Court of Cassation quashes pharmacist disciplinary sanction for violating competition law rules on advertising.

LA COUR,

Vu la décision attaquée, rendue le 11 juin 1998 par le conseil d'appel d'expression française de l'Ordre des pharmaciens;

Sur la fin de non-recevoir opposée au pourvoi par le défendeur et déduite de l'inobservation de l'article 26, 2°, de l'arrêté royal n° 80 du 10 novembre 1967 relatif à l'Ordre des pharmaciens :

Attendu que le défendeur fait valoir que le demandeur a dénoncé son pourvoi au sieur J. Anne de Molina, qualifié dans la dénonciation d'"assesseur du conseil d'appel de l'Ordre des pharmaciens", alors que l'article 26, 2°, de l'arrêté royal n° 80 du 10 novembre 1967 prescrit, parmi les conditions de recevabilité du pourvoi, la dénonciation de celui-ci à l'assesseur du conseil national de cet ordre;

Attendu qu'il ressort du mémoire en réponse que le sieur Anne de Molina, à qui le pourvoi a été dénoncé, est l'assesseur du conseil national de l'Ordre des pharmaciens;

Que la mention, dans la dénonciation du pourvoi, qu'il serait l'assesseur du conseil d'appel du même ordre procède d'une erreur matérielle qui ne peut affecter la recevabilité du pourvoi;

Que la fin de non-recevoir ne peut être accueillie;

Sur le moyen pris de la violation des articles 1er, littera a), 2, §§ 1er et 2, 3 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, 6, 2°, 13, 15, § 1er, et 16 de l'arrêté royal n° 80 du 10 novembre 1967 relatif à l'Ordre des pharmaciens,

en ce que, ayant relevé "que contrairement à ce que prétend (le demandeur)le respect par une personne ayant la qualité de pharmacien des règles régissant son Ordre n'a pas et ne peut avoir pour effet d'étouffer 'l'activité de la profession et de rendre disciplinairement sanctionnables des comportements légalement consacrés par l'application des principes de liberté des prix et de libre concurrence'" et "que la circonstance que la règle de la libre concurrence a été consacrée par le Traité de Rome n'est pas, en l'espèce, mise en cause", la sentence attaquée décide que les faits imputés au demandeur - "avoir rédigé et diffusé à tous les confrères gérants d'une officine du groupe E.P.C.-Familia dont il est directeur des pharmacies, une circulaire datée du 17 mars 1997 et relatives à la 'politique parapharmaceutique', circulaire imposant auxdits confrères gérants d'appliquer une ristourne directe de 10 % sur une série de produits parapharmaceutiques démarqués, et de faire connaître à leur clientèle ce rabais publicitaire (...)" - constituent des "manquements aux prescrits de la troisième règle de déontologie" édictée par le Conseil national de l'Ordre des pharmaciens et inflige au demandeur la peine disciplinaire de la suspension du droit d'exercer la profession pendant un an, aux motifs "que la pratique des remises reste donc contraire à la dignité et à l'honneur de la profession, et comme telle susceptible d'être réprimée sur pied des règles de déontologie, dans le cas où cette pratique se confond avec une forme de publicité amenant à assimiler la profession de pharmacien à celle de commerçant; (...) que l'honneur, la discrétion ou la dignité des pharmaciens interdisent à ceux-ci de se livrer directement ou indirectement à la publicité en faveur de leur officine, sous quelqu

e forme que ce soit, et les conseils de l'Ordre ont le pouvoir de sanctionner certaines pratiques, parmi lesquelles notamment celle consistant à octroyer une ristourne, dès l'instant où celle-ci est accompagnée d'agissements pouvant porter atteinte à la dignité de la profession; (...) que les autorités ordinales puisent leur compétence dans l'article 15, § 1er, de l'arrêté royal n° 80 du 10 novembre 1967; (...) que sur cette base le conseil national de l'Ordre des pharmaciens a édicté la troisième règle de déontologie; que cette règle fait défense au pharmacien de se livrer directement ou indirectement à la publicité en faveur de son officine, notamment par des promesses d'avantages de toutes natures, tels que ristournes, rabais, remises, etc; (...) qu'il échet seulement d'apprécier si la pratique querellée, admissible en soi, n'est pas une méthode faussant le libre choix des patients et si en l'espèce, elle n'est pas entourée de circonstances génératrices d'une faute déontologique pouvant porter atteinte à l'honneur et à la dignité de la profession; (...) qu'un pharmacien peut être l'objet de poursuites disciplinaires non pas en raison du fait même de la ristourne mais en raison des circonstances particulières qui l'entourent lorsqu'elles assurent, dans des conditions abusives, une publicité commerciale en faveur de l'officine; (...) qu'en annexe de la circulaire du 17 mars 1997 figure la photocopie d'un ticket de caisse faisant apparaître clairement que sur un produit de parapharmacie d'un prix de 335 francs une réduction directe de 10 % représentant 33 francs est accordée réduisant le montant dû à 302 francs; (...) que cette façon de faire ne constitue en rien ce que le (demandeur) qualifie d'information à la clientèle; que certes, une mention précise que le total à payer n'est pas à reprendre dans le montant donnant droit aux ristournes coopératives; qu'à côté de cet élément que l'on peut considérer comme informatif, l'indication d'une ristourne directe constitue pour les patients un incitant à acquérir des produits semblables dans une même officine; (...) que cette pratique et celle consistant à adapter les réductions en fonction des agissements de la concurrence constituent une politique typiquement commerciale; (...) que le (demandeur) invoque l'aspect technique comptable de la circulaire diffusée le 17 mars 1997; (...) que l'aspect comptable de cette pratique invoqué par le (demandeur) n'efface pas son caractère publicitaire; (...) qu'en décidant que la 'politique parapharmaceutique ainsi peaufinée' doit être connue et en considérant qu'elle constitue 'un argument essentiel dans le jeu actuel de concurrence exacerbée', le (demandeur) admet que le procédé qu'il instaure revêt pour son entreprise un caractère éminemment attractif; qu'il constitue ainsi une forme de publicité; (...) qu'en mentionnant sans équivoque sur le ticket de caisse l'octroi d'une ristourne immédiate, le pharmacien informe non seulement les personnes qui fréquentent l'officine des avantages pécuniaires qu'il accorde, mais crée en outre une situation destinée à fidéliser une partie des patients et à en attirer d'autres informés et évidemment intéressés par les conditions de vente favorables de certains produits de parapharmacie; que cette faç

on d'agir vise à la fois à s'attacher et à attirer une clientèle légitimement soucieuse de réaliser un profit matériel immédiat; que selon les termes mêmes de la circulaire litigieuse, 'plus aucune officine ne sera en position difficile vis-à-vis des officines voisines' et la politique parapharmaceutique devient un argument essentiel dans le jeu de la concurrence; (...) que le (demandeur) ne conteste d'ailleurs pas que l'un des buts essentiels de sa politique en matière de produits parapharmaceutiques 'est plutôt de fidéliser sa clientèle ... par rapport à la concurrence extérieure au monde pharmaceutique'; (...) que contrairement à ce qu'il soutient, il a recouru à une technique de vente attractive; (...) que la ristourne offerte dès la réalisation de la vente est un acte publicitaire essentiellement mercantile en faveur d'officines déterminées et au détriment de celles qui ne recourent pas à de telles pratiques; que cette forme de publicité tend non seulement à confondre l'exercice de la pharmacie avec celui d'un négoce ordinaire, mais encore à réduire cette profession au rang d'activités ne jouissant pas de l'autorité morale et sociale dont est investie une branche de l'art de guérir; que dans la présente cause les ristournes sont condamnables car selon les modalités utilisées elles sont de véritables arguments promotionnels; (...) que cette forme de publicité est incompatible avec l'exercice digne et loyal de la pharmacie; qu'elle va à l'encontre des efforts faits par l'Ordre des pharmaciens pour éviter la commercialisation abusive de la profession et pour favoriser le respect de la confraternité par l'absence de concurrence au sein du corps pharmaceutique; (...) que par ses agissements le (demandeur) a porté gravement atteinte à l'honneur et à la dignité de l'Ordre et de ses membres et contrevenu à la déontologie pharmaceutique; (...) que son comportement a pour conséquence d'ébranler les principes généraux et les règles relatifs à la moralité, l'honneur, la discrétion, la probité, la dignité et le dévouement indispensables à l'exercice de la profession qui, selon l'article 15 de l'arrêté royal n° 80 du 10 novembre 1967 constituent le code de déontologie pharmaceutique",

alors que, comme tous les titulaires de professions libérales qui poursuivent une activité économique, les pharmaciens sont, ainsi que l'admet d'ailleurs la décision attaquée, des "entreprises" au sens de l'article 1er, littera a), de la loi du 5 août 1991; qu'ils sont, comme tels, soumis aux règles de concurrence établies par cette loi et doivent, par conséquent, se voir reconnaître la possibilité, afin que soit garanti, certes dans des limites compatibles avec la déontologie pharmaceutique, le maintien d'une concurrence effective sur le marché des produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques, d'accorder des ristournes à leurs clients et, de cette manière, de promouvoir leur entreprise; qu'une interdiction pure et simple de toute ristourne ou remise en tant que moyen pour les pharmaciens de promouvoir les services qu'ils prestent à leurs clients violerait l'interdiction des pratiques restrictives de concurrence comminée par les articles 2, §§ 1er et 2, et 3 de la loi du 5 août 1991 car elle excéderait la limite de ce qui est nécessaire pour empêcher ou éviter que la concurrence entre les pharmaciens ruine les règles de la déontologie pharmaceutique; qu'il résulte des constatations et énonciations de la sentence attaquée : (1) que la troisième règle déontologique édictée par le conseil national de l'Ordre des pharmaciens a pour objet de condamner la concurrence au sein du corps pharmaceutique et, notamment, fait défense aux pharmaciens "de se livrer directement ou indirectement à de la publicité en faveur de (leur) officine, notamment par des promesses d'avantages de toutes natures, tels que ristournes, rabais, remises, etc", (2) que cette défense absolue et générale de toute publicité tend à "favoriser le respect de la confraternité par l'absence de concurrence au sein du corps pharmaceutique"; (3) que les ristournes imposées par le demandeur aux pharmaciens gérants des officines du groupe E.P.C.-Familia "sont condamnables car, selon les modalités utilisées, elles sont de véritables arguments promotionnels"; qu'il apparaît ainsi que le demandeur a été condamné au disciplinaire pour avoir, via une circulaire imposant à ses destinataires d'accorder "une ristourne directe de 10 %" sur le prix de certains produits parapharmaceutiques, incité ceux-ci à faire de la publicité en faveur de leur officine et, ainsi, contrevenu à une règle de déontologie qui, en raison du caractère absolu et général de l'interdiction de toute publicité qu'elle commine et de son objectif proclamé de condamner toute concurrence entre pharmaciens, viole les articles 2 et 3 de la loi du 5 août 1991, dispositions d'ordre public; d'où il suit que la sentence attaquée ne justifie pas légalement, par les motifs qu'elle énonce, la sanction disciplinaire qu'elle inflige au demandeur pour s'être rendu coupable de "manquements aux prescrits de la troisième règle de déontologie" :

Attendu qu'aux termes de l'article 1er, a) de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, pour l'application de cette loi, il faut entendre par entreprise toute personne physique ou morale poursuivant de manière durable un but économique;

Qu'en vertu de l'article 2, § 1er, de la même loi, sont interdites toutes décisions d'associations d'entreprises qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser de manière sensible la concurrence sur le marché belge concerné ou dans une partie substantielle de celui-ci;

Attendu que les pharmaciens, même s'ils ne sont pas des commerçants au sens de l'article 1er du Code de commerce et même s'ils ont une fonction sociale, exercent une activité axée sur l'échange de biens ou de services; qu'ils poursuivent de manière durable un but économique et que, dès lors, ils constituent une entreprise au sens de l'article 1er de la loi du 5 août 1991;

Attendu que l'Ordre des pharmaciens est une association professionnelle à laquelle tous ceux qui exercent la profession doivent être inscrits en vertu de la loi;

Que les autorités publiques ont notamment chargé l'Ordre de veiller au respect de la déontologie et au maintien de l'honneur, de la discrétion, de la probité et de la dignité de ses membres; que l'Ordre ne poursuit pas un but économique mais remplit une mission légale en vue de laquelle il a été investi d'un pouvoir réglementaire;

Qu'il n'en est pas moins une association d'entreprises, au sens de l'article 2, § 1er, de la loi du 5 août 1991, dont les décisions, dans la mesure où elles ont pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence, doivent être appréciées par les organes disciplinaires de l'Ordre au regard des exigences de ladite loi;

Qu'une décision d'un organe de l'Ordre qui impose à un ou à plusieurs de ses membres des limitations de la concurrence qui ne sont pas nécessaires au maintien des règles fondamentales de la profession mais qui tend en réalité à protéger certains intérêts matériels des pharmaciens ou à instaurer ou maintenir un système économique, peut constituer une décision d'une association d'entreprises dont la nullité peut être constatée d'office par le conseil d'appel;

Attendu que, après avoir énoncé "qu'il n'est pas contesté que la notion d'entreprise définie comme étant une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels et immatériels poursuivant de façon durable un but économique déterminé s'applique aux pharmaciens", la décision attaquée inflige au demandeur, en sa qualité de pharmacien, la sanction de la suspension du droit d'exercer la profession pendant un an, aux motifs que "la ristourne offerte dès la réalisation de la vente est un (acte) publicitaire essentiellement mercantile en faveur d'officines déterminées et au détriment de celles qui ne recourent pas à de telles pratiques";

qu'elle considère que "cette forme de publicité est incompatible avec l'exercice digne et loyal de la pharmacie; qu'elle va à l'encontre des efforts faits par (le défendeur) pour (...) favoriser le respect de la confraternité par l'absence de concurrence au sein du corps pharmaceutique";

Attendu qu'il résulte de ces énonciations que la décision attaquée fonde la sanction disciplinaire prononcée à charge du demandeur sur une interdiction générale et absolue de toute publicité et la condamnation de toute concurrence sur le marché pharmaceutique;

Qu'elle viole ainsi les articles 1er et 2, §§ 1er et 2, de la loi du 5 août 1991;

Que le moyen est fondé;

PAR CES MOTIFS,

Casse la décision attaquée;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de la décision cassée;

Condamne le défendeur aux dépens;

Renvoie la cause devant le conseil d'appel d'expression française de l'Ordre des pharmaciens, autrement composé.