Appeal dismissed; employer not liable for security guard's failure to assist due to lack of subordination link.

EN CAUSE DE :

O.T., domicilié à 7000 MONS,

Partie appelante,

Représentée par Maître PLASMAN Xavier, avocat à 7060 SOIGNIES, Chaussée du Roeulx 16

CONTRE :

S.P.R.L. INTERACTIF GUARDING, dont le siège social est établi à 6250 AISEAU-PRESLES, rue Abbé Pollart 15, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0878.138.129

Partie intimée,

Représentée par Maître BEYENS Pierre, avocat à 1050 BRUXELLES, Avenue Louise 235

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La Cour, après en avoir délibéré, prononce l'arrêt suivant :

Vu les pièces de la procédure prescrites par la loi, notamment :

- la requête d'appel déposée au greffe de la cour de céans le 23 octobre 2017 par O.T. ;

- la copie certifiée conforme du jugement dont appel prononcé le 8 juin 2017 par la 2ème chambre du tribunal de première instance du Hainaut, division de Mons ;

- les conclusions pour les parties appelante et intimée ;

- les dossiers des parties appelante et intimée.

I. Faits et antécédents de procédure

Les faits de la cause ont été adéquatement résumés par le tribunal et concerne les suites d'une altercation qui eût lieu le 27 août 2011 à la discothèque l'Impact à Quévy entre Monsieur O.T. et des tiers : il reproche à Monsieur L.D., employé de la S.P.R.L. Interactif Guarding, de s'être abstenu de lui porter secours, faits pour lesquels il fut poursuivi et condamné par un jugement prononcé le 30 octobre 2013 par le tribunal correctionnel de Mons, qui lui accorda le bénéfice de la suspension du prononcé de la condamnation et au civil, le condamna à lui payer la somme provisionnelle de 1 euro , un expert, le docteur Alain Verger, ayant été désigné pour le surplus.

Par citation du 26 août 2016 devant le tribunal de première instance du Hainaut, division de Mons, Monsieur O.T. sollicite, sur la base de l'article 1384, alinéa 3 du Code civil, la condamnation de la S.P.R.L. Interactif Guarding au paiement de la somme de 5.000 euro sur un dommage estimé à 100.000 euro sous toutes réserves outre les intérêts et les frais et dépens et la désignation d'un médecin expert.

Par son jugement du 8 juin 2017, le tribunal déclare la demande recevable mais non fondée, en déboute Monsieur O.T. et le condamne à l'indemnité de procédure réduite à la somme de 780 euro .

Par requête déposée et visée au greffe de la cour le 23 octobre 2017, Monsieur O.T. interjette appel de cette décision.

Par conclusions déposées et visées le 17 janvier 2018, il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire dans le cadre de la mission d''expertise qu'il sollicite.

II. Recevabilité

L'appel, interjeté dans les formes et délais légaux est recevable.

La S.P.R.L. Interactif Guarding expose qu'elle forme implicitement mais certainement appel incident en ce qui concerne le lien de subordination que le premier juge a reconnu entre elle-même et Monsieur L.D. lors des faits.

L'acquiescement à une décision de justice ne se présume pas, il doit être établi de manière certaine.

L'article 1045, alinéa 3 du Code judiciaire dispose que l'acquiescement tacite ne peut être déduit que d'actes ou de faits précis et concordants qui révèlent l'intention certaine de la partie de donner son adhésion à la décision.

En l'espèce, si la S.P.R.L. Interactif Guarding ne mentionne pas dans le dispositif de ses conclusions qu'elle forme appel incident, elle développe dans sa motivation une argumentation qui conteste la décision du premier juge relativement à la reconnaissance d'un lien de subordination entre elle-même et Monsieur L.D., au moment des faits litigieux.

Dès lors qu'il n'est pas établi que la S.P.R.L. Interactif Guarding aurait acquiescé à la décision dont appel, il faut considérer qu'elle forme bien un appel incident contre la décision entreprise en ce qu'elle n'a pas fait droit à sa thèse, développée en première instance, ce qui justifie son intérêt à agir.

Cet appel incident est interjeté dans les délais légaux ; il est recevable.

III. Discussion

1. Principes de la demande fondée sur l'article 1384 alinéa 3 du Code civil.

L'article 1384 dispose qu'on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ; l'alinéa 3 de cet article dispose que « les maîtres et commettants [sont responsables] du dommage causé par leurs domestiques ou préposés, dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ».

2. En ce qui concerne le lien de subordination

2.1 Pour que l'article 1384, alinéa 3 trouve à s'appliquer, il faut qu'il existe un lien de subordination entre ceux auxquels on entend attribuer les qualités respectives de commettant et de préposé.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, un tel lien de subordination existe dès qu'une personne peut, en fait, exercer son autorité et sa surveillance sur les actes d'une autre personne (Cass. 21 février 2006, Pas.I, 2006, p. 417 ; Cass. 29 avril 2003, Pas.I, 2003, p. 885).

La subordination implique donc :

- le pouvoir, pour le commettant de donner des ordres au préposé concernant la façon dont le travail doit être exercé ;

- l'obligation, pour le préposé, de suivre ces ordres ou instructions dans l'exécution de son travail (B. DUBUISSON, V. CALLEWAERT, B. DE CONINCK, G. GATHEM, La responsabilité civile- chronique de jurisprudence 1996-2007, vol 1 : Le fait générateur et le lien causal, Larcier, Bruxelles, 2009, p.132, n°148).

L'existence d'un lien de subordination est donc une question de fait laissée à l'appréciation souveraine du juge. Dans le cadre de cette appréciation, le juge n'est pas lié par les conventions écrites conclues entre les parties (Cass 29 avril 2003, Pas.I, 2003, p.885) ; il convient donc de vérifier concrètement sous quelle autorité ou surveillance le préposé se trouve au moment du fait illicite.

Il convient de faire la distinction entre la notion de lien de subordination entre le préposé et l'employeur au sens de l'article 1384, alinéa 3 du Code civil et cette notion au sens de la loi du 24 juillet 1987 (MB, 20 août 1987) sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à disposition d'utilisateurs.

Il a été jugé ainsi qu'un travailleur intérimaire doit être considéré comme le préposé de l'employeur-utilisateur au sens de l'article 1384, alinéa 3 du Code civil, mais demeure néanmoins l'employé de l'agence d'intérim au sens de la loi du 24 juillet 1987. La cour d'appel de Gand en déduit par conséquent, à bon droit, que l'indemnisation du travailleur intérimaire incombe à l'assureur accident de travail de l'agence d'intérim, mais que celui-ci peut ensuite agir contre l'assureur responsabilité civile de l'employeur-utilisateur (Gand, 28 octobre 2004, Bull.Ass., 2006, p 444 ; B. DUBUISSON, V. CALLEWAERT, B. DE CONINCK, G. GATHEM, La responsabilité civile-chronique de jurisprudence 1996-2007, vol 1 : Le fait générateur et le lien causal, Larcier, Bruxelles, 2009, p.139, n°160).

L'employeur-prêteur peut également engager sa responsabilité à l'égard de l'employeur-utilisateur (ibid.n° 159).

Le pouvoir d'autorité, direction et surveillance qui caractérise le lien de subordination découle d'un faisceau d'indices objectifs et concordants liés, notamment, aux rapports entretenus entre l'auteur de l'acte dommageable et celui qui l'emploie, aux dispositions de l'éventuelle convention qui lie ces deux personnes et à l'organisation concrète du travail. (F. GLANSDORF, sous dir, Droit de la responsabilité, questions choisies, T. MALENGREAU « la responsabilité extracontractuelle du commettant par le fait de son préposé » CUP, vol, 157 Larcier 2015, p.58).

Lorsqu'un préposé est mis à disposition d'un tiers pour l'exécution d'une mission, la détermination du commettant pose problème.

« Dans ce contexte, on a coutume de distinguer quatre possibilités : la responsabilité exclusive du commettant habituel, la responsabilité exclusive du commettant occasionnel, la responsabilité cumulative des deux commettants ou le transfert partiel de l'autorité » (ibid. p.59-60).

La responsabilité exclusive du commettant habituel n'est pas une règle; il est nécessaire de vérifier, en fait, si relativement à l'activité pour laquelle le travailleur a été mis à disposition d'un tiers, le commettant habituel conserve un pouvoir d'autorité, de direction et de surveillance qu'il peut seul exercer, à l'exclusion de l'utilisateur.

La responsabilité exclusive du commettant occasionnel ne peut être retenue par le juge que si l'utilisateur est en mesure d'exercer sur l'activité du préposé une autorité et une surveillance de fait, tandis qu'à l'inverse, le commettant habituel a perdu de telles prérogatives. Il n'est pas douteux que l'existence d'un contrat de travail avec l'employeur originaire n'exclut pas la responsabilité dans le chef de l'utilisateur.

La responsabilité cumulative des deux commettants ne peut être envisagée qu'à l'aune du principe établi par la Cour de cassation selon lequel il importe peu qu'au moment du fait dommageable, les prérogatives liées à l'autorité et à la surveillance soient effectivement exercées ou non. Il suffit en effet qu'elles aient pu l'être (Cass 24 décembre 1951 Pas.I, 1952, p.213 ; ibid. p.54).

Ainsi, le fait que le préposé soit placé momentanément sous l'autorité et la surveillance d‘un utilisateur n'empêche pas que, selon les circonstances de l'espèce, le commettant habituel continue de jouir de la possibilité (même si elle n'est pas mise en œuvre concrètement) d'exercer simultanément des prérogatives d'autorité générale (il reste libre de rappeler le préposé, par exemple en cas de désaccord avec l'utilisateur, ou de lui substituer quelqu'un d'autre, d'imposer des sanctions disciplinaires, de le licencier (...), voire plus particulières (imposer le port d'un uniforme, un horaire...même à l'extérieur de l'entreprise) ( ibid. p.67).

2.2. Dans le cas d'espèce, Monsieur L.D., dispose d'un contrat d'emploi auprès de la S.P.R.L. Interactif Guarding. Il déclare (audition du 8/9/2011) qu'il est employé en qualité d'agent de gardiennage auprès de la S.P.R.L. Interactif Guarding ; il y est entré le 2 avril 2009 pour la fonction «Exe 07 10 : exécutant contrôle de personne» et dispose d'une carte d'identification pour cette fonction.

Aucun contrat écrit n'est intervenu entre la S.P.R.L. Interactif Guarding et le gérant ou le responsable de fait du dancing l'Impact, Monsieur G.S. ; celui-ci a fait la demande verbale, par téléphone, d'envoyer un agent de sécurité.

L'agent habituellement envoyé étant indisponible, il a été remplacé par Monsieur L.D..

Dans son audition du 7/9/2011, Monsieur G.S. déclare : « Mon videur L.D., Jean-Luc a dû le voir [...] Je me suis d'ailleurs fâché sur lui et ai crié qu'il devait bouger sinon il ne servait à rien. Là il m'a répondu qu'il risquait de perdre sa carte. Je lui ai dit que c'était un fou et qu'il devait changer de boulot. J'ai d'ailleurs fait le nécessaire comme je vous l'ai dit auprès de la société Interactif, dont le patron est C.M. et dont le n° de téléphone est 0xxx/xxxx. Il est parfaitement au courant que je ne le veux plus chez moi. [...] Sur interpellation « Pouvez-vous indiquer quelles sont les personnes qui travaillent à la sécurité de l'établissement ? Il y a L.D. Jean-Luc et moi. Personne d'autre n'a de fonction relative à la sécurité de mon établissement ce soir-là. Je peux encore vous dire que L.D. était de remplacement d'un certain Ivo qui lui est le titulaire fixe mais était en vacances au moment des faits. »

Il résulte de cette audition que Monsieur G.S. exerce la responsabilité du dancing, en ce compris la sécurité et notamment le bon état de fonctionnement des caméras de sécurité. Il dit avoir essayé d'empêcher la bagarre mais n'y être pas parvenu en raison du nombre de participants. Il a d'ailleurs été acquitté de la prévention de non-assistance à personne en danger par le jugement du tribunal correctionnel de Mons précité du 30 octobre 2013.

Dans cette audition, Monsieur G.S. relate qu'il emploie également un voiturier ; le jour des faits c'est un certain U.S., engagé en remplacement de «Jacky» et qui a été «engagé» par Monsieur G.S. (voir déclaration de G.S. le 7/9/2011 : « c'est le patron, un dénommé « Kurt » qui m'a demandé si je voulais bien effectuer le remplacement de Jacky. »)

Il y avait aussi un « sorteur » à l'intérieur de la discothèque (déclaration de B.X., 8/9/2011). Il sera identifié comme étant B. C. (voir jugement du tribunal correctionnel de Mons du 30 octobre 2013 (pièce 1 du dossier de l'appelant).

Monsieur L.D., déclare : « J'ai été contacté par ma direction en vue d'effectuer une prestation auprès de la discothèque enseignée « L'Impact ». Je ne suis pas le portier fixe à cet endroit, j'effectuais donc un remplacement. C'était la quatrième fois que j'allais à cet endroit depuis la demande de prestation par ma direction.... [...] Sur interpellation : Nous ne disposons pas de moyen technique de communication (avec le patron et le voiturier ndlr) à part le gsm mais je ne dispose pas des numéros d'appel du patron et du voiturier. Sur interpellation : Vous me demandez si j'ai reçu des instructions de la part du patron de la discothèque, de ne rien dire de cette histoire par peur de représailles de l'un ou de l'autre ? Non, mais le patron est venu me trouver pour me demander pourquoi je n'étais pas intervenu. Je lui ai répondu qu'à part la gifle et l'altercation sur le parking, je n'avais rien vu d‘autre. J'ai ajouté aussi que je n'avais pas à intervenir sur la voie publique, que ce lieu était du ressort de la police et qu'il fallait donc l'appeler. Bien évidemment ma réponse ne l'a pas satisfait et j'ai d'ailleurs été renvoyé le lendemain » (audition du 8/9/2011).

Aucun élément du dossier ne donne d'indication quant aux injonctions que Monsieur L.D., aurait reçu de la S.P.R.L. Interactif Guarding.

Le fait que Monsieur L.D., craigne de perdre sa carte découle plutôt de la loi (loi organique du 10 avril 1990, réglementant la sécurité privée et particulière, en vigueur à l'époque des faits) et de l'interdiction selon lui d'intervenir sur la voie publique dans certaines conditions.

Sa réaction inadéquate lors des faits litigieux tendrait plutôt à démontrer qu'il n'a pas reçu d'injonctions précises de son employeur habituel quant à la mission à effectuer in concreto au service de l'employeur-utilisateur.

A part le fait d'envoi en mission, il n'apparaît pas des éléments concrets du dossier que la S.P.R.L. Interactif Guarding exerçait de fait, même virtuellement un pouvoir d'autorité, de direction et de surveillance à son égard, en tant qu'employé.

En revanche, il appert que la personne qui avait la possibilité de lui donner des injonctions pour l'accomplissement de son travail était bien Monsieur G.S..

C'est lui qui organisait la sécurité de son établissement (planification du personnel, répartition des tâches et gestion du matériel) ; c'est lui qui lui a donné injonction d'intervenir et c'est lui qui l'a renvoyé parce qu'il n'avait pas - selon ses propres critères - donné satisfaction.

Certes, il n'avait pas la possibilité légale de mettre fin au contrat d'emploi entre Monsieur L.D. et son employeur contractuel mais cette considération est hors contexte puisque c'est la question du lien de subordination en fait qui est déterminante.

Il suffit qu'il ait la possibilité de mettre fin à la relation de subordination, ce qu'il a fait, en déclarant qu'il ne voulait plus de Monsieur L.D. en tant que gardien de sécurité.

On retrouve donc les deux critères de l'existence de fait d'un lien de subordination : le pouvoir d'injonction de l'employeur-utilisateur et l'obligation d'obéissance de l'employé.

Contrairement à ce qu'a décidé le premier juge, la circonstance que Monsieur L.D., ait refusé d'obéir à l'injonction du gérant du dancing n'infirme pas le fait de l'existence d'un lien de subordination ; il s'agit en l'espèce d'une désobéissance à un ordre donné qui a été sanctionnée immédiatement par la mise à pied de l'intéressé.

Le courrier adressé le 8 septembre 2011 au Juge d'Instruction, Monsieur Pilette, par le précédent conseil de Monsieur O.T., envisageant Monsieur L.D., comme préposé du gérant, n'est pas déterminant : en effet l'apparence n'a pas d'incidence sur la détermination de l'existence ou non du lien causal : ce sont des éléments de fait qui sont pris en considération.

Il est donc établi de manière suffisamment certaine que durant la période de travail concernée, c'est bien Monsieur G.S. qui exerçait l'autorité, la direction et la surveillance de l'employé Monsieur L.D.. Le lien de subordination déterminé par l'article 1384, alinéa 3 du Code civil est donc bien établi entre ces deux personnes et résulte de l'ensemble des indices relatés ci-avant.

En revanche, le lien de subordination n'est pas établi entre Monsieur L.D., et la S.P.R.L. Interactif Guarding.

Par conséquent, la présomption de l'article 1384, alinéa 3 ne trouve pas à s'appliquer et la demande originaire n'est pas fondée.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant contradictoirement, dans les limites de sa saisine,

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 relative à l'emploi des langues en matière judiciaire,

Reçoit l'appel principal et l'appel incident,

Déclare l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé ;

Confirme par conséquent la décision entreprise, par d'autres motifs ;

Condamne Monsieur O.T. aux frais et dépens de l'appel soit l'indemnité de procédure d'appel liquidée à 1080 euro en faveur de la S.P.R.L. Interactif Guarding et lui délaisse ses propres frais et dépens.

Ainsi jugé par Madame Françoise THONET, Conseiller présidant les débats de la vingtième chambre civile de la cour d'appel de Mons, assistée de Madame le Greffier Virginie DROZD et prononcé par anticipation le 21 juin 2018 en audience publique.

Où étaient présents :

Françoise THONET, Conseiller f.f. de Président

Virginie DROZD, Greffier

V. DROZD F. THONET