Court allows worker's appeal against RSZ's annulment of social security contributions due to lack of proof for fictitious employment.

ARBEIDSRECHTBANK ANTWERPEN

AFDELING ANTWERPEN

1 juni 2017

5de kamer

16/3749/A

In de zaak :

B. H., wonende te [adres] doch met keuze van woonst bij het ABVV-Antwerpen, met kantoren te 2018 Antwerpen, Ommeganckstraat 35;

eisende partij - ter zitting vertegenwoordigd door mevrouw S. Gabriels, afgevaardigde van het ABVV-Antwerpen, met kantoren te 2018 Antwerpen, Ommeganckstraat 35;

tegen :

de RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, met ondernemingsnummer 0206.731.645, met maatschappelijke zetel gevestigd te 1060 Brussel, Victor Hortaplein 11;

verwerende partij - ter zitting vertegenwoordigd door J. Vlassenbroek loco mr. D. De Greef, advocaat, kantoorhoudende te 1700 Dilbeek, Eikelenberg 20.

1. Procedure

De rechtbank heeft kennis genomen van:

1. het inleidend verzoekschrift van eisende partij, ontvangen ter griffie op 20 juli 2016;

2. de beschikking op grond van artikel 747, §2 van het Gerechtelijk Wetboek van 27 september 2016 waarbij het akkoord van de partijen omtrent de conclusietermijnen werd bekrachtigd en rechtsdag werd verleend op de openbare terechtzitting van 4 mei 2017;

3. de conclusies van partijen;

4. de overige stukken.

De rechtbank heeft de middelen en conclusies van partijen gehoord tijdens de openbare terechtzitting van 4 mei 2017, waarna de debatten werden gesloten.

De heer J. Hebbelinck, substituut-arbeidsauditeur, verleende mondeling advies op 4 mei 2017. De verwerende partij geeft mondeling haar repliek op het advies en eisende partij zag af van repliek.

De rechtbank stelt vast dat de artikelen 2 en 30 t/m 42 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werden nageleefd.

2. Feiten

De heer A. B. baat een schoonmaakbedrijf uit met de handelsbenaming [naam bedrijf]. Mevrouw H. B. wordt door A. B. aangegeven als werknemer voor een tewerkstelling van één week als schoonmaakster, van 23 januari 2015 tot 30 januari 2015. Er is een dimonamelding op 26 januari 2015 (zie stuk 1 van de RSZ).

Op 26 maart 2015 verricht de sociale inspectie een eerste controle bij A. B. Op 11 mei 2014 verricht de inspectie een controle bij nv DK-T.

De rechtbank van koophandel te Antwerpen verklaart A. B. failliet op 3 juli 2015.

De inspectie van de rijksdienst voor sociale zekerheid (hierna : RSZ) voert een onderzoek naar A. B., waarbij de inspectie besluit dat niet alle aangegeven werknemers effectief prestaties leveren.

In een beslissing van 1 juni 2016 gaat de RSZ over tot annulering van de aangiften voor H. B. voor het eerste kwartaal van 2015, op grond dat de drie constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, prestaties, loon en gezag, ontbraken (stuk 1 van H. B.).

H. B. is het niet eens met de beslissing van de RSZ van 1 juni 2016 en tekent bij deze rechtbank beroep aan.

3. Vordering

H. B. vordert in zijn verzoekschrift neergelegd op 20 juli 2016 de vernietiging van de beslissing van de RSZ van 1 juni 2016 en vraagt dat de rechtbank voor recht zegt dat zij terecht werd onderworpen aan het stelsel de sociale zekerheid voor het eerste kwartaal 2015.

In zijn syntheseconclusie van 13 april 2017 voegt zij daaraan volgend bewijsaanbod toe :

"In ondergeschikte orde, indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat de door mevrouw B. bijgebrachte geschreven getuigenverklaringen niet voldoende zouden zijn als bewijs, biedt mevrouw B. het getuigenbewijs aan, tezamen met haar persoonlijke verschijning, teneinde aan te tonen dat zij wel degelijk tewerkgesteld is geweest in de periode van 23/01/2015 tot en met 30/01/2015 als poetsvrouw in opdracht van de heer B., in de kantoren van de NV DK-T (met maatschappelijk zetel te 2000 Antwerpen, [adres]) alwaar zij moest poetsen van 18u tot 22u."

Minstens vraagt zij dat de rechtbank volgende personen beveelt bepaalde stukken toe te voegen aan het dossier van de rechtspleging:

- Aan de RSZ : het PV van verhoor van de heer B. D. K., Finance & HR Manager van de NV DK-T dat de bijlage 3 uitmaakt van het verslag dd. 24/6/2015 van de heer V.H. aan de arbeidsauditeur; het schoonmaakcontract gesloten tussen de heer B. en de NV DK-T dat de bijlage 4 uitmaakt aan het verslag dd. 24/6/2015 van de heer V.H. aan de arbeidsauditeur; de bezoekerslijst van de NV DK-T van de maand januari 2015, minstens deze van de periode van 13/1/2015 tot 30/1/2015;

- Aan de BVBA L., met maatschappelijke zetel te 1930 Zaventem, [adres], KBO nr. [ondernemingsnummer] : het detail van de door mevrouw B. met het nummer [gsm nummer] gevoerde uitgaande telefoongesprekken, in de periode van 23/1/2015 tot 30/1/2015.

H. B. vordert de veroordeling van de RSZ tot de gedingkosten.

In zijn syntheseconclusie van 20 maart 2017 vraagt de RSZ dat de rechtbank de vordering van H. B. ongegrond verklaart en haar veroordeelt tot de kosten van het geding, die hij aan zijn zijde begroot op de rechtsplegingsvergoeding van 131,18 euro.

4. Beoordeling

4.1 Onderwerping aan het werknemersstelsel in de sociale zekerheid

1. Overeenkomstig artikel 1, § 1 van de RSZ-Wet is deze wet van toepassing op de werknemers en de werkgevers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden.

In artikel 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet is de arbeidsovereenkomst voor werklieden gedefinieerd als de overeenkomst waarbij een werknemer, de werkman, zich verbindt, tegen loon, onder gezag van een werkgever in hoofdzaak handarbeid te verrichten.

De constitutieve elementen van de arbeidsovereenkomst zijn aldus arbeid, tegen loon en onder gezag.

Overeenkomstig artikel 331 van Titel XIII van de Programmawet (I) van 27 december 2006 (de Arbeidsrelatiewet) kiezen de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie, zonder de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten te kunnen overtreden. De effectieve uitvoering van de overeenkomst moet overeenkomen met de aard van de arbeidsrelatie. Er moet voorrang worden gegeven aan de kwalificatie die uit de feitelijke uitoefening blijkt indien deze de door de partijen gekozen juridische kwalificatie uitsluit.

Wanneer de uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt die, beoordeeld overeenkomstig de bepalingen van de Arbeidsrelatiewet, onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, gebeurt een herkwalificatie van de arbeidsrelatie en wordt een overeenstemmend stelsel van sociale zekerheid toegepast (artikel 332, eerste lid van de Arbeidsrelatiewet).

De elementen worden beoordeeld op basis van de algemene criteria die in Arbeidsrelatiewet zijn opgenomen (artikel 332, laatste lid van de Arbeidsrelatiewet). In de voorliggende zaak is er geen toepassing van specifieke criteria van juridische of socio-economische aard.

In artikel 333 van de Arbeidsrelatiewet is het volgende bepaald :

"§ 1. De algemene criteria waarvan sprake in vorig artikel en die het mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsband te beoordelen zijn:

- de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor zover deze laatste overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 wordt uitgevoerd;

- de vrijheid van organisatie van de werktijd;

- de vrijheid van organisatie van het werk;

- de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.

§ 2. Onverminderd de in artikel 332 beoogde bepalingen, kunnen de verplichtingen die inherent zijn aan de uitoefening van een beroep en die door of krachtens een wet zijn opgelegd niet in overweging genomen worden om de aard van een arbeidsrelatie te beoordelen.

§ 3. De volgende elementen zijn, op zichzelf genomen, niet bij machte om de arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren :

- de titel van de overeenkomst;

- de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid;

- de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen;

- de inschrijving bij de administratie van de BTW;

- de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven."

2. Het is tussen partijen niet betwist dat de A. B. en H. B. hun arbeidsrelatie kwalificeerden als een arbeidsovereenkomst.

Uit de gemeenrechtelijke principes en de hierboven besproken bepalingen van de Arbeidsrelatiewet volgt aldus dat de RSZ moet bewijzen dat de feitelijke uitoefening deze kwalificatie uitsluit.

De rechtbank stelt daarbij in de eerste plaats vast dat de RSZ zich in zijn beslissing van 1 juni 2016 als motivering beperkt tot het vermelden van de (beweerde) afwezigheid van de constitutieve elementen van de arbeidsovereenkomst, met name arbeid, tegen loon en onder gezag (stuk 1 van H. B.). Hij verwijst naar "elementen uit zijn dossier", zonder die in de beslissing te benoemen.

3. De elementen waarop de RSZ zich dan blijkens zijn conclusies voor de rechtbank baseert om voor te houden dat de tewerkstelling van H. B. fictief was, zijn in de eerste plaats elementen die betrekking hebben op A. B. en de mate waarin hij zijn administratieve verplichtingen vervulde, en elementen die betrekking hebben op andere werknemers.

De RSZ verwijst in zijn conclusies naar twijfels of alle werknemers effectief prestaties leverden, het gebrek aan medewerking aan het onderzoek door A. B., het feit dat nooit bijdragen zijn betaald en de verklaring van de voormalige boekhouder van A. B. dat deze laatste er niet voor terugschrok valse loonbrieven op te stellen.

Deze elementen hebben echter geen betrekking op specifiek de arbeidsrelatie met H. B. Het zijn ook geen elementen die een arbeidsrelatie in de vorm van een werkelijke arbeidsovereenkomst onmogelijk maken of uitsluiten.

Zelfs zware tekortkomingen aan sociaalrechtelijke verplichtingen en de vaststelling dat er sprake van zou zijn geweest van fictieve tewerkstelling van andere werknemers, sluit de effectieve tewerkstelling als werknemer van H. B. niet uit.

4. Wat dan H. B. zelf betreft, verwijst de RSZ in zijn conclusies naar haar verhoor op 30 oktober 2015 (stuk 1 van de RSZ).

De rechtbank meent dat uit dit eerste verhoor geen elementen naar voren komen die doen twijfelen aan de werkelijkheid van de prestaties van H. B. voor A. B. Zij licht toe dat zij in zijn buurt woonde en op zijn vraag een week voor hem werkte. Zij licht toe dat het om slechts één week prestaties ging, van 23 januari 2015 tot 30 januari 2015. Zij verklaart dat zij bureaus poetste van 18 uur tot 22 uur en geeft een precieze omschrijving van de plaats waar dat gebeurde. Deze omschrijving stemt overeen met de lokalen van de firma T-DK, waarmee A. B. inderdaad een overeenkomst had voor schoonmaakwerk, in de betrokken periode. Zij verklaart dat zij samenwerkte met A. B. Tenslotte bevestigt zij dat zij het loon ontving dat op de loonbrief voor januari 2015 is vermeld (pv van verhoor van 30 oktober 2015, stuk 1 van de RSZ, stukken 2 en 6 van H. B.).

Uit de verklaring blijkt aldus de aanwezigheid van arbeid, tegen een loon en onder gezag. Immers poetste zij vaste uren, in het bijzijn van de werkgever.

Bovendien diende H. B. ook bij de rijksdienst voor arbeidsvoorziening (RVA) een verweer in met een gedetailleerde beschrijving van haar tewerkstelling. Zij legt dit neer als haar stuk 13.

Deze verklaring is geen getuigenverklaring in de zin van artikel 961/1 van het Gerechtelijk Wetboek, aangezien het een verweer is ingediend bij de RVA naar aanleiding van een onderzoek. Er is dus geen reden om geen rekening te houden met deze verklaring, omwille van het bepaalde in artikel 961/1 van het Gerechtelijk Wetboek. Overigens ontneemt het ontbreken van de vormvoorwaarden gesteld in de artikelen 961/1 en /2 van het Gerechtelijk Wetboek aan een verklaring niet haar bewijswaarde (zie : W. VANDENBUSSCHE en W. SYS, "Het bewijs door een schriftelijke getuigenverklaring. Commentaar bij de wet van 16 juli 2012", T. Fam. 2013/2, 34 e.v.).

De rechtbank stelt vast dat H. B. in dat verweer details geeft over zowel de locatie van haar tewerkstelling als haar taken, die dermate specifiek en persoonlijk zijn, dat zij de rechtbank als zeer geloofwaardig overkomen. Zo licht zij bij voorbeeld toe hoe bezetsel van de (oude) muren kwam als zij moest stofzuigen, dat er vlaggetjes op de bureaus stonden, en dat zij een kortsluiting meemaakte met een kapotte stofzuiger als gevolg.

De rechtbank stelt daarnaast vast dat de verklaring over de arbeid en de locatie niet alleen overeenstemt met het schoonmaakcontract dat A. B. had gesloten met de firma T-DK (stuk 4 van de RSZ), waarvan de RSZ niet betwist dat hij het daadwerkelijk uitvoerde, maar ook met de eerdere en latere professionele activiteiten van H. B. (stukken 15-17 van H. B.).

5. Tenslotte ondersteunen verklaringen van derden de werkelijkheid van de prestaties door H. B. in de week van 23 tot 30 januari 2015.

Tot staving van die prestaties, verwijst H. B. naar drie schriftelijke verklaringen.

Artikel 961/1 van het Gerechtelijk Wetboek laat de rechter toe van derden verklaringen in schriftelijke vorm aan te nemen die hem inzicht kunnen verschaffen in de betwiste feiten waarvan zij persoonlijk weet hebben, zo het getuigenbewijs toelaatbaar is. Er is geen reden van ontoelaatbaarheid van het getuigenbewijs in deze zaak.

De schriftelijke verklaring van A. B. acht de rechtbank niet dienstig, aangezien hij rechtstreeks betrokken is in het onderzoek en een eigen belang heeft om te verklaren dat de tewerkstelling reëel was, in het andere geval maakte hij zich immers schuldig aan ernstige en strafbare overtredingen van de socialezekerheidswetgeving.

De schriftelijke verklaringen van de heren H. L. en M. B., zijn gedagtekend en gehandtekend, en bevatten een stuk dat de identiteit van de getuigen staaft. De verklaringen voldoen aldus aan de vereisten van artikel 961/2 van het Gerechtelijk Wetboek. Zij bevatten ook de door dat artikel opgelegde vermeldingen. Deze schriftelijke verklaringen hebben net als feitelijke vermoedens een zogenaamde ‘vrije bewijswaarde'. De rechter beoordeelt de bewijswaarde dus soeverein (zie : W. VANDENBUSSCHE en W. SYS, l.c. , 34 e.v.).

Het loutere feit dat M. B. de zoon is van H. B. volstaat niet om zijn verklaring als ongeloofwaardig af te doen, aangezien de inhoud van deze verklaring door andere elementen wordt gesteund.

Uit deze verklaringen kan worden afgeleid dat H. B. daadwerkelijk werd afgezet voor het werk bij T-DK, hetzij door haar man (stuk 7 van H. B.), hetzij door haar zoon (stuk 9 van H. B.).

Met deze feiten en verklaringen staat voor de rechtbank afdoend vast dat H. B. werkelijk arbeid presteerde. De RSZ betwist in wezen niet dat daarvoor een loon werd betaald en dat dit onder gezag was van de werkgever, beide elementen blijken eveneens uit de stukken en verklaringen.

6. De elementen die de RSZ aanvoert, kunnen geen afbreuk doen aan de vaststelling dat daadwerkelijk arbeid werd geleverd, tegen loon en onder gezag.

Net zomin als het afleveren van een loondocument, attest van tewerkstelling en document C4 (stukken 4, 5 en 6) volstaan om de werkelijkheid van de tewerkstelling te bewijzen, kan de laattijdige aangifte in dimona het bewijs vormen dat de tewerkstelling fictief was.

Daarnaast wijst de RSZ erop dat de naam van H. B. niet voorkomt op de aanwezigheidslijst bij firma DK-T en dat de verklaringen van de financieel verantwoordelijke, de heer B. D. K., haar aanwezigheid tegenspreken.

Krachtens punt 9 van het schoonmaakcontract tussen nv DK-T en A. B. moeten de schoonmaaksters inderdaad dagelijks hun naam invullen op een aanwezigheidslijst (stuk 4 van de RSZ). Voor de week van 23 januari 2015 tot 30 januari 2015 ligt de aanwezigheidslijst niet voor, maar H. B. betwist niet dat zij dit niet invulde, zoals ook blijkt uit de vaststellingen van de sociale inspectie (zie stuk 1 van de RSZ).

Dat A. B. naliet H. B. te wijzen op de verplichting - om welke reden ook - bewijst niet dat zij niet daadwerkelijk werkte. Alleszins vormt het tegenbewijs tegen de bewijzen dat zij wel degelijk werkte (zie hierboven).

Een dergelijk tegenbewijs kan ook niet worden afgeleid uit de verklaring van B. D. K., de financieel directeur en personeelsdirecteur bij nv DK-T. Daaruit blijkt met betrekking tot januari 2015 enkel dat hij bevestigt dat "volgens de aanwezigheidslijst" Loubna, Malika en Fati in januari 2015 hebben gepoetst. Uit deze verklaring kan niets anders worden afgeleid dan wat op de aanwezigheidslijst staat. Er blijkt niet uit dat B. D. K. zelf vaststelde wie al dan niet aanwezig was. Er blijkt zelfs niet uit wie in de bewuste week van 23 tot 30 januari 2015 wèl aanwezig als het niet H. B. was en of, bij voorbeeld, A. B. aanwezig was.

De rechtbank stelt bovendien vast dat de RSZ uit deze verklaring zaken wil afleiden die er niet instaan. Zo verklaart B. D. K. niet dat het poetswerk steeds werd verricht door A. B. en twee vrouwen. Integendeel, uit de verklaring blijkt dat één en ander nogal varieert :

"Elke weekdag komt hij met twee vrouwen poetsen van 17.30 uur tot ongeveer 20 u. De werkuren kunnen variëren. Meestal komen ze met drie, soms ook met 2 of met 4."

(stuk 3 van de RSZ)

Aangezien voorkwam, dat "ze" slechts met twee waren - uit het geheel van de verklaring blijkt : A. B. en een vrouw - spreekt de verklaring van B. D. K. geenszins tegen dat H. B. in de week van 23 tot 30 januari 2015 enkel samen met A. B. werkte.

Het enige wat aldus blijkt, is dat H. B. niet voorkomt op de aanwezigheidslijst. Dat kan een slordigheid zijn of zelfs een bewuste omissie van A. B., maar volstaat op zich geenszins om te kunnen vaststellen dat de tewerkstelling fictief was.

Uit het onderzoek dat door de sociale inspectie en inspectie van de RSZ is gevoerd kan aldus geen enkel bewijs worden afgeleid van de door de RSZ aangevoerde afwezigheid van arbeid tegen loon en onder gezag. Integendeel, de arbeid wordt gespecificeerd en er is loon betaald. Uit geen enkel element blijkt dat A. B. geen gezag uitoefende.

De RSZ bewijst niet dat sprake was van fictieve tewerkstelling.

Er is geen bewijs dat H. B. en A. B. niet door een daadwerkelijke arbeidsovereenkomst waren verbonden.

De vordering van H. B. is gegrond.

5. Rechtsplegingsvergoeding

De RSZ is de in het ongelijk gestelde partij in de zin van artikel 1017 en 1022 van het Gerechtelijk Wetboek.

Hij is ertoe is gehouden de gerechtskosten en rechtsplegingsvergoeding te dragen.

6. Beslissing van de rechtbank

De rechtbank neemt een beslissing op tegenspraak.

Zij heeft over de zaak beraadslaagd.

De rechtbank oordeelt dat het beroep en de vordering ontvankelijk zijn.

De rechtbank oordeelt dat het beroep en de vorderingen van H. B. gegrond zijn, als volgt.

De rechtbank vernietigt de bestreden beslissing van de rijksdienst voor sociale zekerheid van 1 juni 2016.

De rechtbank veroordeelt de rijksdienst voor sociale zekerheid tot de kosten van het geding. Zij vereffent die kosten op 131,18 euro rechtsplegingsvergoeding voor de rijksdienst voor sociale zekerheid.

PDF document ECLI:BE:ARANT:2017:JUG.20170601.9