Labor court annuls RSZ decision denying social security coverage due to lack of proof for fictitious employment.

ARBEIDSRECHTBANK ANTWERPEN - AFDELING ANTWERPEN - 16/3801/A

18 mei 2017

In de zaak :

M. M. I., arbeider, wonende te [adres];

eisende partij - ter zitting vertegenwoordigd door mevrouw I. Cuyvers, afgevaardigde van het ABVV-Antwerpen, met kantoren te 2018 Antwerpen, Ommeganckstraat 35;

tegen :

de RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, met ondernemingsnummer 0206.731.645, met maatschappelijke zetel gevestigd te 1060 Brussel, Victor Hortaplein 11;

verwerende partij - ter zitting vertegenwoordigd door I. Van den Bossche loco mr. D. De Greef, advocaat, kantoorhoudende te 1700 Dilbeek, Eikelenberg 20.

1. Procedure

De rechtbank heeft kennis genomen van:

1. het inleidend verzoekschrift van eisende partij, ontvangen ter griffie op 27 juli 2016;

2. de beschikking op grond van artikel 747, §2 van het Gerechtelijk Wetboek van 7 oktober 2016 waarbij het akkoord van de partijen omtrent de conclusietermijnen werd bekrachtigd en rechtsdag werd verleend op de openbare terechtzitting van 20 april 2017;

3. de conclusies van partijen;

4. de overige stukken.

De rechtbank heeft de middelen en conclusies van partijen gehoord tijdens de openbare terechtzitting van 20 april 2017, waarna de debatten werden gesloten.

De heer J. Hebbelinck, substituut-arbeidsauditeur, verleende mondeling advies op 20 april 2017. De partijen zagen af van repliek.

De rechtbank stelt vast dat de artikelen 2 en 30 t/m 42 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werden nageleefd.

2. Feiten

Bvba A.K. geeft de heer M. I. M. als werknemer aan bij de rijksdienst voor sociale zekerheid (hierna : RSZ) in het eerste en tweede kwartaal 2015.

De rechtbank van koophandel te Antwerpen verklaart bvba A.K. failliet op 17 december 2015.

De inspectie van de rijksdienst voor sociale zekerheid (hierna : RSZ) voert een onderzoek naar bvba A.K. en besluit tot de afwezigheid van activiteit met tewerkstelling van bezoldigde werknemers.

In een beslissing van 29 april 2016 gaat de RSZ over tot annulering van de aangiften voor de heer M. voor het eerste en tweede kwartaal van 2015, op volgende gronden:

"Geachte heer M.,

Wij delen u mede dat de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, na onderzoek van het dossier, heeft besloten tot de niet-onderwerping aan het algemene stelsel van de sociale zekerheid voor werknemers van alle door de vennootschap A.K. BVBA aangegeven personen, aangezien deze aangiften geen onderwerping in de zin beoogd bij Hoofdstuk I van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders toelaten.

Talrijke nauwkeurige en eensluidende gegevens bewijzen immers voldoende met recht de afwezigheid van activiteit met tewerkstelling van bezoldigde werknemers van de vennootschap A.K. BVBA tijdens de betwiste periode en bijgevolg het niet voorhanden zijn van een arbeidsovereenkomst tussen haar en dè personen aangegeven onder haar identificatie bij de RSZ, aangezien deze personen geen arbeidsprestaties hebben kunnen leveren voor de onderneming A.K. BVBA in de zin van de artikelen 2 en 3 van de wet van 3 juli 1978 en evenmin onderworpen kunnen zijn geweest aan enige band van ondergeschiktheid of een bezoldiging hebben kunnen ontvangen.

Dit betreft o.a.:

* geen aangifte vennootschapsbelastingen voor 2015;

* schulden bij BTW en Directe Belastingen;

* geen gegevens bij balanscentrale;

* één van de aangegeven personen wordt in een PJ van TSW beschouwd als

* werkgever/dader;

* zeer laattijdige dimonameldingen;

* het RSZ-nummer werd geopend vanaf 12/3/15 (terwijl er dimonameldingen zijn vanaf

* 3/3/15);

* de contactpersoon op DIM is een Hamid A. ([rijksregisternummer])die niet in de statuten van A.K. voorkomt en waarvoor geen dimonameldingen gebeurd zijn (na opzoeking blijkt het opgegeven Rijksregisternummer van Ezzerga K. te zijn, de vorige zaakvoerster. Zij werd al- in 2012 ambtshalve geschrapt);

* de officiële zaakvoerder is in dienst als werknemer bij de Stad Antwerpen in de periode van tewerkstelling bij A.K.;

* geen arbeidsongevallenverzekering;

* geen recente bankrekening gekend in KBO;

* er is geen spoor van activiteit te vinden bij A.K. bvba na het 4 ö e kwartaal 2014 ;

* er zijn nooit RSZ-bijdragen betaald.

Uit uw verhoor afgenomen op 26/11/2015 alsmede uit de stukken die in het kader hiervan werden overgemaakt, blijkt dat u prestaties zou hebben geleverd voor een werkgever die geen enkele relatie heeft met de vennootschap die u als loontrekkende heeft aangegeven. U kent de officiële zaakvoerder niet."

(blz. 12 van het dossier van de RSZ).

De heer M. is het niet eens met de beslissing van de RSZ van 29 april 2016 en tekent bij deze rechtbank beroep aan.

3. Vordering

De heer M. vordert in zijn inleidend verzoekschrift van op 27 juli 2016 dat de rechtbank de beslissing van de RSZ van 29 april 2016 vernietigt en voor recht zegt dat hij terecht werd onderworpen aan het stelsel van de sociale zekerheid voor het eerste en tweede kwartaal 2015.

In zijn syntheseconclusie van 2 februari 2017 is daaraan toegevoegd dat de RSZ dient te worden veroordeeld tot het ongedaan maken van alle stappen die zij bij wie of welke instantie ook heeft ondernomen ingevolge haar beslissing van 29 april 2016, en dit op haar kosten.

Hij vordert de veroordeling van de RSZ tot de gedingkosten.

In haar syntheseconclusie van 12 december 2016 vraagt de RSZ dat de rechtbank de vordering van de heer M. ongegrond verklaart en hem veroordeelt tot de kosten van het geding, die zij aan haar zijde begroot op de rechtsplegingsvergoeding van 131,18 euro.

4. Beoordeling

A. Onderwerping aan het werknemersstelsel in de sociale zekerheid

1. Overeenkomstig artikel 1, § 1 van de RSZ-Wet is deze wet van toepassing op de werknemers en de werkgevers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden.

In artikel 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet is de arbeidsovereenkomst voor werklieden gedefinieerd als de overeenkomst waarbij een werknemer, de werkman, zich verbindt, tegen loon, onder gezag van een werkgever in hoofdzaak handarbeid te verrichten.

De constitutieve elementen van de arbeidsovereenkomst zijn aldus arbeid, tegen loon en onder gezag.

Overeenkomstig artikel 331 van Titel XIII van de Programmawet (I) van 27 december 2006 (de Arbeidsrelatiewet) kiezen de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie, zonder de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten te kunnen overtreden. De effectieve uitvoering van de overeenkomst moet overeenkomen met de aard van de arbeidsrelatie. Er moet voorrang worden gegeven aan de kwalificatie die uit de feitelijke uitoefening blijkt indien deze de door de partijen gekozen juridische kwalificatie uitsluit.

Wanneer de uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt die, beoordeeld overeenkomstig de bepalingen van de Arbeidsrelatiewet, onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, gebeurt een herkwalificatie van de arbeidsrelatie en wordt een overeenstemmend stelsel van sociale zekerheid toegepast (artikel 332, eerste lid van de Arbeidsrelatiewet).

De elementen worden beoordeeld op basis van de algemene criteria die in Arbeidsrelatiewet zijn opgenomen (artikel 332, laatste lid van de Arbeidsrelatiewet). In de voorliggende zaak is er geen toepassing van specifieke criteria van juridische of socio-economische aard.

In artikel 333 van de Arbeidsrelatiewet is het volgende bepaald :

"§ 1. De algemene criteria waarvan sprake in vorig artikel en die het mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsband te beoordelen zijn:

- de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor zover deze laatste overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 wordt uitgevoerd;

- de vrijheid van organisatie van de werktijd;

- de vrijheid van organisatie van het werk;

- de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.

§ 2. Onverminderd de in artikel 332 beoogde bepalingen, kunnen de verplichtingen die inherent zijn aan de uitoefening van een beroep en die door of krachtens een wet zijn opgelegd niet in overweging genomen worden om de aard van een arbeidsrelatie te beoordelen.

§ 3. De volgende elementen zijn, op zichzelf genomen, niet bij machte om de arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren :

- de titel van de overeenkomst;

- de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid;

- de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen;

- de inschrijving bij de administratie van de BTW;

- de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven."

2. Het is tussen partijen niet betwist dat de bvba A.K. en de heer M. hun arbeidsrelatie kwalificeerden als een arbeidsovereenkomst. Die kwalificatie is opgenomen in een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 30 april 2015 (stuk 2 van de heer M. ).

Uit de gemeenrechtelijke principes en de hierboven besproken bepalingen van de Arbeidsrelatiewet volgt aldus dat de RSZ moet bewijzen dat de feitelijke uitoefening deze kwalificatie uitsluit.

De rechtbank stelt daarbij in de eerste plaats vast dat de RSZ zich in haar beslissing van 29 april 2016 baseert op de (beweerde) afwezigheid van activiteit van bvba A.K. die verenigbaar is met de tewerkstelling van bezoldigde werknemers (stuk 1 van de RSZ).

3. De elementen waarop de RSZ zich dan baseert om voor te houden dat de tewerkstelling van de heer M. fictief was, zijn aldus in hoofdzaak elementen die betrekking hebben op bvba A.K.

De RSZ verwijst zowel in haar beslissing als in haar conclusies naar het ontbreken van een aangifte in de vennootschapsbelastingen voor 2015, fiscale schulden, laattijdige dimona-meldingen en opening van het RSZ-nummer na de eerste dimona-meldingen, onregelmatigheden betreffende de zaakvoerders, het ontbreken van een arbeidsongevallenverzekering en recente bankrekening, het ontbreken van een spoor van activiteit na het vierde kwartaal 2015 en het gegeven dat nooit bijdragen zijn betaald.

Deze elementen hebben echter geen betrekking op specifiek de arbeidsrelatie met de heer M.. Het zijn ook geen elementen die een arbeidsrelatie in de vorm van een werkelijke arbeidsovereenkomst onmogelijk maken of uitsluiten.

Zelfs zware tekortkomingen aan sociaal-en fiscaalrechtelijke verplichtingen en de toestand van onvermogen van het bedrijf houden niet in dat er geen tewerkstelling van werknemers was of kan zijn geweest.

Inderdaad is duidelijk dat bvba A.K. ernstig nalatig was in het nakomen van haar verplichtingen als werkgever en vennootschap, doch dat volstaat geenszins om te kunnen besluiten tot het fictief karakter van de tewerkstelling van de heer M. Het sluit niet uit dat wel degelijk sprake was van arbeid tegen loon en onder gezag.

4. Wat dan de heer M. zelf betreft, verwijst de RSZ in haar beslissing naar het feit dat uit zijn verhoor van 26 november 2015 en de stukken die werden overgemaakt, zou blijken dat hij de officiële zaakvoerder van bvba A.K. niet kent en prestaties zou hebben geleverd voor een werkgever die geen enkele relatie heeft met de vennootschap die hem als loontrekkende heeft aangegeven.

De rechtbank stelt daarbij in de eerste plaats vast dat de RSZ aldus niet werkelijk betwist, minstens niet het tegendeel bewijst, dat de heer M. daadwerkelijk arbeid presteerde.

De heer M. verklaart het volgende over zijn tewerkstelling bij bvba A.K. :

"Na Lara Holding vof was ik ziek. Op 4/5/2015 ging ik in dienst bij A.K. bvba. Ik ken de baas Fikret (Fiko). Fikret had een viswinkel gekocht op de Turnhoutsebaan 67 2140 Borgerhout. Hij zei dat ik bij hem mocht werken. Ik werkte in het restaurant' viswinkel. Ik moest er schoonmaken. In de viswinkel kan je vis kopen, maar ook ter plaatste eten. Ik heb er 1 maand gewerkt. Dan zei Fikret dat hij geldproblemen had en de viswinkel sloot vanaf eind mei 2015. Fikret heeft ook bouwactiviteiten met A.K.. In juni 2015 heb ik ook gewerkt voor Fikret, ook voor A.K., maar niet in de viswinkel. Ik werkte als schoonmmaker op verschillende plaatsen. Fikret heeft een bouwonderneming waarvan ik de naam niet ken. Na de renovatiewerken dat de bouwonderneming van Fikret had uitgevoerd, bracht hij mij naar daar om alles schoon te maken. Hij bracht mij met een gele

Opel Combo. Dat is zijn eigen wagen of van de firma. Ik ging naar de Van Kerckhovestraat aan de kerk. Daar woont Fikert in de buurt. Hij bracht mij naar de werven die ik moest schoonmaken; Luik en Brussel, lk was altijd alleen met Fikret, In de viswinkel waren we met 3 : lk, Fikret en Samir een marokaan. Ik werkte op de werven tot 26/6/2015. Dan ben ik ziek geweest ingevolge een ongeval. Ik heb een doktersattest van ziekte tot december 2015. Mijn eerste loon, mei 2015, had Fikret niet betaald. Ik ben dan naar het ABVV geweest om klacht in te dienen, Ik ben ook naar de arbeidsinspectie geweest. Zij hebben Fikret gedwongen om mijn loon te betalen. Dan heeft Fikret mijn loon gestort op de rekening van mijn advocaat. Tekin E. ken ik niet, Monica D. ook niet, El Jabria H. ook niet. Neen, enkel Fikret en Samir die samen met mij gewerkt hebben in de viswinkel. Ik heb mijn contract van Fikret gekregen. Als werkgever staat er een andere naam op het contract: Ezzerga K. Ik ken haar niet. Blijkbaar was zij de vorige baas. Ik heb altijd voor Fikret gewerkt en van hem opdrachten en loon gekregen. Het loon werd gestort op de rekening van mijn advocaat. Ik werkte altijd van maandag vrijdag van 10u tot I8u. Naar de viswinkel ging ik zelf tegen 10u. Voor de schoonmaak van de werven ging ik rond 9u30 naar de Van Kerckhovestraat."

(blz. 29 van het dossier van de RSZ)

De rechtbank acht deze verklaring zeer geloofwaardig.

De heer M. beschrijft in detail de plaatsen waar hij werkte, hoe het vervoer was geregeld en welk werk hij verrichtte. Hij vernoemt ook de beide mensen die hij kent : de baas, "Fikret (Fiko)", en Samir.

Dat geen Samir voorkomt in de statuten en loonlijst van bvba A.K. doet geen afbreuk aan het gedetailleerd karakter van de verklaring. Aangezien bvba A.K. duidelijk zeer weinig formaliteiten correct vervulde, is bij voorbeeld mogelijk dat het om een niet-aangegeven tewerkstelling ging en kan uit het ontbreken van deze naam in de statuten of loonlijst niets worden afgeleid aangaande een werkelijke betrokkenheid bij de onderneming.

De activiteiten die de heer M. beschrijft, stroken ook met de activiteiten van bvba A.K. zoals die blijken uit het rapport van het bedrijf Graydon dat de RSZ bij haar administratief dossier voegt (blz. 23 e.v. van het dossier van de RSZ). Daaruit blijkt een hoofdactiviteit van detailhandel in vis en uitbating van eetgelegenheden, naast (industriële) reiniging.

Met deze feiten staat voor de rechtbank afdoend vast dat de heer M. werkelijk arbeid presteerde.

5. Uit zijn verhoor blijkt daarnaast dat alle contacten en het sluiten van de arbeidsovereenkomst verliepen met Fikret, die de heer M. omschrijft als "de baas". Hij verklaart tevens dat hij steeds met hem werkte.

Uit de uittreksels uit het Belgisch Staatsblad die de RSZ neerlegt, blijkt dat de heer Fikret D. zaakvoerder was van bvba A.K. van 2 tot 15 mei 2015 (blz. 3 van het dossier van de RSZ). Hij was aldus geen zaakvoerder bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst - waarop mevrouw K. Ezzerga tekent als zaakvoerster - maar wel bij de aanvang van de tewerkstelling, op 4 mei 2015. Aldus kan niet ter discussie staan dat Fikret D. bij de aanvang van de tewerkstelling bevoegd was om het werkgeversgezag uit te oefenen namens de bvba, waarvan hij zaakvoerder was.

Blijkens de verklaring van de heer M. is deze laatste dan instructies blijven ontvangen van Fikret D., ook na 15 mei 2015. Dat Fikret D. vanaf dan geen zaakvoerder meer was, volstaat niet om uit te sluiten dat hij wel nog namens de bvba optrad.

De rechtbank merkt op dat de bvba in elk geval de aangifte van de tewerkstelling via Dimona heeft gedaan, en dus kennelijk ook aanvaardde dat namens haar gezag werd uitgeoefend op de heer M. Het is niet vereist dat diegene die werkgeversgezag uitoefent namens een vennootschap daarvan daadwerkelijk zaakvoerder is. Die bevoegdheid kan worden gedelegeerd, zelfs zonder formaliteiten.

6. Uit dezelfde stukken blijkt een (zeer) snelle wissel en opvolging van zaakvoerders. Dit is opnieuw een gegeven dat wijst op een gebrek aan goed beheer van de vennootschap - die enige tijd later ook failliet gaat.

Echter is het is niet verwonderlijk dat een werknemer al deze opeenvolgende zaakvoerders niet kent, maar slechts één contactpersoon. Dat de heer M. enkel Fikret D. kent, en collega Samir, wijst dus niet op het fictief karakter van de tewerkstelling. Op een werknemer rust niet de verplichting om na te gaan wie de zaakvoerder is van de vennootschap-werkgever, laat staan om regelmatig te controleren of er wijzigingen zijn. Het is overigens evenmin ergens voorgeschreven dat een vennootschap haar werknemers daarvan in kennis stelt.

Dat Fikret D. zou gekend zijn in dossiers van fictieve tewerkstelling volstaat niet om een conclusie uit te trekken met betrekking tot één specifieke tewerkstelling.

De RSZ bewijst niet dat het onmogelijk was dat gedurende de twee maanden tewerkstelling die de heer M. beschrijft, er samenwerking was met Fikret D. en instructies werden gegeven door deze laatste.

7. Vermeldenswaard is ook dat het Toezicht op de sociale wetten bij bvba A.K. is tussengekomen na de klacht van de heer M. en bevestiging heeft gekregen dat het loon vanaf 4 mei 2015 (datum van indiensttreding) op de rekening van de schuldbemiddelaar was gestort eind juni 2015 en ook ook de loonfiches ontving (stuk 4 van de heer M.). Kennelijk was er aldus bij het Toezicht op de sociale wetten geen aanwijzing dat bvba A.K. niet de werkelijke werkgever was (al spitste het onderzoek van deze dienst zich daarop niet toe).

Naar het oordeel van de rechtbank staat aldus voldoende vast dat het gezag voor bvba A.K. werd uitgeoefend.

8. Dat loon werd betaald is niet betwist en blijkt ook uit de tussenkomst van het Toezicht op de sociale wetten (stuk 4 van de heer M.).

De rechtbank merkt nog op dat de vraag van de heer M. om tussenkomst van het Toezicht op de sociale wetten moeilijk te verenigingen is met de veronderstelling dat er geen tewerkstelling zou zijn geweest. De heer M. zou in die veronderstelling immers onder één hoedje moeten hebben gespeeld met bvba A.K., in welke hypothese het zeer onaannemelijk is dat hij een tussenkomst vraagt van de arbeidsinspectie.

Uit de stukken blijkt dat de heer M. daadwerkelijk arbeid verrichtte en daarvoor een loon ontving. Bovendien blijkt dat hij onder gezag werkte van een persoon die bij de aanvang van de tewerkstelling zaakvoerder was van bvba A.K. en nadien het werkgeversgezag is blijven uitoefenen.

Er is geen bewijs dat de heer M. en bvba A.K. niet door een daadwerkelijke arbeidsovereenkomst waren verbonden. De RSZ bewijst niet dat sprake was van fictieve tewerkstelling.

De vordering van de heer M. is gegrond.

B. Rechtsplegingsvergoeding

De RSZ is de in het ongelijk gestelde partij in de zin van artikel 1017 en 1022 van het Gerechtelijk Wetboek.

Zij is ertoe is gehouden de gerechtskosten en rechtsplegingsvergoeding te dragen.

5. Beslissing van de rechtbank

De rechtbank neemt een beslissing op tegenspraak.

Zij heeft over de zaak beraadslaagd.

De rechtbank oordeelt dat het beroep en de vordering ontvankelijk zijn.

De rechtbank oordeelt dat het beroep en de vorderingen van de heer M. gegrond zijn, als volgt.

De rechtbank vernietigt de bestreden beslissing van de rijksdienst voor sociale zekerheid van 29 april 2016.

De rechtbank veroordeelt de rijksdienst voor sociale zekerheid tot het ongedaan maken van alle stappen die zij bij wie of welke instantie ook heeft ondernomen ingevolge haar beslissing van 29 april 2016, en dit op haar kosten.

De rechtbank veroordeelt de rijksdienst voor sociale zekerheid tot de kosten van het geding. Zij vereffent die kosten op 131,18 euro rechtsplegingsvergoeding voor de rijksdienst voor sociale zekerheid.

PDF document ECLI:BE:ARANT:2017:JUG.20170518.11