Court partially allows appeal against lawyer's negligence in debt dispute, ordering insurer to pay damages.

Vu la requête du 16/9/2016 par laquelle Baudouin D. interjette appel du jugement prononcé le 24/6/2016 par le tribunal de première instance de LIEGE - division LIEGE - et intime la sa ETHIAS , assureur RC de l'avocat Michel DE. , laquelle formalise un appel incident par voie de conclusions ;

1. Les faits de la cause ont été correctement relatés par le premier juge dans un exposé tenu pour ici reproduit.

2. LES FAUTES COMMISES PAR L'AVOCAT DE.

Il appert des écrits échangés entre l'appelant et maître DE. que celui-ci avait été consulté d'abord pour obtenir des éclaircissements sur l'arriéré de paiement prétendu de Baudouin D. à l'égard d'ING, créancier hypothécaire et d'autre part de former opposition aux actes de saisie pratiquée par ce créancier.

Il faut constater que l'avocat DE. n'a pas rempli ces missions comme tout avocat prudent et diligent, de son âge et de sa condition, placé dans les mêmes circonstances, comme dit ci-après.

2.1. Baudouin D. , qui avait incontestablement rencontré par le passé des soucis pour faire face à ses engagements vis-à-vis d'ING, avait payé des montants importants en 2009 pour apurer les arriérés ; 26.750,21 euro seront ainsi payés de juin à décembre 2009 alors que le montant de la mensualité était de 1346,04 euro .

Il s'étonnait de manière légitime qu'une somme de quelques 2700 euro lui soit encore réclamée sans que sa justification ne soit avancée.

Il en a écrit lui-même à la banque le 26/2/2010 qui s'est contentée d'accuser réception de la demande sans y répondre.

Le 25/8/2010 il a, à nouveau, réclamé à un décompte à la banque qui répondra que le retard était de 2702,69 euros au jour de la dénonciation du crédit intervenue le 18/6/2010, sans toutefois expliciter le calcul permettant de chiffrer l'arriéré de 2702,69 euros. De cette manière, l'appelant apprendra que le crédit octroyé a été dénoncé par la banque.

Il était donc indispensable que l'avocat DE. , consulté par l'appelant qui s'était vu signifier, avec son épouse, un commandement préalable à saisie-exécution immobilière le 22/12/2010, exige du créancier le décompte de quelques 2700 euro car il se devait de vérifier si la dénonciation du crédit de ses clients s'était faite sur la base d'un arriéré qui existait effectivement ou pas.

Or les correspondances de l'avocat sont évasives et n'indiquent même pas que l'arriéré de mensualités a été apuré en 2009 selon le plan convenu entre le débiteur et la banque, raison pour laquelle l'appelant considérait qu'il n'avait pas de dette échue vis-à-vis de la banque.

Les correspondances des 20/1/2011 et 7/2/2011 adressées par maître DE. à la banque ne mentionnent pas l'instruction donnée par l'appelant à son conseil de faire opposition à la procédure de saisie et nonobstant l'entame de la procédure de saisie ne fixent pas de date limite pour recevoir le décompte de la somme contestée par le débiteur.

La correspondance du 25/2/2011 adressée par maître DE. à son confrère BASTIN laisse même perplexe quand on y lit :

« ...Dès que vous m'aurez donné ce renseignement , je pourrai reprendre contact avec mes clients et vous donner des raisons d'espérer... », alors que les efforts consentis par le débiteur dans le courant de l'année 2009 ont été conséquents et que durant l'année 2010, les mensualités ont été payées régulièrement, l'expression « donner des raisons d'espérer » ne traduisait pas une grande force de conviction de l'avocat dans la cause de son client.

Un avocat, normalement prudent et diligent, placé dans les mêmes circonstances que maître DE. , aurait été plus proactif pour exiger un décompte des sommes réclamées et aurait fait part d'emblée au conseil de la banque des instructions reçues de former opposition.

2.2. L'abstention de former opposition est incompréhensible de la part de l'avocat qui a laissé échapper quatre occasions de le faire :

- À la réception du commandement préalable à saisie du 22/12/2010

- A la réception du procès-verbal de saisie exécution immobilière du 28/2/2011

- A la réception de la signification de l'ordonnance de désignation de notaire du 30/6/2011

- A la réception de la sommation de prendre connaissance du cahier des charges du 2/9/2011.

L'avocat a une obligation de résultat d'intenter effectivement le recours lorsqu'il s'est engagé à le faire.

De manière vaine la sa ETHIAS invoque le fait que le recours ne pouvait être introduit qu'après régularisation des paiements. Cette affirmation non fondée en droit procède d'un sophisme puisque le débiteur contestait devoir les quelques 2700 euros qui lui étaient réclamés de sorte qu'il incombait à l'avocat d'exiger le détail de cette somme contestée. Après avoir obtenu cette explication - qui ne sera jamais fournie par la banque - , dans l'hypothèse où cette somme était effectivement due, l'avocat devait envisager avec son client les propositions de règlement à formuler, d'autant que le crédit avait été dénoncé.

En tout état de cause, la procédure de saisie était entachée d'irrégularités et les recours auraient permis de donner du temps au débiteur, voire d'annuler cette procédure d'exécution.

Même s'il fallait considérer que l'avocat L. , consultée postérieurement, le 8/9/2011, avait encore la possibilité, toute théorique, de former un recours, encore faut-il constater que la faute de l'un n'exclut pas celle de l'autre et que rien ne justifie l'inaction de maître DE. ensuite de la sommation de prendre connaissance du cahier des charges réalisée le 2/9/2011.

3. LIEN CAUSAL ENTRE LES FAUTES DE L'AVOCAT ET LE DOMMAGE INVOQUE

3.1. La passivité de l'avocat pour tenter de savoir si la somme de 2700 euros restait due ou pas n'a pas permis l'adoption d'une stratégie adéquate, stratégie qui est fort différente selon qu'une dette est due ou pas.

3.2. Le commandement du 22/10/2010 était affecté d'une cause de nullité puisqu'il n'énonçait pas la faculté qui était offerte au débiteur de transmettre au juge toute offre d'achat de gré à gré - articles 1564 et 1622 du Code judiciaire - ; le délai pour former opposition a perduré jusqu'au 10/9/2011, la sommation de prendre connaissance du cahier des charges ayant été faite le 2/9/2011.

Toutefois, cette absence de mention est sanctionnée de nullité relative ; il faut qu'elle ait nui aux intérêts du débiteur. Or, celui-ci ne démontre pas de manière irréfutable qu'il aurait transmis une offre d'achat de gré à gré dans les huit jours mais cette preuve, qui lui incombe, est difficile à rapporter postérieurement, même s'il faut noter que l'épouse de l'appelant a fait état de l'intérêt d'un voisin pour leur propriété .

Par contre si opposition avait été formée, le débiteur aurait pu solliciter des termes et délais par application de l'article 1134 du Code judiciaire et ce, à titre conservatoire, dans l'hypothèse où la dette dont le montant n'était pas explicité existait effectivement. Il est certain que devant le faible montant de l'arriéré invoqué par la banque - à supposer qu'il soit démontré - et devant les efforts sérieux consentis par le débiteur en 2009 pour régulariser l'arriéré, des termes et délais auraient été octroyés au débiteur par le juge des saisies d'autant que l'état de santé dégradé de son épouse en faisait un débiteur malheureux et de bonne foi.

Certes cette procédure d'opposition qui aurait dû être intentée n'est pas suspensive mais elle aurait eu le mérite de contraindre la banque à communiquer le détail de la créance invoquée avant la dénonciation du crédit - ce qui n'a jamais été fait - et vu le montant peu important invoqué par la banque avant la dénonciation du crédit, la poursuite de la procédure d'exécution par celle-ci aurait pu également être déclarée abusive de sorte que l'intentement de la procédure d'opposition aurait donné un peu de temps au débiteur pour envisager sa situation avec sérénité.

A défaut d'avoir formé opposition suite au commandement, l'avocat avait encore l'opportunité de former tierce opposition à l'ordonnance de désignation de notaire et disposait encore d'un délai de huit jours, après la signification du cahier des charges pour soulever la nullité du commandement ou de l'acte de saisie.

3.3. Néanmoins, l'appelant ne peut être suivi lorsqu'il énonce que si l'avocat avait formé opposition et avait négocié avec la banque, la vente de l'immeuble aurait pu être évitée car le crédit était dénoncé et il n'est pas démontré qu'aucune dette justifiant cette dénonciation n'existait au jour de celle-ci.

Par contre l'appelant démontre que l'attitude proactive de maître L. , consultée le 5/9/2009, qui avait pris contact avec le conseil de la banque lui a permis d'écrire à son client le 13/9/2009 que la banque accepterait de suspendre la vente pour autant que l'appelant ait un accord de principe pour un nouveau crédit, précisant le 30/9/2009 qu'il semblerait que la somme de 135.000 euros serait suffisante pour arrêter les poursuites.

La vente étant fixée le 5/10, le délai était trop court pour obtenir l'accord d'une autre banque.

Il est ainsi démontré qu'une prise de contact sérieuse avec la banque permettait d'obtenir de celle-ci une réaction favorable aux intérêts de l'appelant.

L'appelant entend démontrer la bonne santé financière de sa société qui était en constante croissance, expliquant le chiffre d'affaires de 2009 légèrement inférieur par le fait qu'il avait remboursé 27.000 euro en six mois. Or le remboursement du crédit hypothécaire n'affecte pas la consistance du chiffre d'affaires mais intervient ultérieurement après que la société, non débitrice du remboursement du crédit hypothécaire ait affecté ses bénéfices.

L'appelant affirme que sans les fautes de l'avocat DE. - absence de procédures d'opposition et de négociations avec ING - :

- soit ING aurait accepté d'annuler la dénonciation et le crédit aurait repris son cours,

- soit l'appelant aurait disposé d'un délai complémentaire suffisant que pour refinancer son crédit par le biais d'une autre banque, avec l'aide de sa famille.

La première hypothèse est peu plausible dans la mesure où il semble que la somme de quelques 2700 euros était bien due, le décompte de la créance de la banque a dû être produit au débiteur qui ne fait plus état du caractère indu de cette somme dans la poursuite de son raisonnement et dans la mesure où ainsi que l'a rappelé le premier juge, l'appelant avait connu des difficultés de remboursement par le passé de sorte que la banque ING ne souhaitait sans doute plus compter l'appelant au nombre de ses clients.

Par contre, l'hypothèse du refinancement du crédit par une autre banque, avec l'aide la famille de l'appelant est plausible. Des documents sont déposés pour démontrer que la famille et beaux-parents de l'appelant étaient prêts à garantir ses engagements.

Dans ce cas, l'appelant a perdu la chance de conserver son immeuble.

En effet, une faute est en relation causale avec un dommage s'il est établi que sans cette faute le dommage ne serait pas survenu tel qu'il est survenu.

La théorie de la perte de chances ne permet pas d'éluder l'exigence d'une causalité certaine entre la faute et la perte de chances.

Cette preuve ne saurait résulter de simples conjonctures.

La victime doit démontrer que la faute lui a fait perdre des chances réelles et sérieuses d'obtenir un gain ou d'éviter un dommage.

"La perte d'une chance réelle de rétablissement ou de survie est prise en considération pour l'indemnisation si la faute est la condition sine qua non de la perte de chance. Le juge peut accorder une réparation pour la perte d'une chance d'obtenir un avantage ou d'éviter un préjudice si la perte de cette chance est imputable à une faute"" (Cass. 5.06.2008, Bull.ass., 2008, p. 418; Cass. 17.12.2009, RG n° C080145N ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091217.8 ).

"Le juge peut allouer une indemnité pour la perte d'une chance d'obtenir un avantage ou d'éviter un désavantage pour autant que la perte de chance résulte d'une faute.

La perte d'une chance donne lieu à réparation lorsqu'il existe un lien de conditio sine qua non entre la faute et la perte de chance et que la chance est réelle.

Seule la valeur économique de la chance perdue est réparable. Cette valeur ne saurait constituer le montant total du préjudice finalement subi ou de l'avantage finalement perdu.

Le juge appelé à déterminer l'indemnité est tenu d'avoir égard au degré de probabilité d'une heureuse issue." (Cass.21.10.2013, RG n° C130124N ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20131021.1 /1)

Il ne peut être exigé de la victime de démontrer de manière certaine que sans la faute elle aurait obtenu la totalité de l'avantage escompté (Cass. 15.03.2010, RGAR, 2010, n° 14.676).

A l'inverse, la réparation de la perte de chances ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée (Cass. 17.12.2009, RDC 2010/3, p. 278) .

Les éléments factuels développés ci-avant et notamment le résultat positif de la brève intervention de l'avocat L. permettent de constater que l'appelant a bel et bien perdu la chance de conserver son immeuble de par la négligence et les abstentions de maître DE. qui n'a pas su exiger de la banque le décompte de la somme des quelques 2700 euros réclamés et qui s'est, à quatre reprises, abstenu d'intenter une opposition à la saisie exécution menée par la banque.

Cette perte de chance, vu son degré de grande probabilité, sera évaluée à 75 % du dommage né de la perte de la maison.

L'appelant retient :

- Une perte sur la valeur de son immeuble. En raison des frais engendrés par une vente publique d'un bien qui a de la valeur qui accroissent le coût final pour l'acheteur, le prix qui en est obtenu dans une vente publique est généralement inférieur à celui obtenu dans une vente de gré à gré. L'appelant prétend sur la base du rapport de son conseil technique que la valeur de l'immeuble en cas de vente de gré à gré était de 495.000 euro ; toutefois, ce rapport est ambigu dans la mesure où sous le titre VALEUR VENALE EN VENTE LIBRE, il est fait état de la valeur actuelle de 445.000 euros et de la valeur actuelle en vente libre de gré à gré de 495.000 euros ; la différence de 50.000 euros n'est pas autrement explicitée et la somme de 445.000 euros sera retenue puisqu'il appartient à l'appelant de démontrer l'ampleur de son préjudice.

Le dommage indemnisable est de 75 % de 110.000 euro (445.000 euro - 335.000 euro , prix d'adjudication), soit 82.500 euro .

L'appelant fonde certes cette évaluation sur le rapport de son conseil technique qui est unilatéral mais soumis à contradiction et qui n'est critiqué qu'en raison de son caractère unilatéral. Il ne peut être reproché à l'appelant de ne pas avoir présenté d'offre de gré à gré dès lors que la banque, contrairement à son obligation ne l'a pas informé de cette possibilité, que son avocat n'a pas relevé ce défaut formel du premier acte d'exécution et n'a pas introduit de recours sur cette base. In tempore non suspecto l'épouse de l'appelant écrivait à maître L. que l'un des voisins était intéressé par une vente de gré à gré, ce qui n'étonne pas s'agissant d'un bien sis en HESBAYE d'une contenance de plus de quatre hectares comprenant un corps de logis de 1830, un centre équestre autorisé et des pâtures.

- Une perte de loyers lui payés par la société BETOP qui avait pris en location des dépendances de l'immeuble saisi. Il s'agit bien d'un préjudice subi par l'appelant ; le calcul de capitalisation effectué par l'appelant ne peut être retenu car l'on ne sait rien de la solvabilité ni du caractère pérenne de cette société BETOP de sorte qu'il ne peut être tenu pour certain qu'un loyer aurait été servi à l'appelant durant son espérance de vie.

Une somme de 3.000 euro lui sera octroyée ex aequo et bono à ce titre, tenant compte de la part de 75 % revenant à l'appelant.

- des frais de déménagement à concurrence de 2.946,40 euros dont 1946,40 euro justifiés par facture. Or cette facture est libellée au nom de la société BETOP et est donc étrangère au préjudice subi par l'appelant.

Une somme forfaitaire de 500 euros sera retenue à titre d'indemnisation de frais de déménagement, tenant compte de la part de 75 % qui revient à l'appelant.

- l'épouse de l'appelant est décédée le 20/5/2012 alors que le procès-verbal d'ordre du notaire HERBAY lui était antérieur de quelques jours pour avoir été dressé le 8/5/2012. L'appelant réclame la somme de 103.798,33 euro , somme distribuée au créancier hypothécaire ING en suite de la saisie exécution, montant dont il ne se serait pas appauvri si l'assurance solde restant dû contractée par son épouse avait pu sortir ses effets.

Vu la très grande proximité temporelle entre la mise en vente de l'immeuble sur exécution forcée et le décès de l'épouse de l'appelant, il y a lieu de dire que si l'exécution forcée n'avait pas été poussée à son terme, l'assurance décès aurait été amenée à sortir ses effets.

Or il apparaît à la lecture de la police que les capitaux assurés au 1/7/2011 étaient d'un montant de 936.181 FB et un an plus tard de 799.192 FB, ce qui ne peut accréditer la thèse de l'appelant qui estime avoir perdu 103.798,30 euro . Il y a lieu que les parties s'expliquent sur le montant du dommage.

- Baudouin D. réclame également l'indemnisation d'un préjudice moral qui est bien réel puisque le recours à l'avocat DE. a été tout à fait inutile vu l'inaction de celui-ci, a été source de tracasseries pour l'appelant qui a vu son immeuble saisi exécuté et partir son épouse dans des circonstances particulièrement difficiles puisque leur projet matériel, ayant pris sa place dans la durée, se voyait réduit à néant.

Le premier juge a retenu l'existence de ce préjudice qu'il a indemnisé moyennant l'octroi de 8.000 euro , l'appelant réclame la somme de 10.000 euro .

L'appréciation de ce type de préjudice est malaisée à tel point que dans certains systèmes juridiques, seule une somme symbolique est accordée pour reconnaître le principe du préjudice et l'impossibilité de le chiffrer matériellement. Le système belge n'est pas celui-là puisqu'il accorde une indemnisation forfaitaire souvent barémisée - cfr le Tableau Indicatif - ; celui-ci retient la somme de 15.000 euro pour la perte d'un conjoint cohabitant de sorte que le montant retenu par le premier juge tient compte d'une gradation dans les préjudices et que la somme retenue par lui, 8.000 euro , sera confirmée. Cette somme compense le préjudice d'avoir été mal ou pas défendu, ce qui a créé préjudice moral spécifique, étranger à la perte de chance.

3.4. Il revient donc à l'appelant :

- perte valeur vénale de l'immeuble : 82.500 euros

- perte des loyers payés par BETOP : 3.000 euros

- frais de déménagement : 500 euros

- dommage moral : 8.000 euros

- perte de l'assurance solde restant dû : pm

TOTAL PROVISIONNEL : 94.000 EUROS

4. En réponse au surplus des conclusions de la sa ETHIAS, il y a lieu de dire :

- il n'était pas nécessaire pour l'avocat DE. de disposer d'informations économiques rassurantes pour entamer des négociations avec le banquier ; son client ne comprenait pas la teneur des quelques 2700 euros qui étaient réclamés et il appartenait à l'avocat d'interroger la banque à ce propos. Il est surprenant de lire dans les conclusions de la sa ETHIAS qu'il s'agit de trois mensualités de retard alors que tel n'est pas le cas puisque la mensualité était de 1346,04 euro .

Il est fautif pour un avocat de laisser croire à son client qu'il va intenter un recours, de l'écrire au conseil de la partie adverse et de n'en rien faire sans le dire et l'expliquer à son client, qui pourtant lui rappellera à plusieurs reprises que l'opposition devait être formée. En outre, la justification de cette abstention qui est donnée - manque d'informations économiques rassurantes de la part du client - fait fi des irrégularités qui affectaient la procédure et qui à elles seules justifiaient l'intentement de recours. En effet, le conseil de l'appelant relève en page 8 de ses conclusions pas moins de quatre irrégularités de la procédure de saisie menée par la banque qui à elles seules justifiaient que le recours soit intenté, laissant ainsi de facto du temps pour savoir s'il y avait un arriéré ou non et ce qu'il recouvrait et quelles solutions pouvaient être envisagées par le débiteur.

- La lecture de l'article 8 du règlement général des crédits produit en pièce 2 du dossier de l'appelant permet de constater que l'envoi recommandé de la dénonciation du crédit n'était pas prévu, la dénonciation se faisant « par simple lettre, sans mise en demeure ni formalité quelconque » de sorte qu'il n'est pas invraisemblable que cette dénonciation n'a pas été reçue par le débiteur,

- En tout état de cause il n'était pas demandé à maître DE. de faire le procès de son client, comme on pourrait le croire à la lecture des conclusions de la sa ETHIAS mais d'analyser la situation avec clairvoyance et célérité et si l'avocat estimait que la cause était vouée à l'échec, il devait le dire à son client plutôt de lui faire croire, ainsi qu'au conseil de la partie adverse qu'une opposition allait être formée,

- Il est vrai que la procédure d'exécution entamée ne concernait pas que la banque puisque le débiteur avait d'autres créanciers impayés ; la répartition du produit de la vente suite à la saisie exécution démontre que ces créances n'étaient pas d'un montant exorbitant puisqu'un tiers du produit de la vente reviendra à la banque, un tiers aux autres créanciers et un tiers en mains de l'appelant de sorte qu'un accord avec ces créanciers était toujours envisageable d'autant qu'il y avait des chances sérieuses d'obtenir la nullité de la saisie,

- Certes l'assureur de l'avocat tente de minimiser la faute de son assuré ou les conséquences de celle-ci mais il est surprenant de lire dans les conclusions développées par l'assureur à quel point celui-ci prend fait et cause contre le client de son assuré de manière telle que l'on peut se demander s'il était raisonnable pour son assuré d'accepter la défense d'un justiciable dans les conditions décrites, faisant supporter des frais « inutiles » de défense à un justiciable qui n'avait aucune chance d'obtenir gain de cause dans cette thèse ainsi défendue.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant contradictoirement,

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire,

Reçoit les appels,

Dit l'appel principal partiellement fondé et l'appel incident non fondé.

Réformant partiellement le jugement entrepris, condamne la sa ETHIAS à payer en mains de Baudouin D. la somme provisionnelle de 94.000 euros augmentée des intérêts compensatoires aux différents taux légaux depuis le 30/11/2011.

Ordonne la réouverture des débats le 05 décembre 2018 à 11 heures 20' pour 40' pour que les parties s'expliquent sur le poste du dommage réservé - perte de l'assurance solde restant dû - et sursoit à statuer sur le surplus de ce chef de demande.

Condamne la sa ETHIAS aux dépens des deux instances, le montant de l'indemnité de procédure d'appel sera liquidé ultérieurement :

- requête conjointe devant le premier juge : 100 euros

- l'indemnité de procédure devant le premier juge : 7700 euros

- requête d'appel : 600 euros

- l'indemnité de procédure d'appel : pm.

Ainsi jugé et délibéré par la TROISIEME chambre C de la cour d'appel de Liège, où siégeait le président Marie-Anne LANGE comme juge unique et prononcé en audience publique du 13 décembre 2017 par anticipation du 10.01.2018 par le président Marie-Anne LANGE, avec l'assistance du greffier Marc LECLERC.

Document PDF ECLI:BE:CALIE:2017:ARR.20171213.5