Court confirms joint liability of founder and manager for company bankruptcy due to insufficient capital and management faults.

Vu la requête du 5 octobre 2017 par laquelle maître Béatrice VERSIE, en sa qualité de curateur à la faillite de la SPRL ESSENTIELLEMENT VOTRE, interjette appel du jugement rendu le 21 juin 2017 par le tribunal de commerce de Liège, division Liège.

Vu l'appel incident formé par Nadine Z. par conclusions reçues au greffe le 29 décembre 2017.

Vu la demande incidente de Marlène B. .

Vu les conclusions et dossiers des parties.

Antécédents et objet des appels et de la demande incidente

Selon citation du 11 mars 2016, maître Béatrice VERSIE, agissant en qualité de curateur à la faillite de la SPRL ESSENTIELLEMENT VOTRE, poursuit la condamnation solidiaire, in solidum ou l'une à défaut de l'autre, de Nadine Z. et de sa fille, Marlène B. , au paiement de la somme provisionnelle de 140.204 euro , à majorer des intérêts légaux et judiciaires jusqu'au complet paiement, ainsi qu'aux dépens.

Ce montant correspond au passif de la faillite de la SPRL ESSENTIELLEMENT VOTRE (ci-après la société), constituée par Marlène B. en date du 10 avril 2012 dont la faillite a été prononcée par le tribunal de commerce de Liège le 28 février 2013.

Le curateur recherche la responsabilité de Marlène B. en sa qualité de fondateur de la société sur pied de l'article 229 du Code des sociétés au motif que son capital était manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant une période de deux ans au moins.

Le curateur reproche également à Marlène B. , gérante de droit et à sa mère Nadine Z. , gérante de fait, de nombreuses fautes de gestion qui engagent leur responsabilité sur pied des articles 262 du Code des sociétés et 1382 du Code civil.

Il leur est fait grief d'avoir poursuivi une activité déficitaire et d'avoir omis de faire aveu de faillite en temps utiles.

En cours d'instance, le curateur sollicitera également la condamnation de Marlène B. , en sa qualité de fondatrice de la société, au paiement de la somme de 86.056,54 euro , à majorer des intérêts légaux et judiciaires.

Les premiers juges ont considéré qu'« au regard des éléments produits et de l'analyse faite par le tribunal au point 1.1 du présent jugement, le plan financier ne permet pas de conclure que le capital de la société aurait été manifestement sous-évalué pour permettre le financement normal de l'activité durant deux ans. En réalité, si certains postes sont apparus sous-évalués, c'est en raison des dépenses inconsidérées engagées par la gérante de fait, Mme Z. . Il ne peut être reproché à Mlle B. de ne pas avoir tenu compte d'éléments que Mlle B. devait vraisemblablement ignorer. L'évaluation du chiffre d'affaires semble avoir été largement optimiste, mais rien ne permet de conclure qu'il serait fantaisiste. La cause de la faillite est manifestement à rechercher dans le manque total de lucidité et dans la ''folie des grandeurs'' dont a fait preuve Mme Z. ».

En ce qui concerne la responsabilité de Marlène B. en sa qualité de gérant de la société, le tribunal de commerce a admis que « Mlle BETRAND a commis une faute en acceptant un mandat de gérant sans avoir la compétence pour exercer celui-ci ni même l'intention réelle de l'exercer, qui plus est dans le cadre d'une fraude contractuelle. (...) Ceci étant, le tribunal relève que Mlle B. a été élevée par une maman seule, ce qui explique une emprise morale particulière de cette dernière sur Mlle B. (...). Il paraît évident que, en réalité, Mlle B. ne prenait pas les décisions de gestion et signait les documents que sa maman lui demandait de signer. Rien ne permet de considérer que Mlle B. aurait sciemment validé les dépenses somptuaires qui étaient engagées (...) directement par sa maman. (...) Or, celui qui agit sous une contrainte morale n'accomplit pas un acte fautif, si, compte tenu des circonstances, la contrainte est telle qu'elle annihile le libre arbitre de l'auteur. (...) le tribunal estime qu'une telle contrainte est établie dans le chef de Mlle B. ».

Après avoir jugé que Nadine Z. s'était comportée comme le gérant de fait de la société, le tribunal a considéré qu'« il ne (pouvait) lui être reproché de ne pas avoir fait aveu de faillite, dès lors qu'elle ne pouvait pas légalement le faire. Par contre, il peut lui être reproché d'avoir entrepris des dépenses démesurées et d'avoir décidé, concrètement, la poursuite des activités de la société alors que les conditions de la faillite étaient rencontrées et qu'il n'existait aucune perspective sérieuse de redressement, en tout cas à partir du 23 novembre 2012. »

Les débats ont été rouverts afin de permettre aux parties de s'expliquer quant au « dommage issu de cette faute en tenant compte du fait que certains éléments du passif auraient été présents, même en cas d'arrêt des activités au 23 novembre 2012, notamment les indemnités de rupture dues aux travailleurs ».

Maître Béatrice VERSIE n'est pas condamnée qualitate qua à payer à Marlène B. une indemnité de procédure, car cela « serait manifestement déraisonnable », « eu égard aux faits et à la réalité des manquements reprochés » à cette dernière.

Le curateur sollicite la réformation du jugement a quo et réitère ses prétentions d'instance.

Nadine Z. sollicite également la réformation de la décision attaquée en ce qu'elle a dit fondée dans son principe l'action du curateur à son égard, celui-ci devant être débouté de ses prétentions et condamné à intégrer au passif de la faillite, à titre de dettes de la masse, les dépens liquidés à deux indemnités de procédure de 6.000 euro chacune.

Subsidiairement, elle demande la confirmation du jugement dont appel, en ce qu'il a retenu la date du 23 novembre 2012 et que soit limitée sa condamnation à un euro provisionnel sous réserve d'une meilleure évaluation en prosécution de cause.

Marlène B. conclut au non-fondement de l'appel du curateur et à sa condamnation à intégrer au passif de la faillite, à titre de dettes de la masse, les dépens liquidés à deux indemnités de procédure de 6.000 euro chacune.

A titre subsidiaire, elle sollicite d'être autorisée à prouver par toutes voies de droit, témoignages compris, les faits suivants :

• « Madame Marlène B. n'assurait aucune compétence de gestion et n'était jamais présente au sein de la société aussi bien dans le cadre de sa constitution que durant son fonctionnement ;

• Madame Nadine Z. était la gérante de fait de la société et y assurant l'ensemble des compétences de gestion »

A titre infiniment subsidiaire, elle forme une demande incidente contre Nadine Z. , celle-ci devant être condamnée à la garantir de toutes les sommes auxquelles elle pourrait être condamnée en principal, intérêts et frais, en ce compris les dépens de l'action principale.

Discussion

Selon l'article 229 du Code des sociétés :

« Les fondateurs sont tenus solidairement envers les intéressés, malgré toute stipulation contraire :

(...)

5° des engagements de la société dans une proportion fixée par le juge, en cas de faillite, prononcée dans les trois ans de la constitution si le capital social (...) étaient, lors de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant une période de deux ans au moins ».

Il ne peut être dénié que Marlène BETRAND a qualité de fondateur de la SPRL ESSENTIELLEMENT VOTRE puisqu'elle a seule comparu à l'acte constitutif de cette société .

Il importe peu qu'elle soit intervenue à titre de simple complaisance , afin de permettre à sa mère, Nadine Z. , de contourner l'obligation de non-concurrence qu'elle avait contractée personnellement envers la SA YVES ROCHER dans le cadre du contrat de franchise conclu entre cette dernière et sa société NAD & CO le 24 novembre 2009.

Il est constant que la faillite de la SPRL ESSENTIELLEMENT VOTRE est intervenue dans les trois ans de sa constitution.

Par conséquent, la responsabilité de Marlène B. peut être recherchée sur pied de l'article 299, 5°, du Code des sociétés.

Il incombe au curateur de démontrer le caractère manifeste de l'insuffisance du capital, compte tenu également des différents moyens financiers dont peut bénéficier la société : les apports en capital, mais aussi les crédits bancaires, les subsides éventuels ou les prêts d'associés .

Cette insuffisance manifeste doit être comparée aux besoins de la société pour assurer l'exercice normal de l'activité réellement déployée pendant une période de deux ans au moins ; ils comprennent notamment les frais d'établissement, de publicité, les investissements, les frais de personnel, de constitution des stocks, etc., qui pourront être couverts en partie par le bénéfice réalisé.

Le constat de la faillite dans les trois ans suivant sa constitution ne permet pas de conclure que le capital était manifestement insuffisant.

L'examen doit naturellement être réalisé en se plaçant ex ante, c'est-à-dire au moment de la constitution de la société. Il s'agit d'apprécier si, à ce moment-là, les prévisions des fondateurs étaient raisonnables selon les « critères classiques de la faute qui impliquent une référence in abstracto au fondateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances » .

C'est au travers du plan financier que cette appréciation doit être réalisée.

L'appréciation du juge est marginale .

Il doit constater que l'insuffisance des moyens mis à la disposition de la société pour assurer l'exercice de son activité durant deux ans au moins devait apparaître indiscutablement aux yeux de tout fondateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

Des événements ultérieurs qui n'avaient pas été envisagés par des fondateurs consciencieux, prévoyants et raisonnables lors de la rédaction du plan financier, comme par exemple des fautes de gestion des gérants, ne peuvent engager leur responsabilité sur pied de l'article 229, 5°, du Code des sociétés.

Leur responsabilité pourrait éventuellement être retenue sur pied des articles 262 du Code des sociétés, voire 1382 du Code civil, pour autant qu'ils assument aussi la gérance de la société.

Qu'en est-il en l'espèce ?

Le premier exercice social est de 21 mois, soit du 1er avril 2012 au 31 décembre 2013. Il s'agit donc quasiment des deux années visées par l'article 229, 5°, du Code des sociétés.

Le montant des investissements nécessaires est fixé à 45.500 euro , soit 1.500 euro de frais de constitution, 26.000 euro pour les aménagements (selon devis) et 18.000 euro pour le matériel et le mobilier de bureau.

Le financement des investissements repose sur la libération du capital social, soit 18.600 euro et une avance de 50.000 euro , soit un total de 68.600 euro , ce qui laisse subsister un solde disponible de 23.100 euro .

Le plan financier prévoit un chiffre d'affaires pour ce premier exercice de 379.750 euro , soit approximativement 18.000 euro par mois.

Il est prévu d'engager quatre personnes à temps-plein, soit trois pour les soins cabines (censés générer 250 euro de chiffre d'affaires par jour) et une pour l'accueil et la vente de marchandises (le bénéfice brut sur la vente des huiles essentielles serait de 75 %). Le poste rémunération est évalué à 212.100 euro , soit 10.100 euro par mois.

Le loyer est de 43.750 euro , soit 2.083,33 euro par mois auquel il faut ajouter le précompte immobilier de 10.500 euro , soit 500 euro par mois. Il n'a pas été tenu compte de la garantie locative à constituer, soit 8.500 euro .

Les consommations (eau, électricité) et assurances ont été fixées à 56.700 euro , soit 2.700 euro par mois.

Il est prévu des achats de marchandises pour 22.750 euro , soit 1.083,33 euro par mois.

Enfin, les frais de voiture, petites fournitures, petit matériel, honoraires des avocats et experts comptables, frais postaux, gsm, téléphone, assurance RC professionnelle et frais bancaires représentent un montant de 13.310 euro , soit 633,80 euro par mois.

Nous avons exclu les frais de restaurant dès lors qu'ils ne sont pas nécessaires à l'activité.

Le total des sommes à mobiliser chaque mois pour couvrir les charges d'exploitation, en ce compris les rémunérations du personnel, est donc de l'ordre de 17.100 euro .

Compte tenu du chiffre d'affaires espéré, c'est un disponible mensuel théorique de 900 euro qui pourrait être dégagé durant les premiers mois d'activité.

Le lancement de l'activité suppose la constitution d'un stock qui est ici « lissé ». Il faut également ajouter le paiement de la garantie locative. Aucun frais de publicité n'est prévu, alors qu'ils s'avéreront nécessaires.

Rien ne permet d'affirmer que le chiffre d'affaires escompté qui, apparemment a été évalué par référence à celui réalisé par Nadine Z. dans son centre YVES ROCHER, sera de facto immédiatement atteint.

Néanmoins, la société dispose d'une somme disponible de 23.100 euro - 8.500 euro (garantie locative) - 1.500 euro (stock) = 13.100 euro pour lancer son activité.

Les données pour l'année 2014 sont similaires aux précédentes, avec une légère augmentation du chiffre d'affaires et, corrélativement, des charges.

Au vu des éléments qui précèdent, il ne peut être valablement soutenu que les moyens mis à la disposition de la société pour assurer l'exercice de son activité durant deux ans au moins devaient apparaître indiscutablement insuffisants aux yeux de tout fondateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

Le plan financier a été élaboré de façon méticuleuse pour un professionnel du chiffre et hormis l'absence de mention de la garantie locative, tous les postes habituels de frais et charges ont été sériés.

En ce qui concerne le chiffre d'affaires, Marlène B. pouvait légitimement s'en référer à ceux communiqués par Nadine Z. qui exploitait depuis de nombreuses années une activité similaire. Dès lors que cette dernière devait être la principale bénéficiaire de la société à terme, il ne paraît pas concevable qu'elle ait pu sciemment communiquer des informations erronées à sa propre fille.

Par contre, il est apparu rapidement après l'élaboration du plan financier que Nadine Z. a dépensé sans compter sur le compte de la société.

Ces événements ultérieurs n'avaient pas pu être envisagés lors de la rédaction du plan financier par un fondateur normalement consciencieux, prévoyant et raisonnable placé dans les mêmes conditions.

Marlène B. pouvait-elle notamment savoir que sa mère n'était pas un modèle à suivre en matière de gestion ; qu'elle restait redevable d'une dette de plusieurs dizaines de milliers d'euros vis-à-vis de YVES ROCHER - alors que le contrat de franchise est conçu pour éviter autant que faire ce peut ce risque - et qu'elle ne respectait pas le plan d'apurement qu'elle avait négocié avec son franchiseur ?

De facto, Nadine Z. vivait grâce au crédit forcé de YVES ROCHER.

Le poste aménagement a été facturé en août 2012 au double du devis et Nadine Z. a effectué trois voyages en Egypte aux frais de la société en avril, mai et juillet 2012. Elle a commandé des huiles essentielles pour plus de 21.000 euro en avril 2012.

Ces dépenses en voyages et huiles essentielles ont été exposées avant même le début de l'activité qui n'a été effective que le 28 juin 2012, compte tenu des aménagements réalisés dans les lieux.

A défaut de chiffre d'affaires, le disponible de la société a dû être épuisé en un mois à peine après sa constitution.

La vie des affaires est pleine d'aléas et il est avéré que le chiffre d'affaires estimé n'a pas pu être atteint, même si en juillet 2012 il était déjà de presque 10.000 euro .

Les événements se sont ensuite enchainés : les loyers et les salaires n'ont plus été payés, le bail a été résilié, un nouvel emplacement a dû être trouvé dans l'urgence et les activités ont cessé en décembre 2012, soit six mois après leur lancement.

La brièveté de la vie active de la société n'est pas révélatrice d'un manque de moyens mis à sa disposition, mais de sa gestion calamiteuse par Nadine Z. et sa fille, Marlène B. .

Par conséquent, la responsabilité de Marlène B. en sa qualité de fondateur de SPRL ESSENTIELLEMENT VOTRE n'est pas engagée.

L'article 262 du Code des sociétés dispose que :

« Les gérants sont responsables, conformément au droit commun, de l'exécution du mandat qu'ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion ».

Marlène B. a été nommée gérant unique de la SPRL ESSENTIELLEMENT VOTRE par l'assemblée générale tenue directement après la constitution de la société.

En sa qualité de gérant de droit de la société, elle engage sa responsabilité sur pied de la disposition précitée.

Pour sa défense, elle expose qu'elle a pris la place de sa mère en qualité de gérante de la société parce que celle-ci était tenue à une obligation de non-concurrence vis-à-vis de son franchiseur YVES ROCHER.

Elle n'y a toutefois « jamais exercé aucune fonction (...) que ce soit de gestion journalière ni même d'aide au sein de l'institut. (...) C'est madame Z. qui accomplissait l'ensemble des opérations de gestion et détenait la carte principale de la société. » Elle a signé « l'ensemble des documents bancaires comme la procuration pour dépôt d'aveu de faillite (parce qu'ils) ne peuvent qu'être signés par le gérant pour être recevable » .

Elle estime par ailleurs que « son comportement, loin de s'apparenter à une passivité ou à une négligence ne peut nullement être qualifié de fautif compte tenu de son jeune âge au moment des faits, de son ignorance totale des conséquence d'un tel comportement mais surtout de la confiance qu'elle faisait à madame Z. qui, compte tenu de son expérience passée, disposait de l'ensemble des compétences de gestion nécessaires à l'accomplissement de son mandat de gérante » .

Elle conclut qu'« En conséquence, dans la mesure où madame B. n'a accompli aucun acte de gestion au sein de la société, il ne peut lui être reproché aucune faute de gestion pouvant donner lieu à sa condamnation personnelle au passif de la société » .

Il va de soi qu'en endossant l'habit de gérant de la société pour permettre à sa mère de violer ses obligations contractuelles vis-à-vis de YVES ROCHER, Marlène B. a non seulement sciemment participé à cette violation mais, surtout, s'est juridiquement engagée à assumer toutes les obligations qui incombent au gérant d'une SPRL, telles qu'elles résultent des statuts et de la loi.

Le fait de ne pas avoir posé d'actes de gestion n'est pas une cause d'exonération de sa responsabilité, au contraire. La demande de tenue d'enquêtes est inutile.

L'existence d'un gérant de fait « qui s'institue abusivement organe ou qui se substitue aux organes légaux et capte leurs pouvoirs. (...) n'enlève rien à la responsabilité des organes légaux puisque ceux-ci commettent une faute grave, une violation des statuts et du Code des sociétés, en ne s'opposant pas à pareille intrusion » .

Le jeune âge de Marlène B. à l'époque des faits n'est pas non plus une cause d'exonération de sa responsabilité. Celle-ci était déjà âgée de 23 ans, majeure depuis cinq ans. En outre, elle terminait un premier cycle d'études qui avaient dû la sensibiliser aux conséquences de ses actes juridiques.

La contrainte morale évoquée par les premiers juges ne peut être retenue.

Il est rappelé à cet égard que « La contrainte morale résultant d'une force à laquelle on n'a pu résister et libérant l'auteur de toute faute, suppose que le libre arbitre de l'auteur de l'acte ait été annihilé » .

Or, cette contrainte n'est nullement établie et certainement pas par des considérations d'ordre général. Marlène B. ne dépose aucun élément qui viendrait corroborer un tant soit peu ses allégations. Elle a eu largement le temps de prendre la mesure de son engagement et de s'inquiéter des conséquences de celui-ci.

Or, depuis la constitution de la société jusqu'à l'aveu de faillite, elle a signé, en sa qualité de gérant, bon nombre de documents au nom et pour compte de celle-ci. La cour renvoie à cette égard à la liste figurant en pages 19 et 20 des conclusions du curateur.

A aucun moment, elle ne s'est inquiétée de la bonne marche des affaires de la société. A aucun moment, elle n'a exigé de sa mère qu'elle reprenne officiellement les rênes de celle-ci et la décharge des responsabilités qui lui incombaient en sa qualité de gérant.

Sa responsabilité est donc pleinement engagée.

Nadine Z. a été le gérant de fait de la société.

Elle admet qu'elle « n'a jamais entendu contester son implication dans cette société, les activités de celle-ci, les contacts avec les fournisseurs. (...) Madame Z. était présente pour donner des conseils et chapeauter la bonne organisation de la société et des activités de celle-ci dans la mesure de ses disponibilités » .

Son intervention en qualité de gérant de fait ressort encore à suffisance des nombreux éléments pointés par les premiers juges en pages 6 et 7 de la décision attaquée qu'il est inutile de reproduire.

Si les trois employées de la société assuraient peut-être « la gestion quotidienne et courante du commerce » , c'est néanmoins elle qui prenait toutes les décisions relativement à celle-ci.

Le fait qu'elle ait repris un travail d'infirmière à temps plein au CHU à partir du 23 septembre 2012 importe peu.

Faut-il lui rappeler qu'en décembre 2012, c'est encore elle qui accomplira toutes les démarches afin de pouvoir occuper une surface commerciale rue du Pont d'Avroy, après l'expulsion du commerce de la Galerie Opéra.

Sa responsabilité peut être engagée sur pied de l'article 1382 du Code civil dans la mesure où elle s'est immiscée dans la gestion de la société sans disposer des pouvoirs que les statuts et la loi attribuent au gérant et a posé des actes que n'aurait pas posés un gérant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances .

Quelles sont les fautes reprochées à Marlène B. et à Nadine Z. par le curateur ?

Il leur fait d'abord grief d'avoir pris des décisions déraisonnables, préjudiciables à la société et aux tiers.

Il s'agit d'avoir engagé des dépenses somptuaires dans l'aménagement des locaux. Ce poste, évalué à 26.000 euro dans le plan financier, a coûté plus de 58.000 euro .

Il échet cependant de relever que l'estimation dans le plan financier est basée sur le devis du menuisier.

Même s'il est vrai que Nadine Z. a écrit à ce dernier que sa facture serait acquittée, il n'est pas pour autant acquis qu'elle s'attendait à un tel accroissement de ce poste. Vu les circonstances de la cause, il est fort probable que le courrier de Nadine Z. n'avait d'autre but que de faire patienter un créancier.

Le fait qu'une telle somme puisse être investie dans des locaux loués n'est pas en soi fautif puisque le bail commercial est en principe conclu pour une durée de neuf années renouvelable trois fois, soit une durée largement suffisante pour amortir l'investissement.

Le curateur leur reproche également d'avoir dépensé une somme de 6.529,52 euro pour trois voyages en Egypte, alors qu'un seul aurait pu suffire pour rencontrer le fabricant des huiles essentielles.

Il est certain que compte tenu des moyens mis à la disposition de la société pour démarrer son activité, un telle dépense était irréfléchie et déraisonnable.

Si le but de ces voyages était de rapporter des huiles essentielles, celles-ci auraient très bien pu être expédiées.

Le curateur critique aussi l'engagement de trois travailleuses, soit deux fin juin-début juillet 2012 et une troisième mi-juillet 2012.

Ces engagements n'étaient pas fautifs dès lors qu'ils étaient nécessaires à la réalisation du chiffre d'affaires projeté.

La société avait réalisé un chiffre d'affaires de 2.794,87 euro en trois jours en juin et de 9.748,65 euro en juillet.

Certes, on est loin du chiffre d'affaires estimé dans le plan financier, soit 18.000 euro , mais celui-ci est établi sur une base annuelle et on peut présumer que des périodes de l'année sont plus ou moins propices dans ce secteur d'activité.

Le curateur reproche ensuite à la gérance d'avoir poursuivi une activité déficitaire et d'avoir omis de faire aveu de faillite en temps utiles.

Il est rappelé que « La poursuite d'une activité gravement déficitaire au-delà du raisonnable constitue une faute des administrateurs qui, en plus de la méconnaissance des intérêts de la société, méconnaissent en ces circonstances ceux des tiers. Un administrateur de société prudent et avisé ne peut se désintéresser des conséquences dommageables qui résulteront à coup sûr pour les créanciers de la poursuite d'une activité alors que tout espoir de redressement est perdu, que l'obstination ne peut conduire qu'à amplifier les pertes et que les conséquences d'une pareille attitude sont évidemment prévisibles » .

« Il n'y a pas d'obligation d'arrêter l'activité sociale lorsque l'entreprise se trouve dans un état même difficile, mais qu'elle a des chances raisonnables d'échapper à la faillite ou à la liquidation et que les administrateurs s'y emploient. Au contraire, s'il apparaît, avant même que la cessation des paiements ne soit acquise, que, suivant des prévisions raisonnables fondées, le cas échéant, sur des études sérieuses, l'entreprise n'a pas de chances raisonnables de sortir de ses difficultés, la poursuite de l'activité sociale est fautive » .

Il y a faute à poursuivre l'activité lorsque « le sort de la société était irrémédiablement scellé et qu'aucun espoir de redressement justifiant la poursuite des opérations, ne subsistait » . Les administrateurs sont en faute lorsqu'ils acceptent « de continuer l'aventure au mépris de la plus élémentaire prudence et sans aucun espoir de redressement » .

Il faut se garder d'analyser les circonstances dans lesquelles la poursuite des activités a été décidée à la lumière des événements ultérieurs.

Il ne peut être soutenu, comme le fait le curateur, qu'eu égard à la sous-capitalisation de la société, les gérantes auraient dû d'emblée se rendre compte qu'elle devait cesser toute activité avant même de l'avoir entamée.

Par contre, il appert que dans les faits, dès le 1er octobre 2012, la gérance devait constater que les espoirs qu'elle avait mis dans le développement des activités de la société étaient vains.

En effet, c'est à ce moment-là qu'elle a dû se convaincre que le choix de l'emplacement dans la Galerie Opéra était mauvais. La clientèle espérée grâce à l'installation des nouveaux auditoires de l'ULiège n'a pas été au rendez-vous.

Le fait que Nadine Z. ait repris un travail à temps plein comme infirmière au CHU est révélateur à cet égard.

Au vu des frais déjà exposés, un déménagement vers un autre site n'était pas raisonnablement envisageable. Si l'activité a été transférée ultérieurement rue du Pont d'Avroy, c'est uniquement parce que le bail de la Galerie Opéra avait été résilié aux torts de la société.

En six mois, la société avait accumulé des dettes pour plusieurs dizaines de milliers d'euros et il n'existait aucune alternative à la cessation de l'activité et donc à l'aveu de faillite puisque celle-ci n'était pas en mesure de payer ses créanciers et en premier lieu ses travailleuses ni de se refinancer.

Quel est le dommage en relation causale avec ces fautes ?

Celui-ci correspond à l'aggravation du passif entre le 1er octobre 2012 et l'aveu de faillite. Nadine Z. ne peut invoquer le fait qu'elle n'aurait pas pu personnellement faire aveu de faillite dès lors qu'il est certain que Marlène B. n'a pas agi d'initiative lorsqu'elle l'a fait en février 2013. Il suffisait de lui demander.

Le curateur fixe cette aggravation à 94.081,59 euro pour la période du 1er septembre 2012 à l'aveu de faillite.

La cour se réfère à ses décomptes figurant en pages 19,20, 26, 27 et 28.

Il convient de noter que :

• le curateur n'établit pas que le précompte professionnel réclamé correspond à la période postérieure au 30 septembre 2012 : la mention manuscrite figurant sur sa pièce 13 n'a pas force probante ;

• s'il avait été mis fin aux contrats de travail des trois employées au 30 septembre 2012, la société aurait dû, malgré tout, leur payer leur pécule de vacances 2013 calculé au prorata jusqu'au mois de septembre 2012, l'indemnité compensatoire de préavis et l'intervention patronale dans les frais de transport calculée au même prorata : il faut donc revoir les montants retenus à cet égard par le curateur, sans omettre les acomptes versés dont il n'a pas toujours tenu compte ;

• en toute hypothèse, la société aurait dû quitter les lieux et donc faire un déménagement : le passif n'a donc pas été aggravé à concurrence de 907,50 euro ;

• il est très probable que le découvert du compte BELFIUS réclamé par celle-ci existait déjà au 30 septembre 2012, le curateur n'en fournit pas le détail ;

• la créance de l'ancien bailleur de la société, Idris OZCELIK, est contestée pour le tout par le curateur et il n'est pas tenu compte du fait que celui-ci conservé la garantie locative ;

• la TVA non payée a toutefois été encaissée et a donc permis le paiement d'autres créances.

Le dommage s'élève donc à 40.664,24 euro soit :

• ONSS : 9.373,05 euro

• SELYMES Sophie : 7.855,22 euro

• KACZMAR Rosalie : 11.880,89 euro

• SPAUWEN Leslie : 9.858,02 euro

• COGEPHOTO: 64,88 euro

• PROXIMUS : 271,07 euro

• ELECTRABEL : 1.361,11 euro

Le curateur demande la condamnation in solidum de Marlène BETRAND et Nadine Z. .

Il est rappelé que « Lorsqu'un même dommage est la conséquence de fautes (ou de faits) commis par plusieurs individus, il appartiendra au juge d'apprécier distinctement le lien causal entre chacune des fautes (ou chacun des faits) et le dommage par application du test de la condition sine qua non. Si deux ou plusieurs fautes (ou faits) s'avèrent être en relation causale avec l'entièreté du dommage, chacun des coauteurs sera tenu à la réparation intégrale de celui-ci. Envers la victime, ils seront donc obligés in solidum à la réparation intégrale » ou encore que « Lorsqu'un dommage a été causé par les fautes respectives de plusieurs personnes, chacune de celles-ci est tenue in solidum à la réparation intégrale envers la victime, sans préjudice de leurs recours éventuels entre elles » .

Dès lors que l'aggravation du passif entre le 1er octobre 2012 et l'aveu de faillite a été causé par les fautes respectives de Marlène B. et de Nadine Z. , leur condamnation in solidum est justifiée.

Marlène B. a formé à titre subsidiaire une demande en garantie dirigée contre Nadine Z. .

Cette demande n'est nullement motivée et au surplus non fondée puisque l'aggravation du passif entre le 1er octobre 2012 et l'aveu de faillite trouve sa cause, dans la même mesure, dans le comportement fautif de Marlène B. et dans celui de Nadine Z. .

PAR CES MOTIFS,

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935.

LA COUR statuant contradictoirement et en vertu de l'effet dévolutif de l'appel ;

Reçoit les appels de maître Béatrice VERSIE qualitate qua et de Nadine Z. et la demande incidente de Marlène B. ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il dit la demande de maître Béatrice VERSIE, qualitate qua, recevable, et fondée dans son principe à l'égard de Nadine Z. ;

Le réforme pour le surplus ;

Condamne Nadine Z. et Marlène B. in solidum à payer à maître Béatrice VERSIE qualitate qua la somme de 40.664,24 euro , à majorer des intérêts calculés au taux légal depuis le 11 mars 2016 ;

Condamne Nadine Z. et Marlène B. aux dépens des deux instances, non liquidés pour maître Béatrice VERSIE qualitate qua, laquelle ne peut prétendre aux indemnités de procédure eu égard à sa qualité de mandataire de justice ;

Dit la demande en garantie de Marlène B. non fondée ;

Condamne d'office Marlène B. aux dépens non liquidés pour Nadine Z. ;

Délaisse à Nadine Z. ses propres dépens et à Marlène B. le surplus des siens .

Condamne Marlène B. et Nadine Z. in solidum au paiement de la contribution au fonds budgétaire relatif à l'aide juridique de deuxième ligne liquidée à la somme de 20 euro ;

Ainsi jugé et délibéré par la SEPTIEME B chambre de la cour d'appel de Liège, où siégeait le conseiller Thierry LAMBERT comme juge unique et prononcé en audience publique du 09 octobre 2018 par le conseiller Thierry LAMBERT comme juge unique, avec l'assistance du greffier Marie-Christine SCHUMACKER.

Th. LAMBERT

Document PDF ECLI:BE:CALIE:2018:ARR.20181009.5