Appeal dismissed; wind farm permit upheld despite environmental concerns and alleged damage from construction.

EN CAUSE DE :

L'ASBL APIC, domicilié(e) à 7522 LAMAIN, rue Grande Barre 1, inscrit(e) à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0476.426.683,

Partie appelante,

Représentée par Maître DE LANNOY Jehan, avocat à 1000 BRUXELLES, Place Jean Jacobs 5

CONTRE :

SA E-NOSVENTS, domicilié(e) à 7500 TOURNAI, Quai Saint Brice 35, inscrit(e) à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0663.640.841,

Partie intimée,

Représentée par Maître REULIAUX Benjamin, avocat à 1380 LASNE, Chaussée de Louvain 431-F

* * * * * * * * * *

La Cour, après en avoir délibéré, prononce l'arrêt suivant :

Vu les pièces de la procédure prescrites par la loi, notamment :

- la requête d'appel déposée au greffe de la cour de céans le 15 mai 2017 par L'ASBL APIC,

- la copie certifiée conforme du jugement dont appel prononcé le 10 mai 2017 par la 34ème chambre du tribunal de première instance de Tournai,

- les conclusions pour les parties appelantes et intimées.

- Les dossiers des parties appelante et intimées.

1. Faits et antécédents de procédure

Le 3 janvier 2013, la S.A. ELSA a introduit une demande de permis unique pour construire et exploiter 8 éoliennes d'une puissance nominale de 3,4 MW et une cabine de tête sur des terrains situés à 7522 Blandain / Tournai.

Le projet se situe, au plan de secteur, pour moitié en zone d'activité économique mixte et industrielle et pour l'autre en zone agricole.

Lors de l'enquête publique qui a été organisée du 8 avril au 13 mai 2013, huit observations orales et 509 réclamations écrites ont été réceptionnées.

Le 5 septembre 2013, les fonctionnaires délégué et technique ont décidé de refuser le permis unique.

La S.A. ELSA a introduit un recours et y a joint un complément d'étude d'incidence, concernant les incidences sonores et comportant des nouvelles informations pour les mesures compensatoires.

Le 15 novembre 2013, le CRAT a envoyé un avis défavorable considérant que le projet ne s'inscrit pas dans un bon aménagement du territoire.

Le 21 mai 2013, le DNF a émis un avis défavorable également, estimant les mesures de compensation insuffisantes.

Une étude d'incidence complémentaire a été réalisée, suite à laquelle un avis favorable sous condition a été émis par le CWEDD DEMNA et le DNF, lequel a préconisé des mesures de compensation complémentaires, dont les mesures litigieuses (p.54/81 du permis du 6/2/2014).

Le 6 février 2014, le Ministre de l'environnement, de l'aménagement du territoire et de la mobilité adopte un arrêté octroyant un permis unique visant à construire et exploiter un parc de 8 éoliennes d'une puissance nominale de 3,4 MW et d'une cabine de tête, l'aménagement de chemins d'accès et la pose de câbles électriques sur le territoire de la ville de Tournai, dans un établissement situé au lieu-dit « couture de Blandain ».

Par requête envoyée au greffe du Conseil d'Etat le 8 avril 2014, l'A.S.B.L.Association pour l'intégrité des campagnes de Blandain, Hertain, Lamain et Marquai, en abrégé APIC et un riverain, Monsieur B. sollicitent l'annulation de cet arrêté ministériel, quatre autres riverains suivent ce recours.

Le 9 janvier 2017, les riverains constatent que les travaux sont entamés.

Une mise en demeure de cesser les travaux est adressée à IDETA (détentrice de 19.999 parts sociales de la S.A. ELSA sur un total de 20.000) par l'A.S.B.L APIC.

Le 13 janvier 2017, Monsieur B. a introduit une requête en suspension en extrême urgence au Conseil d'Etat contre le permis du 6 février 2014.

La S.A. E Nosvents a déclaré, en date du 20 janvier 2017, reprendre l'instance initialement introduite par la S.A. ELSA au motif qu'elle est, depuis la cession intervenue le 24 octobre 2016, devenue titulaire de l'arrêté ministériel du 6 février 2014 octroyant à la S.A. ELSA un permis unique pour la construction et l'exploitation d'un parc de 8 éoliennes sur le territoire de la ville de Tournai.

Cette demande est rejetée au motif que l'extrême urgence n'est pas établie par l'arrêt n° 237.207 du 27 janvier 2017.

En même temps, une procédure en référé a été introduite par divers riverains en vue d'interdire à la S.A. E Nosvents d'effectuer tous travaux de terrassement et construction des éoliennes sur les parcelles qu'ils estiment leur revenir en raison de la nullité des actes de vente à IDETA.

Par ordonnance du 15 février 2017, non frappée d'appel, cette demande est déclarée non fondée.

Le 7 avril 2017, l'A.S.B.L.APIC adresse à la S.A. E Nosvents une mise en demeure de respecter les conditions du permis unique du 6 février 2014, à savoir qu'elle n'effectuera aucun travaux de création et d'aménagement des chemins, aires de montage et fondations (pièce 5.4 de son dossier).

Par lettre officielle du 11 avril 2017, le conseil de la S.A. E Nosvents fait savoir qu'elle analyse de manière différente cette interdiction et n'entend pas suspendre les travaux (pièce 5.5).

Par requête fondée sur la loi du 12 janvier 1993 concernant un droit d'action en matière de protection de l'environnement, déposée en visée le 13 avril 2017 devant le Président du tribunal de première instance du Hainaut, division de Tournai , l' A.S.B.L. A.P.I.C. sollicite, après avoir tenté de concilier les parties, la condamnation de la S.A.E-Nosvents à cesser tous travaux de mise en œuvre du permis du 6 février 2014 jusqu'à ce que la mesure reprise à l'article 5 C b) 1 du dispositif de cet arrêté, relative à la mise en place de 6 hectares d'aménagements spécifiques de cultures en faveur des oiseaux des plaines agricoles soit accomplie, ainsi qu'à cesser tous travaux de création et d'aménagement des chemins, aires de montage et fondations des 8 éoliennes litigieuses, ainsi que la mise en place des liaisons électriques souterraines jusqu'au 31 juillet 2017, à peine d'une astreinte de 20.000 euro par jour, outre la condamnation aux frais et dépens.

Par conclusions déposées et visées le 26 avril 2017, la S.A.E-Nosvents sollicite, à titre subsidiaire, que si une situation infractionnelle est relevée, elle soit néanmoins autorisée à poursuivre les travaux en cours à condition de se conformer aux conditions particulières du permis dans un délai raisonnable et sollicite, en outre l'indemnité de procédure liquidée à 1.440 euro .

Par son ordonnance du 10 mai 2017, le Président du tribunal déclare la demande recevable et non fondée et condamne l' A.S.B.L. A.P.I.C. à l'indemnité de procédure de 1.440 euro en faveur de la S.A.E-Nosvents.

Par citation du 12 mai 2017 devant la cour de céans, l' A.S.B.L. A.P.I.C. interjette appel de cette décision.

2. Recevabilité

L'appel, interjeté dans les formes et délais légaux est recevable.

3. Discussion

L'article 1er, al.1er de la loi du 12 janvier 1993 concernant un droit d'accès à la justice en matière de protection de l'environnement dispose : « Sans préjudice des compétences d'autres juridictions en vertu d'autres dispositions légales, le président du tribunal de première instance, à la requête du procureur du Roi, d'une autorité administrative ou d'une personne morale telle que définie à l'article 2, constate l'existence d'un acte, même pénalement réprimé, constituant une violation manifeste ou une menace grave de violation d'une ou de plusieurs dispositions des lois, décrets, ordonnances, règlements ou arrêtés relatifs à la protection de l'environnement.

Il peut ordonner la cessation d'actes qui ont formé un commencement d'exécution ou imposer des mesures visant à prévenir l'exécution de ces actes ou à empêcher des dommages à l'environnement. Avant tout débat au fond, une tentative de conciliation aura lieu.

Le président peut accorder au contrevenant un délai pour se conformer aux mesures ordonnées»

Il n'y a pas d'appel incident concernant la recevabilité de l'action en cessation environnementale.

La cour statue donc dans les limites de sa saisine.

Le fondement de l'action en cessation en matière d'environnement, repose sur la constatation d'une violation manifeste [...] d'une ou plusieurs dispositions des lois, décrets, ordonnances [...] relatifs à la protection de l'environnement

Selon le sens des mots, l'illégalité doit être avérée, indiscutable. Mais il résulte de certaines déclarations lors des travaux préparatoires de la loi que le législateur aurait entendu, en utilisant cette expression, exiger que l'illégalité invoquée ait causé une atteinte significative ou importante à l'environnement ( Doc., Sén, sess 1990-1991, n° 1232/2, pp 37 à 39 ; Doc ; Ch, sess 1991-1992, n°556/6, pp 14 et 15).

Dans son arrêt du 2 mars 2006, la Cour de cassation tranche la question en précisant que pour décider qu'il y a ou non violation manifeste, le juge doit, non seulement vérifier que l'illégalité invoquée est établie avec une certitude suffisante, mais aussi prendre en considération les conséquences de cette illégalité pour l'environnement ; il s'en suit que l'importance de l'atteinte au milieu est une condition de l'intervention du juge ( M.E.R., 2006, p.127, concl av.gén G. DUBRULLE).

« Pour constater l'existence d'une violation manifeste au sens de cette disposition, le juge doit examiner si la violation est établie de façon suffisamment certaine et tenir compte des conséquences de cette violation sur l'environnement » (Cass, 18 décembre 2009, Pas., p, 3064, concl av.gén.Henkes)

Le cadre d'appréciation de la cour est donc bien précisé et se limite à une violation manifeste ou une menace grave de violation, et pour apprécier ce degré, les conséquences sur l'environnement entrent en ligne de compte.

Il s'agit en effet d ‘une action de nature civile et pas de nature pénale.

Le but poursuivi par cette procédure est la protection globale de l'environnement.

La notion d'environnement ne se limite pas à la protection de la nature mais englobe la protection du cadre de vie, en ce compris l'aménagement du territoire et de l'urbanisme, ainsi qu'il résulte des travaux préparatoires de la loi du 12 janvier 1993 ( Doc.parl Sénat, session 1990-1991, n°1232/1).

Du fait qu'il statue au bénéfice d'une urgence présumée, le juge judiciaire n'est pas nécessairement en mesure, pour faire cesser une violation manifeste ou prévenir une menace de violation d'une norme de protection de l'environnement, de procéder à un examen exhaustif du fond.

1. Violation manifeste de deux mesures visant la protection de l'avifaune exprimées dans le permis du 6 février 2014.

La cour est ici saisie de l'incidence du parc éolien dans sa phase de construction et non dans sa phase d'exploitation.

Il est reproché à l'intimée de ne pas respecter la date de début et d'interruption des travaux entre le 15 mars et le 31 juillet d'une part et d'autre part de n'avoir pas mis en place, avant le début des travaux les mesures compensatoires prescrites par le permis du 6 avril 2014.

Il faut noter que ce permis dispose en son article 8, qu'il sera périmé si les travaux n'ont pas commencé de manière significative dans les trois ans à compter du jour où le permis devient exécutoire conformément à l'article 46 du décret du 11 mars 1999 relatif au permis d'environnement.

Les travaux ont débuté de manière significative en décembre 2016 (pc 5 du dossier de l'intimée).

Le spectre légal du litige, au niveau Wallon englobe le Cadre de référence pour l'implantation éolienne en Région wallonne du Gouvernement wallon, du 21/2/2013, modifié le 14/7/2013 qui prend en compte notamment la protection de la nature et particulièrement de la biodiversité ainsi que l'impact paysager d'une part, ainsi que le Plan de maîtrise durable de l'énergie en Région wallonne à l'horizon 2020.

La production d'électricité dite verte est d'utilité publique et a justifié d'ailleurs les dérogations à l'article 35 du CWATUP et l'application de l'article 127 § 3 en l'espèce.

Il est indiqué que l'implantation éolienne litigieuse permettra d'éviter le rejet de 16.550 tonnes de CO2 par an, soit l'équivalent de 2.720 logements ou 7.330 véhicules.

Néanmoins, les projets doivent combiner leurs ambitions avec le respect des normes environnementales et le respect du cadre de vie des habitants, dans une juste mesure.

Ainsi le CWEDD interpelle de manière générale les autorités compétentes quant à la profusion de demandes de projets éoliens sur les mêmes sites ou sur des sites très proches les uns des autres. Il attire également l'attention sur les impacts cumulatifs éventuels (covisibilité, pression sur les milieux naturels et les paysages) des implantations potentielles des parcs éoliens de Tournai.

Il estime également qu'il serait souhaitable de mener une réflexion sur les mesures compensatoires étant donné l'absence de référant en la matière (permis du 6/2/2014 p.12/81)

Le projet se trouve dans la plaine de l'Escaut, en dehors de toute zone protégée et à proximité d'un nœud autoroutier, dans une zone dévolue essentiellement à l'agriculture intensive.

Elle abrite toutefois diverses espèces (avifaune et chiroptères) qui ont été relevées et présente un intérêt certain ( voir complément à l'étude d'incidence, p.16 ; permis du 6 avril 2014, p.53 à 55/81 ).

Le 27 novembre 2013, la DNF a donné un avis favorable au projet, dans le cadre de l'étude d'incidence sous les conditions d'adopter des mesures qui viseront à protéger l'avifaune recensée et à maintenir son habitat.

Les mesures sont d'ordre compensatoire et visent également à limiter les travaux de construction des éoliennes en dehors des périodes de nidification et consistent en :

1. la mise en place de 6 Ha d'aménagements spécifiques de culture en faveur des oiseaux des plaines agricoles et disposés dans la partie préservée de la plaine ; il s'agit des mesures COA 1 et COA 2 de la Note de référence pour la prise en compte de la biodiversité dans les projets éoliens, p. 78 et suivantes. La localisation et l'agencement des parcelles proposées doit faire l'objet d'accords avec les agriculteurs et peuvent se cumuler avec des MAE existantes ( mesures agri-environnementales donnant lieu à subventions). Un rapport reprenant le type d'aménagement prévu et leur implantation doit être fourni annuellement au DNF ;

2. les travaux de création et d'aménagement des chemins, aires de montage et fondations ainsi que la mise en place des liaisons électriques souterraines seront réalisés en dehors de la période du 15/03 au 31/07(période de nidification) ;

3. de part et d'autre des chemins d'accès créés et aménagés, les accotements ou talus à restaurer seront ensemencés au moyen d'un mélange de type pré fleuri et traité par fauchage tardif ;

4. au niveau des aires de montage des éoliennes, de telles zones seront prévues également ;

5. les plantes invasives seront repérées et éliminées avant et pendant l'exécution du chantier ;

Ces mesures ont été reprises dans le permis accordé le 6 avril 2014.

Les mesures compensatoires sont des actions positives la biodiversité, mises en œuvre pour contrebalancer les impacts résiduels d'un projet sur l'environnement. Elles n'interviennent qu'après les mesures d'évitement du dommage puis de réduction de l'impact. Les mesures compensatoires doivent être appropriées et pérennes et assorties de mesures d'accompagnement complémentaires aux MAE (Note de Référence 2012, pt 5.4, p.76).

1.1. Mise en place de 6 hectares d'aménagements spécifique

Il apparaît que les mesures compensatoires visant à la détermination et à la mise en place des 6 hectares d'aménagement spécifiques n'ont pas été réalisées, comme prescrit, avant le début des travaux, puisque les travaux ont débuté au mois de décembre et que ces mesures ont été finalement réalisées au printemps 2017.

Les pièces déposées au dossier de l'intimée établissent toutefois qu'elle a assuré le suivi de cette mise en place avec l'assistance de l' A.S.B.L. Faune et Biotope, qui a dû négocier avec les agriculteurs et assurer la mise en place des parelles et le suivi des semis préconisés.

Les rapports de visite des 24 avril 2017 et 15 mai 2017 (pièces 11 et 12 de son dossier) établissent que les mesures de compensations sont à présent opérationnelles.

Leur suivi devra être assuré régulièrement.

Il n'est toutefois pas établi que ce manquement a constitué une atteinte manifeste à l'environnement au sens de l'article 2 de la loi du 12 janvier 1993.

Il ne peut plus être question de menace grave, les mesures ayant été mises en place au mois d'avril 2017.

Qui plus est, le DNF préconise que si les travaux ont été néanmoins entamés (ce qui sera examiné au point 1.2. ci-après), il ne faut pas les interrompre pour une durée supérieure à 7 jours ; cette prescription vise à éviter que les oiseaux nidifient durant cet intervalle, ce qui aggraverait encore le dommage.

En procédant à une balance des intérêts, il faut constater que le remède serait pire que le mal et que dès lors, sur ce point, la demande doit être déclarée non fondée à ce stade, ce qui n'exonère pas l'intimée de porter une attention particulière au respect de ces mesures durant toute la période de validité du permis.

1.2. Date de début des travaux et suspension de ceux-ci du 15 mars au 31 juillet.

Les parties s'opposent sur l'interprétation à donner aux dispositions du permis.

Selon l'appelante, tous travaux sont interdits durant la période de nidification en manière telle que l'intimée, qui poursuit sans désemparer le chantier, ne respecte pas les conditions de celui-ci et se trouve donc en infraction, ce qui justifie que la cessation des travaux soit ordonnée, moyennant astreinte.

Il appert toutefois des pièces 10 et 13 du dossier de l'intimée qu'une distinction est faite, par le DNF lui-même, entre les travaux de liaison électrique internes et de création de chemins et l'installation des aires de montage.

Il est précisé dans un courrier du 24 avril 2017 ( pc 10 du dossier de l'intimée) que ce sont les travaux de création et d'aménagement des chemins, aires de montage et fondations, ainsi que la mise en place des liaisons électriques souterraines qui seront réalisées en dehors de la période du 15 mars au 31 juillet, qui est la période propice à la nidification.

Il est précisé que les travaux relatifs aux aires de montage (décapage et empierrement) ainsi que les travaux liés aux fondations et au montage de l'éolienne doivent débuter en dehors de la période de nidification.

Cette précision est logique et c'est bien cette interprétation qui doit être adoptée.

En effet, on comprend que les premiers travaux de fouissement du sol et de destruction de l'habitat doivent être effectués avant que les espèces commencent à nidifier, afin qu'elles puissent se répartir sur d'autres aires (d'où l'intérêt de la mise en place concomitante des mesures de compensation COA1 et 2, ce qui n'a malheureusement pas été fait assez rapidement, voir point 1.1 ci-avant).

Une fois ce dérangement opéré, avec un effet d'effarouchement inévitable, les travaux peuvent et même doivent être poursuivis (pas d'arrêt supérieur à 7 jours) afin d'éviter précisément que les espèces ne reviennent nicher dans un lieu familier, malgré les bouleversements ( voir avis du DNF du 27 novembre 2013).

Or, il résulte de la pièce 5 du dossier de l'intimée, soit le calendrier des travaux, que les travaux d'électricité et de génie civil ont débuté et ont été en grande partie achevés avant le 15 mars 2017, tandis que les travaux d'infrastructure temporaire et permanente ont été réalisés également avant cette date.

Il n'y a donc pas lieu d'ordonner la cessation des travaux.

2. Autres préjudices

L'appelante fait état d'une atteinte globale à l'environnement et fait état d'un préjudice esthétique, ainsi que d'un préjudice causé par le chantier.

L'aspect esthétique a été longuement étudié dans le permis, en regard avec la Convention européenne du paysage faite à Florence le 20 octobre 2000.

Il n'est pas démontré que les travaux actuellement entrepris violent les dispositions permis du 6/2/2014.

La cour ne peut dans le cadre de sa saisine, se prononcer sur l'opportunité de la décision administrative, sauf à démontrer qu'elle n'a pas respecté la légalité interne ou externe, ce qui n'est pas soutenu en l'espèce.

En ce qui concerne le dommage provoqué par les travaux, et notamment le passage de camions, et qui est conséquent, il faut l'admettre, il ne résulte pas non plus d'une violation du permis et l'appelante n'indique pas quelle disposition légale serait violée.

La seule menace d'atteinte grave à l'environnement, sans violation de dispositions légales ou réglementaires ne justifie pas l'application de la loi du 12 janvier 1993.

Quant à l'atteinte irrémédiable à l'environnement, l'appelante fait état d'un souci légitime pour la mise en péril des espèces menacées et de la disparition de milieux propices au développement d'espèces variées d'oiseaux, de chiroptères et de plantes ou au passage migratoire d'espèces emblématiques comme le busard.

Ce souci s'inscrit dans une problématique bien plus vaste et concerne aussi, notamment, l'agriculture intensive qui a largement porté atteinte au milieu.

Elle s'inquiète à bon droit d'une charge supplémentaire sur le milieu naturel par le fait de la construction des éoliennes litigieuses.

Toutefois, il appert que le permis du 6/2/2014 a, jusqu'à nouvel ordre et pour autant qu'il ne soit pas annulé par le Conseil d'Etat, procédé à une balance des différents intérêts en cause et il n'est pas établi que ce permis n'ait pas été respecté.

Enfin, l'appelante manifeste un souci légitime d'éviter la politique du fait accompli.

La procédure introduite en extrême urgence devant le Conseil d'Etat, visant à la cessation des travaux dans l'attente du résultat du recours au fond n'a pas été reçue.

La cour ne peut, dans le cadre de sa saisine actuelle, faire droit à la demande si elle ne constate pas une violation manifeste qui porterait atteinte à l'environnement ; cette question a été examinée au point 1.1. du présent arrêt.

3. Frais et dépens

L'appelante succombe dans son action et sera donc condamnée, conformément à l'article 1017 du Code judiciaire aux frais et dépens de l'appel soit l'indemnité de procédure en faveur de l'intimée, soit 1.440 euro par instance.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant contradictoirement, dans les limites de sa saisine,

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 relative à l'emploi des langues en matière judiciaire,

Reçoit l'appel

Le déclare non fondé et confirme la décision entreprise dans toutes ses dispositions ;

Condamne l' A.S.B.L. APIC aux frais et dépens de l'appel soit l'indemnité de procédure d'appel liquidée à 1.440 euro en faveur de la S.A.E-Nosvents et lui délaisse ses propres frais et dépens.

Ainsi jugé par Madame Françoise THONET, présidant la vingtième chambre de la cour d'appel de Mons et prononcé en audience publique le quinze juin deux mille dix-sept.

Où étaient présents :

Françoise THONET, Conseiller

Virginie DROZD, Greffier

V. DROZD F. THONET