des résidents des maisons de repos et des résidences-services du CPAS, que, dans cette optique, l'octroi des ristournes ne peut être interprété autrement que comme une forme de publicité, que la pratique que la demanderesse reconnaît avoir exercée implique "nécessairement" le but de détourner des patients des autres pharmaciens, et ce, à défaut de tout autre motif justifiant raisonnablement l'octroi de telles ristournes ; qu'ensuite, le conseil d'appel est arrivé à la conclusion que l'octroi des ristournes a pour effet de menacer la qualité des prestations dès lors qu'il exclut la réalisation d'une marge bénéficiaire raisonnable, nécessaire à la survie de tout pharmacien et qu'un groupe de personnes est incité à se fournir dans une officine déterminée, sans avoir égard au niveau de connaissance, à la qualité des prestations ou aux contacts personnels ; et alors que, outre le fait qu'elles ne sont que des suppositions et des interprétations des prétendues intentions de la demanderesse, ces considérations n'indiquent pas in concreto comment la demanderesse aurait accompli des actes accompagnés de ristournes, plus spécialement des actes par lesquels elle aurait porté atteinte aux principes généraux et aux règles concernant la moralité, l'honneur, la discrétion, la probité, la dignité et le dévouement indispensables à l'exercice de la profession, de sorte que la décision attaquée n'est pas légalement justifiée, qu'à tout le moins, elle ne permet pas à la Cour d'examiner si les motifs de la décision attaquée justifie légalement cette décision (violation de toutes les dispositions citées au moyen), (...) Quant à la première branche :

Attendu que le moyen, en cette branche, ne précise pas comment et en quoi la décision attaquée viole l'article 149 de la Constitution ;

Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est irrecevable ;

Attendu que, ensuite, l'octroi de ristournes consenties par un pharmacien à l'égard de ses clients, en soi, intéresse exclusivement les intérêts d'ordre matériel et qu'en tant que tel, il n'est pas contraire aux règles de déontologie, sauf si l'importance des ristournes et leurs modalités d'octroi sont susceptibles d'être contraires aux principes généraux et au code de déontologie pharmaceutique ;

Attendu que la décision attaquée considère que : 1. la demanderesse a conclu un accord avec la ville d'Alost relativement à l'octroi de ristournes excessives dans le but de faire de la publicité pour ces ristournes auprès de tous les résidents des maisons de repos ou des résidences-services de son CPAS ;

2. l'octroi de ristournes excessives consenties par la demanderesse au CPAS ne peut être interprété autrement que comme une forme de publicité par la voie de laquelle le CPAS est utilisé pour diffuser l'annonce de ces ristournes extrêmement intéressantes ; 3. en outre, la pratique des ristournes implique nécessairement le but de détourner des résidents du CPAS et des résidences-services des autres officines ; 4. en accordant des ristournes excessives par la voie d'un accord conclu avec un tiers dans le but d'attirer massivement la clientèle de ses collègues, la demanderesse méconnaît la nature de la profession libérale du pharmacien hautement qualifié, confident du patient et pierre d'angle d'une distribution compétente des spécialités pharmaceutiques mis en œuvre dans le seul intérêt de la santé publique ;

Que, par ces motifs, le conseil d'appel justifie légalement sa décision ;

Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli ;

(...) PAR CES MOTIFS, Rejette le pourvoi ;

Condamne la demanderesse aux dépens.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient Monsieur Boes, président de section, Monsieur Waûters, Madame Bourgeois, Monsieur Frère et Monsieur Londers, conseillers, et prononcé en audience publique du huit novembre deux mille un, par Monsieur Boes, président de section, en présence de Monsieur Dubrulle, avocat général, avec l'assistance de Monsieur Van Geem, greffier.

Document PDF ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20011108.5