Appeal court awards severance for arbitrary dismissal due to business transfer and employee's refusal to retrain.

Arbeidshof Antwerpen

Afdeling Hasselt

3 oktober 2018

2017/AH/190

C G, wonende te *,

vertegenwoordigd door K M, afgevaardigde van een representatieve werknemersorganisatie, met volmacht, die pleit

tegen:

D S P, met maatschappelijke zetel te *, ingeschreven met KBO-nummer *,

met als raadsman mr. R S, advocaat te, die pleit

Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 1 juni 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt.

Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe.

I. FEITEN EN VOORGAANDE RECHTSPLEGING

De heer C is op 4 mei 2003 in dienst getreden van de S P met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur.

Het staat niet ter discussie dat de heer C zijn technische onderhoudstaken hoofdzakelijk uitvoerde in het recyclagepark van de s P en dat hij slechts occasioneel werd ingeschakeld bij de groendienst van deze stad voor het uitvoeren van beperkte taken.

Het staat ook niet ter betwisting dat de heer C op verschillende tijdstippen loopbaanonderbreking heeft genomen, en voor het laatst vanaf 1 juli 2014 tot einde loopbaan (31 december 2014).

Het staat evenmin ter betwisting dat met ingang van 1 januari 2015 het recyclagepark door de s P werd overgedragen aan Limburg.net (cf. stuk 2 dossier C en blz. 3, punten 1. Feiten in de syntheseconclusie van de s P).

Met aangetekende brief van 31 december 2014 beëindigde de s P de arbeidsovereenkomst van de heer C wegens organisatorische redenen met betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 15 weken loon (stuk 3 dossier C en stuk 5 dossier S P).

Met aangetekende brief van 11 maart 2015 verzocht de vakorganisatie van de heer C om het bewijs bij te brengen dat het ontslag geen verband hield met de loopbaanonderbreking van de heer C en dat het geen willekeurig ontslag betrof.

Hierop antwoordde de raadsman van de s P als volgt (stuk 6 dossier C en stuk 7 dossier S P):

"Sinds 1 januari 2015 baat cliënte niet langer in eigen beheer een containerpark uit. Het beheer van het containerpark wordt voortaan waargenomen door de Limburgse afvalintercommunale Limburg.net. Deze operatie werd in de loop van 2014 in alle openheid met alle betrokkenen besproken. In uw schrijven refereert u uitdrukkelijk naar deze beslissing waaruit dan toch blijkt dat de heer C hiervan op de hoogte was.

In de loop van 2014 hebben twee werknemers van cliënte te kennen gegeven hun arbeidsovereenkomst bij cliënte op te zeggen om in dienst te treden bij Limburg.net. Zij hebben daartoe ook de nodige examens afgelegd en werden navolgend in dienst genomen door Limburg.net.

De heer C heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om niet deel te nemen aan de betrokken examens wat maakte dat hij niet werd aangeworven door Limburg.net.

Echter, door het wegvallen van het beheer van het containerpark, was er voor cliënte geen mogelijkheid meer om de heer C binnen de eigen dienst verder blijvend tewerk te stellen en werd er beslist om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met inachtneming van de wettelijke bepalingen ter zake. Namens cliënte dien ik te betwisten dat er ten aanzien van de heer C beloftes zouden zijn gedaan over een verdere tewerkstelling van de her C na 1 januari 2015. Cliënte heeft zich hiertoe alleszins niet verbonden.

Het feit dat het de heer C vanaf 1 juli 2014 toegestaan werd om verminderde arbeidsprestaties te leveren in het kader van een zogenaamde deeltijdse loopbaanonderbreking zonder motief heeft op geen enkele wijze meegespeeld bij de beslissing tot ontslag: het zal u niet onbekend zijn dat de heer C reeds sedert 1 oktober 2008 verminderde arbeidsprestaties levert zodat de reden voor zijn ontslag alleszins hier niet moeten gezocht worden. Cliënte heeft wat de vermindering van arbeidsprestaties betreft de heer C nooit een strobreed in de weg gelegd.

Namens cliënte meen ik dan ook dat zij het ontslag van de heer C voldoende heeft gemotiveerd en dat er haar ter zake geen inbreuk op artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet alsook enige andere wettelijke bepaling te verwijten valt. De redenen van het ontslag vinden hun oorzaak in de noodwendigheden van de dienst wat uitgerekend één van de motieven uitmaakt die het ontslag volgens het hiervoor geciteerde artikel een niet-willekeurig karakter geven."

Partijen kwamen niet tot een vergelijk.

Op 2 december 2015 legde de heer C ter griffie van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt, een verzoekschrift neer teneinde de S P te veroordelen tot betaling van 7.542,12 euro als vergoeding wegens willekeurig ontslag in hoofdorde, 7.542,12 euro als schadevergoeding wegens rechtsmisbruik in ondergeschikte orde, te vermeerderen met de wettelijke interesten vanaf 1 januari 2015 en de gerechtelijke interest.

De heer C vorderde eveneens de S P te veroordelen tot de afgifte van de afrekening van het gevorderde bedrag binnen de 2 maanden na de betekening van het tussen te komen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van 10 euro per ontbrekend document en per dag vertraging.

Ten slotte vorderde de heer C de S P te veroordelen tot de kosten van het geding.

Met syntheseconclusie van 20 januari 2017 hernam de heer C zijn vordering zoals geformuleerd in het inleidend verzoekschrift en vorderde tevens in meer ondergeschikte orde de S P te veroordelen tot betaling van 4.931,39 euro als schadevergoeding wegens rechtsmisbruik en in ondergeschikte orde om machtiging te bekomen om met alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen te mogen bewijzen dat:

• hij de keuze werd gesteld ofwel mee overgaan naar Limburg.net ofwel in dienst blijven bij de S P voor de groendienst;

• op zijn vraag of niet overgaan naar Limburg.net een reden zou zijn voor ontslag, hem werd meegedeeld dat hij bij de groendienst zou blijven werken;

• H O wel bij de groendienst mocht blijven werken.

Met syntheseconclusie van 6 maart 2017 vorderde de S P om:

Wat de vordering inzake willekeurig ontslag betreft:

- in hoofdorde, de vordering van de heer C ontvankelijk doch ongegrond te verklaren;

- in ondergeschikte orde en in zoverre de rechtbank van mening zou zijn dat in het arrest van het Grondwettelijk Hof van 30 juni 2016 behandelde beroep geen identiek onderwerp heeft als deze zaak, alvorens recht te doen, onderstaande prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof en de zaak naar de rol te verzenden in afwachting van het antwoord:

•"Schenden art. 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1987 en art. 38 van de Wet Eenheidsstatuut van 26 december 2013 de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre het enerzijds aan een arbeider in dienst van een publieke werkgever, die aangeworven is met een overeenkomst van onbepaalde duur en wordt ontslagen, een vermoeden van willekeurig ontslag toekent en de werkgever belast met het bewijs van het niet-willekeurig karakter van dat ontslag, en als sanctie voor het willekeurig ontslag voorziet in een vergoeding van zes maanden loon, en anderzijds een bediende in dienst van een publieke werkgever niet van dergelijke regeling geniet, terwijl de opzeggingstermijnen vanaf 1 januari 2014 gelijkgeschakeld werden voor arbeiders en bedienden zowel in de private als in de publieke sector, en dit zolang er geen nieuwe regeling bestaat die vergelijkbaar is met deze bepaald bij de collectieve arbeidsovereenkomst bedoend in art. 38,1° van de Wet Eenheidsstatuut en dus met cao nr.109?"

- in meer ondergeschikte orde, en indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat art. 63 Arbeidsovereenkomstenwet op dit geschil kan worden toegepast, te oordelen dat het ontslag niet willekeurig was en aldus de vordering van de heer C af te wijzen als ongegrond;

Wat de vordering inzake misbruik van ontslagrecht betreft:

- in hoofdorde de vordering van de heer C ontvankelijk doch ongegrond te verklaren;

- in ondergeschikte orde de schadevergoeding die de heer C vordert wegens misbruik van ontslagrecht te verminderen tot 500 euro;

Wat de vordering tot betaling van een schadevergoeding in het kader van de cao nr.109 betreft:

- in hoofdorde de vordering van de heer C ontvankelijk doch ongegrond te verklaren;

- in ondergeschikte orde de schadevergoeding die de heer C vordert te verminderen tot 870,25 euro.

In ondergeschikte orde vraagt de S P, indien de heer C toegelaten wordt tot het leveren van het getuigenverhoor, machtiging te krijgen om over te gaan tot het tegenverhoor.

De S P vordert de heer C te veroordelen tot de kosten van het geding.

Met vonnis van 1 juni 2017 werd de vordering van de heer C ontvankelijk maar ongegrond verklaard en werd de S P veroordeeld tot de kosten van het geding.

Tegen dit vonnis stelde de heer C op 4 september 2017 hoger beroep in.

II. EISEN IN HOGER BEROEP

Met conclusie van 30 maart 2018 vordert de heer C:

"- Het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- Het bestreden vonnis te vernietigen;

- Dientengevolge geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te betalen:

- In hoofdorde: een bedrag van 4 931,39 EUR, te vermeerderen te vermeerderen met de vergoedende intrest vanaf 01/01/2015, als schadevergoeding wegens rechtsmisbruik (misbruik van ontslagrecht)

- In ondergeschikt orde: een bedrag van 7 542,12 EUR, te vermeerderen met de vergoedende intrest vanaf 01/01/2015, als schadevergoeding wegens rechtsmisbruik (misbruik van ontslagrecht)

- In meer ondergeschikte orde: een bedrag van 7 542,12 EUR, te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf 01/01/2015 als vergoeding wegens willekeurig ontslag

- bedragen te verminderen met de wettelijk verplichte inhoudingen, in zoverre deze verschuldigd zijn en aan de bevoegde instellingen worden overgemaakt, en te vermeerderen met de wettelijke verwijlintresten en de gerechtelijke intresten

- Geïntimeerde te veroordelen om binnen 30 dagen na de betekening van het uit te spreken

vonnis het loonbriefje voor de gevorderde vergoeding wegens willekeurig ontslag / schadevergoeding wegens rechtsmisbruik af te leveren aan appellant, hetzij bij gebreke aan deze verplichting te voldoen, geïntimeerde te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van 10 EUR per dag vertraging, te verbeuren de vijftiende dag vanaf de betekening van het vonnis;

- Geïntimeerde tevens te veroordelen tot de gerechtelijke intrest op de aldus toegekende bedragen en in de kosten van het geding van beide aanleggen

In ondergeschikte orde:

Appellant te machtigen tot het bewijs door alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen, van volgende feiten:

- Dat appellant de keuze werd gesteld ofwel mee overgaan naar Limburg.net ofwel in

dienst blijven bij de stad voor de groendienst.

- Dat op zijn vraag of niet overgaan naar Limburg.net een reden zou zijn voor ontslag,

appellant werd meegedeeld dat hij bij de groendienst zou blijven werken.

- Dat H O wel bij de groendienst mocht blijven werken."

Met conclusie van 4 mei 2018 vordert de S P:

"Wat de vordering inzake willekeurig ontslag betreft:

- in hoofdorde, de vordering van de heer C ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren

- in ondergeschikte orde, en in zoverre uw hof van mening zou zijn dat het in het arrest van het Grondwettelijk Hof van 30 juni 2016 behandelde beroep geen identiek onderwerp heeft als onderhavige zaak, alvorens recht te doen, onderstaande prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof en huidige procedure naar de rol en verzenden in afwachting van het antwoord op deze prejudiciële vraag.

"Schenden art. 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1987 en art. 38 van de Wet Eenheidsstatuut van 26 december 2013 de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre het enerzijds, aan een arbeider in dienst van een publieke werkgever, die aangeworven is met een overeenkomst van onbepaalde duur en wordt ontslagen, een vermoeden van willekeurig ontslag toekent en de werkgever belast met het bewijs van het niet-willekeurig karakter van dat ontslag, en als sanctie voor het willekeurig ontslag voorziet in een vergoeding van zes maanden loon, en anderzijds een bediende in dienst van een publieke werkgever niet van dergelijke regeling geniet, terwijl de opzeggingstermijnen vanaf 1 januari 2014 gelijkgeschakeld werden voor arbeiders en bedienden zowel in de private als in de publieke sector, en dit zolang er geen nieuwe regeling bestaat die vergelijkbaar is met deze bepaald bij de collectieve arbeidsovereenkomst bedoeld in art. 38, 1° van de Wet Eenheidsstatuut en dus met CAO nr. 109?"

- in meer ondergeschikte orde, en indien uw hof van oordeel zou zijn dat art. 63 Arbeidsovereenkomstenwet op onderhavig geschil kan worden toegepast, te oordelen dat het ontslag niet willekeurig was en aldus de vordering van de heer C af te wijzen als ongegrond.

Wat de vordering inzake misbruik van ontslagrecht betreft:

- in hoofdorde, de vordering van de heer C ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren

- in ondergeschikte orde, de schadevergoeding die de heer C vordert wegens misbruik van ontslagrecht te verminderen tot 500 EUR.

Wat de vordering tot betaling van een schadevergoeding in het kader van de CAO nr. 109 betreft:

- in hoofdorde, de vordering van de heer C ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren

- in ondergeschikte orde, de schadevergoeding die de heer C vordert te verminderen tot 870,25 EUR.

In ondergeschikte orde, en dus enkel in geval uw hof het door de heer C aangeboden getuigenverhoor zou toelaten, verzoekt de S P uw hof haar te machtigen om het tegenbewijs te leveren door middel van een getuigenverhoor en dit met betrekking tot het feit dat er aan de heer C nooit werd beloofd dat hij na overdracht van het recyclagepark in dienst kon blijven bij de S P bij de groendienst. In deze context is het verhoor van de volgende getuigen dienstig:

- mevrouw s C Teamverantwoordelijke Personeel;

- de heer S N, diensthoofd Technische Dienst.

Tevens verzoekt zij om de heer C te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de door artikel 1022 van het Gerechtelijk Wetboek omschreven rechtsplegingsvergoeding, alhier begroot op 990 EUR (eerste aanleg) en 780 EUR (hoger beroep)."

III. ONTVANKELIJKHEID

Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld zodat het ontvankelijk is.

IV. TEN GRONDE

1. Overgang van onderneming- richtlijn 2001/23/EG

Het arbeidshof stelt vast dat de S P niet ernstig betwist dat er een overgang van (een gedeelte van een) onderneming heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 1 van de richtlijn 2001/23/EG, ingevolge de op 1 januari 2015 gerealiseerde overdracht van het recyclagepark door de S P aan Limburg.net.

Op basis van het verslag van de zitting van het college van burgemeester en schepenen van 22 december 2014 betreffende de uitdiensttreding van de heer C (stuk 2 dossier C en stuk 4 dossier S P) en de toelichting bij de agendapunten van de gemeenteraad van 22 december 2014 (stuk 10 dossier C) staat met de rechtens vereiste zekerheid vast dat met ingang van 1 januari 2015 het stedelijk recyclagepark van de S P werd overgedragen aan Limburg.net die het recyclagepark vanaf die datum exploiteert.

Er is sprake van overdracht of overgang van onderneming of van een deel ervan wanneer een georganiseerd geheel van personen en elementen overgedragen wordt, zodat de uitbating op autonome basis van dezelfde of van een analoge economische activiteit effectief voortgezet wordt (HvJ 26 september 2000, Mayeur t. APIM, nr. 175/99).

Hierbij is het van belang dat het bedrijfsdeel zijn duurzaam georganiseerde economische identiteit behoudt. Bij deze beoordeling kan rekening gehouden worden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (HvJ 20 november 2003, C-340/01, arrest Abler).

Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (HvJ 18 maart 1986, Spijkers, C-24/85).

In voorliggend geval is het arbeidshof van oordeel dat aan alle voorwaarden vereist voor het bestaan van overgang van onderneming is voldaan.

De overdracht betreft de exploitatie van een recyclagepark op dezelfde plaats, uitgebaat door Limburg.net.

De overgang heeft betrekking op een welomlijnd gedeelte van de onderneming die haar identiteit heeft behouden, gekenmerkt door de aard van de activiteit (explotatie van een recyclagepark) waaraan een welbepaald cliënteel is verbonden (het personeel dat tewerkgesteld is op het recyclagepark) en waarvoor een welbepaalde infrastructuur werd gebruikt.

Deze overgedragen elementen vormen een economisch geheel die de voorzetting van een identieke of gelijkaardige activiteit na de overdracht mogelijk maakte (cf. HvJ 20 november 2003, C-340/01, arrest Abler).

Het verweer van de S P beperkt er zich evenwel toe te stellen dat de richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is op een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten.

Het arbeidshof kan deze zienswijze niet bijtreden.

Artikel 1. c van de richtlijn 2001/23/EG bepaalt:

" Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten is geen overgang in de zin van deze richtlijn."

Zeer terecht stelt de heer C dat de uitzondering van artikel 1. c van voormelde richtlijn, met name dat een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten geen overgang in de zin van de richtlijn is, restrictief moet worden geïnterpreteerd. Het betreft hierbij enkel de reorganisatie van overheidsstructuren waarbij de overgedragen entiteit een activiteit verricht die behoort tot de openbare orde.

Is de activiteit van de overgedragen entiteit van economische aard, zijnde iedere activiteit in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt, dan is de richtlijn van toepassing, zelfs al geschiedt deze overdracht in het kader van een reorganisatie van

overheidsstructuren (cf. N. THOELEN, Conventionele overgang van ondernemingen, Larcier, Brussel, 2015, blz. 55 ev. ; C. VANDERSNICKT, Overgang van onderneming krachtens overeenkomst - Het materieel toepassingsgebied van richtlijn 2001/23/EG, in Sociale Praktijkstudies nr.2015/2, Mechelen, Kluwer, 2015, 98; HvJ. 6 september 2011, nr. C-108/10, http:/curia.europa.eu).

De richtlijn is enkel niet van toepassing als de activiteit van de over te dragen entiteit de openbare orde betreft, wat ten deze duidelijk niet het geval is (cf. M. DE VOS, "Overgang van onderneming en de cao 32bis. Recente ontwikkelingen en nieuwe knelpunten" in M. DE VOS (ed.), 50 jaar Nationale Arbeidsraad, Brugge, die Keure, 2003, 222-223; N.THOELEN, Conventionele overgang van onderneming. Richtlijn 2001/23/EG en cao nr. 32bis, Gent, Larcier, 2007, 12).

De bepaling van de richtlijn dat zij onder bepaalde voorwaarden ook van toepassing is op openbare ondernemingen, maakt de omzetting ervan door de CAO nr. 32bis onvolmaakt. De wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités is in beginsel immers slechts van toepassing op de privésector, waardoor het toepassingsgebied van de CAO nr. 32bis in beginsel beperkt is tot de privésector, terwijl de werkingssfeer van de richtlijn zich, zij het onder bepaalde voorwaarden, ook uitstrekt tot de publieke sector.

Het arbeidshof stelt vast dat de vastgestelde ondernemingsovergang heeft plaatsgegrepen binnen de publieke sector. Het is immers niet voor discussie vatbaar dat zowel de S P als vervreemder en de afvalintercommunale Limburg.net als verkrijger tot de publieke sector behoren.

In dat geval zijn de vervreemder noch de verkrijger in principe gebonden door de CAO nr. 32bis.

Het arbeidshof stelt evenwel vast dat de heer C zich, als contractueel personeelslid bij de S P, rechtstreeks op de richtlijn 2001/23/EG beroept ten aanzien van de S P als vervreemder.

Van de richtlijn 2001/23/EG wordt aangenomen dat zij voldoet aan de voorwaarden van duidelijkheid en onvoorwaardelijkheid en dat de omzettingstermijn verlopen is, zodat deze richtlijn rechtstreekse werking heeft (cf. C. ENGELS, Overdracht van onderneming en outsourcing- Arbeidsrechtelijke aspecten, Gent, Larcier, 2000, blz. 2).

Hoewel deze richtlijn geen horizontale rechtstreekse werking heeft, heeft zij wel een directe verticale werking, wat inhoudt dat de bepalingen van de richtlijn 2001/23/EG die aan de voorwaarden van rechtstreekse werking voldoen wel verplichtingen inhouden ten laste van overheidsorganen. Als een persoon zich tegenover de overheid kan beroepen op een richtlijn, kan hij dit doen ongeacht de hoedanigheid waarin deze overheid handelt, als werkgever of als overheid (cf. N. THOELEN, Conventionele overgang van ondernemingen, Larcier, Brussel, 2015, blz.5; HvJ 26 februari 1986, 152/84, Marshall, Jur.1986, 723, ro. 49).

Vermits de S P als overheid, belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, optreedt als werkgever, kan de heer C zich rechtstreeks beroepen op de bepalingen van de richtlijn 2001/23/EG, meer in het bijzonder de artikelen 3.1 en 4.1 die rechtstreekse werking hebben.

Artikel 3.1 van de richtlijn 2001/23/EG bepaalt: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

Artikel 4. van dezelfde richtlijn bepaalt: "De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen."

Aangezien er in casu wel degelijk sprake is van een overdracht van onderneming (cf. supra), gaan de rechten en de verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst door deze overgang over op de verkrijger (cf. artikel 3.1. richtlijn 2001/23/EG).

De overgang van rechten en verplichtingen, zoals voorzien in voornoemd artikel 3.1. van de richtlijn 2001/23/EG, heeft van rechtswege plaats, op de datum van de ondernemingsoverdracht, niettegenstaande het ontbreken van afspraken, of andersluidende afspraken, desbetreffend tussen overdrager en overnemer en niettegenstaande de weigering van laatstgenoemde om zijn verplichtingen na te leven (H.v.J.14 november 1996, J.T.T.1996, 496).

Deze verplichting geldt voor alle op het ogenblik van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten.

Enkel de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst voor de overgang effectief een einde nam, zijn van de bescherming geboden door de richtlijn, uitgesloten behoudens wanneer hun arbeidsovereenkomst werd beëindigd met miskenning van het in artikel 4.1. van de richtlijn 2001/23/EG opgenomen ontslagverbod (cf. in dezelfde zin, H. VAN HOOGENBEMT, "Overdracht van onderneming" in A.T.O. Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, T 4-4014 en de aldaar geciteerde rechtspraak van het Hof van Justitie; L. VANAVERBEKE, "Overdracht van onderneming bij overeenkomst of na faillissement of gerechtelijk akkoord: sociaalrechtelijke gevolgen", in Or. 1987, p. 107; Arbh. Luik, 1.12.1994, J.T.T.1995, 83).

Vermits artikel 4.1 van de richtlijn 2011/23/EG stelt dat de overgang van de onderneming, vestiging of een onderdeel van de onderneming of vestiging op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag vormt, impliceert zulks dat alle werknemers die op 1 januari 2015 in dienst waren van de S P door Limburg.net. dienden te worden overgenomen, zonder dat hiervan contractueel kon worden afgeweken.

De omstandigheid dat deze overgang van rechtswege plaatsvindt staat evenwel niet in de weg dat de werknemer kan weigeren om over te gaan naar de overnemer, met als gevolg dat geen arbeidsovereenkomst tot stand komt tussen de werknemer en de overnemer.

Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie mag de richtlijn immers niet in die zin worden uitgelegd dat zij een verplichting zou inhouden voor de werknemer om voor de nieuwe werkgever te presteren omdat een dergelijke verplichting de grondrechten van de werknemer zou aantasten, die vrij moet zijn in de keuze van zijn werkgever en die niet kan worden verplicht te werken voor een werkgever die hij niet vrijelijk heeft gekozen. Het hof van Justitie gaat er daarbij kennelijk van uit dat de werknemer die zelf beslist de overgang te weigeren de bescherming van de richtlijn niet nodig heeft (cf. HvJ, 7 maart 1996, Jur. 1996, 1253, nr.34).

Het is niet voor ernstige betwisting vatbaar dat het ontslag van de heer C daags voor de overgang op 1 januari 2015 als verdacht moet worden aangezien, en dit geldt a fortiori wanneer, zoals hier het geval is, het ontslag duidelijk en ondubbelzinnig werd gegeven omwille van de overdracht van het recyclagepark, zoals genoegzaam blijkt uit het verslag van de zitting van het college van burgemeester en schepenen van 22 december 2014 (stuk 2 dossier C en stuk 4 dossier S P).

Gelet op deze vaststelling doet de heer C terecht gelden dat het gegeven ontslag in strijd is met het in artikel 4 van de richtlijn 2001/23/EG opgenomen ontslagverbod.

De door de S P ontwikkelde argumentatie dat de heer C, zoals zijn collega's, vrijelijk de mogelijkheid had om over te gaan naar Limburg.net maar uitdrukkelijk heeft geweigerd om mee over te gaan, kan absoluut niet onderschreven worden.

Het arbeidshof stelt immers vast dat de bij de S P in dienst zijnde werknemers verplicht moesten deelnemen aan een examenprocedure in het kader van de overgang naar Limburg.net. (en blijkbaar zelfs ontslag moesten nemen).

In dit verband kan nuttig verwezen worden naar de notulen van de zitting van het college van burgemeester en schepenen van 22 december 2014 (stuk 2 dossier C en stuk 4 dossier S P) alsook naar de brief van de raadsman van de S P d.d. 1 april 2015 (stuk 6 dossier C en stuk 7 dossier S P) waarbij uitdrukkelijk wordt bevestigd:

" In de loop van 2014 hebben twee werknemers van cliënte te kennen gegeven hun arbeidsovereenkomst bij cliënte op te zeggen om in dienst te treden bij Limburg.net. Zij hebben daartoe ook de nodige examens afgelegd en werden navolgend in dienst genomen door Limburg.net.

De heer C heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om niet deel te nemen aan de betrokken examens wat maakte dat hij niet werd aangeworven door Limburg.net.

(...)".

Het is niet voor ernstige betwisting vatbaar dat het opleggen van en het slagen in examens - en dus het opleggen van voorwaarden - teneinde de arbeidsovereenkomst over te dragen naar de overnemer, haaks staat op het bepaalde van artikel 3. 1 van de voornoemde richtlijn dat stelt de rechten en de verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking door deze overgang op de verkrijger overgaan.

Overigens wordt van de bewering van de S P dat de heer C uitdrukkelijk zou geweigerd hebben om mee over te gaan naar Limburg.net, niet het geringste bewijs geleverd en met klem tegengesproken door de heer C.

Hetzelfde geldt voor wat betreft de bewering dat de heer C geen aanstoot zou hebben genomen aan het feit dat examens werden georganiseerd om reden dat hij weigerde mee over te gaan naar Limburg.net. In de hiervoor vermelde brief van de raadsman van de S P wordt immers enkel aangehaald dat de heer C niet wenste deel te nemen aan de ingerichte examens. Of dit te wijten was aan het feit dat C kenbaar zou gemaakt hebben dat hij niet wilde mee overgenomen worden, blijkt in het geheel niet en is dan ook niet bewezen.

2. Schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht in toepassing van de cao nr.109

In graad van beroep vordert de heer C in hoofdorde (en niet "in meer ondergeschikte orde", zoals door de S P op blz. 24 van haar syntheseconclusie d.d. 4 mei 2018 ten onrechte wordt vermeld) de betaling van een bedrag van 4.931,39 euro schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht in het kader van de cao nr.109 en verwijst hij ter ondersteuning van zijn vordering naar het arrest van het Grondwettelijk Hof van 30 juni 2016.

Het arbeidshof oordeelt ten deze als volgt.

Teruggrijpend naar de inhoud van zijn arresten nrs. 56/93, 84/2001 en 125/2011, herhaalt het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 18 december 2014 (nr. 187/2014) dat de wetgever verschillen in de behandeling van arbeiders en bedienden nog bezwaarlijk objectief en redelijk kan verantwoorden vanuit het onderscheid tussen de voornamelijk manuele respectievelijk intellectuele aard van hun werk. De wetgever heeft daarom de opdracht om de vastgestelde ongrondwettigheid te verhelpen door het statuut van arbeider en dat van bediende geleidelijk te harmoniseren. De tijd die de wetgever daarvoor kan nemen is echter niet onbegrensd. Aldus kan de zorg om via een geleidelijke harmonisatie een plotselinge afschaffing te vermijden van het onderscheid tussen arbeiders en bedienden volgens het Grondwettelijk Hof niet langer verantwoorden dat sommige verschillen in behandeling nog geruime tijd kunnen worden behouden. Dat geldt ook voor de verschillen die voor de verwijzende rechter (in deze arbeidsrechtbank Bergen) zijn aangevoerd, met name wat betreft de beperking van de aanvaardbare motieven van ontslag, de omkering van de bewijslast en de forfaitaire vaststelling van de aanvullende ontslagvergoeding in geval van willekeurig ontslag.

Vervolgens oordeelde het Grondwettelijk Hof in voormeld arrest dat artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet, zoals het van toepassing was vóór de totstandkoming van de van de wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen (hierna WES genoemd ) de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt. Zoals in zijn arrest nr. 125/2011 stelt het Grondwettelijk Hof echter dat de gevolgen van de betwiste regeling moeten worden gehandhaafd - in casu tot 1 april 2014 - om te vermijden dat de bemerkte ongrondwettigheid in tal van hangende en toekomstige zaken zou leiden tot een aanzienlijke rechtsonzekerheid ten nadele van de betrokken arbeiders, terwijl die konden worden ontslagen met inachtname van de opzeggingstermijnen van artikel 59 van de Arbeidsovereenkomstenwet.

Op 1 april 2014 is de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag, gesloten in de Nationale Arbeidsraad (hierna cao nr. 109) in werking getreden. Overeenkomstig artikel 38,1° van de WES is artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet met ingang van die datum van inwerkingtreding niet langer van toepassing in de private sector (( met name op werkgevers die onder het toepassingsgebied van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités vallen (cao-wet genoemd) en hun werknemers)).

Voor wat betreft de werkgevers die niet onder het toepassingsgebied van voormelde cao-wet vallen en hun werknemers (zoals overheden), is er geen vergelijkbare regeling overeenkomstig artikel 38,2° van de WES tot stand gekomen, zodat volgens die bepaling het voormelde artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet nog van toepassing is op een arbeider die een arbeidsovereenkomst met de overheid heeft gesloten.

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren, of artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet en artikel 38 van de WES bestaanbaar zijn met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre zij, nadat de laatst vermelde wet met ingang van 1 januari 2014 de opzeggingstermijnen voor arbeiders en bedienden heef geharmoniseerd, in de publieke sector een verschil in behandeling laten voortbestaan tussen arbeiders en bedienden, nu enkel de eerste categorie zich bij willekeurig ontslag op de bescherming van artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet kan beroepen, en dit zolang voor de publieke sector geen regeling wordt aangenomen die verglijkbaar is met de cao nr. 109, oordeelde het Grondwettelijk Hof heeft in zijn arrest van 30 juni 2016 (nr. 101/2016) dat artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet, in samenhang gelezen met artikel 38,2° van de WES, het gelijkheidsbeginsel schendt in zoverre het van toepassing is op arbeiders in de publieke sector, wanneer het ontslag plaatsvindt na 31 maart 2014.

Uit wat voorafgaat en gelet op het feit dat het ontslag van de heer C dateert van na 1 april 2014, kan de heer C zich niet langer beroepen op de toepassing van artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet omwille van het ongrondwettelijk karakter van deze bepaling (en dus ook niet op de daarin opgenomen bewijslastregeling).

In zijn hierboven vermelde arrest van 30 juni 2016 (sub IV.3. van dit arrest) heeft het Grondwettelijk Hof evenwel finaal geoordeeld dat het de wetgever toekomt om een nieuwe regeling te treffen inzake de bescherming bij kennelijk onredelijk ontslag voor de werknemers bedoeld in artikel 38,2° van de WES (zoals in deze, de heer C als werknemer in dienst van de S P) en dat, in afwachting, van een nieuwe regelgeving, het aan de rechtscolleges toekomt, met toepassing van het algemene verbintenissenrecht, de rechten van alle werknemers in de publieke sector bij een kennelijk onredelijk ontslag zonder discriminatie te vrijwaren, waarbij zij zich in voorkomend geval kunnen laten leiden door de cao nr. 109.

Op basis van hetgeen voorafgaat, is het arbeidshof van oordeel dat het zich voor wat het begrip kennelijk onredelijk ontslag en voor wat de begroting van de eventuele verschuldigde schadevergoeding betreft, kan steunen op de desbetreffende bepalingen van de cao nr.109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag.

Vermits artikel 10 van de cao nr. 109, dat enkel van toepassing is in de private sector, voorziet in een specifieke bewijsregeling, afhankelijk van de vraag of de werkgever al dan niet de redenen van het ontslag spontaan of op vraag van de werknemer heeft meegedeeld, is het arbeidshof van oordeel dat ten deze de gemeenrechtelijke regels van de bewijsvoering moeten worden toegepast.

Naar analogie met de cao nr. 109 wordt onder kennelijk onredelijk ontslag begrepen het ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn geweest door een normale en redelijke werkgever (cf. artikel 8).

De toetsing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag heeft geen betrekking op de omstandigheden van het ontslag. Men toetst of de redenen al dan niet verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of zij berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en of de beslissing nooit zou genomen zijn door een normale en redelijke werkgever.

Het gaat dus om een marginale toetsing. Alleen de kennelijke onredelijkheid van het ontslag mag getoetst worden en niet de opportuniteit van het beleid van de werkgever.

Overeenkomstig de gemeenrechtelijke regels inzake de bewijsvoering komt het aan de heer C toe aan te tonen dat het door de S P gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van voormelde cao nr. 109.

Het arbeidshof stelt vast dat de heer C slaagt in deze op hem rustende bewijslast.

Sub IV.1. heeft het arbeidshof immers reeds geoordeeld dat het door de S P gegeven ontslag in strijd is met het in artikel 4.1 van de richtlijn 2001/23/EG opgenomen ontslagverbod.

Met zijn arrest van 29 april 2013 heeft het Hof van Cassatie terecht beslist dat het ontslag dat is gegeven met het in artikel 4.1 van de richtlijn 2001/23/EG (en in artikel 9 van de cao nr. 32bis) bepaalde ontslagverbod, niet berust op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst ( S.10.00116.N ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130429.1 , www.juridat.be, met concl. adv.gen. H. VANDERLINDEN).

De omstandigheid dat dit arrest werd gewezen in het kader van het toenmalige artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet, doet daaraan geen afbreuk.

Dat het door de S P gegeven ontslag aldus voortvloeit, zoals de S P argumenteert, uit de overdracht van het recyclagepark naar Limburg.net en aldus kadert in de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming in de zin van de cao nr. 109, kan, gelet op voorgaande overweging en besluitvorming, niet worden bijgetreden.

Dat het ontslag van de heer C, dat in strijd is met de richtlijn 2001/23/EG, verband houdt met zijn gedrag of zijn geschiktheid, blijkt uit geen enkel element van het dossier en wordt zelfs niet aangevoerd door de S P.

Gelet op de miskenning door de S P van het ontslagverbod bij de overdracht van het recyclagepark, moet het ontslag kennelijk onredelijk worden bevonden.

Bovendien zou tot een dergelijk ontslag nooit zijn beslist door een normale en redelijke werkgever in dezelfde omstandigheden.

Volgens artikel 9 §1 van de cao nr. 109 wordt de kennelijke onredelijkheid van het ontslag vergoed door een schadevergoeding die overeenstemt met minimaal 3 weken loon en maximum 17 weken loon (artikel 9 § 2 van dezelfde cao).

Volgens de commentaar bij voormeld artikel hangt de hoogte van de schadevergoeding af van de gradatie van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag.

Hiermee wordt bedoeld dat de rechter bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding rekening kan houden met de concrete situatie.

Gelet op het tijdstip waarop het ontslag werd gegeven (de dag voor de overgang van het recyclagepark aan Limburg.net), het opleggen van voorwaarden om te worden overgenomen door Limburg.net én de reeds door de heer C opgebouwde anciënniteit van minstens 14 jaar bij de S P, is het arbeidshof van oordeel dat een schadevergoeding van 17 weken of 4.931,39 euro (( 1.257,02 euro x 3 /13) x 17)) kan worden toegekend.

De overige door partijen aangevoerde feiten en middelen doen geen afbreuk aan bovenstaande overwegingen en besluitvorming.

3. Schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht en vergoeding wegens willekeurig ontslag

Vermits de heer C deze vorderingen in graad van beroep in (meer) ondergeschikte orde stelt en gelet op de toekenning van zijn in hoofdorde gestelde vordering tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, dient op deze onderdelen van de vordering niet meer te worden ingegaan.

4. Afgifte loonbrief

De in dit kader van deze procedure toegekende schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag rechtvaardigt de afgifte binnen de 30 dagen na betekening van de gevorderde loonbrief.

Evenwel wijst geen enkel element in het dossier erop dat de S P zich aan haar verplichting tot afgifte van dit document zou onttrekken zodat er geen redenen voorhanden zijn om desbetreffend een dwangsom op te leggen.

5. Rechtsplegingsvergoeding

Het arbeidshof stelt vast dat in het beschikkend gedeelte van het bestreden vonnis de vordering van de heer C ongegrond werd verklaard maar dat de S P - en dus de in gelijkgestelde partij volgens de eerste rechters - veroordeeld werd tot de kosten van het geding, waarbij dan nog een hoger bedrag aan rechtsplegingsvergoeding werd toegekend dan werd gevorderd door de S P.

Vermits de S P de in het ongelijk gestelde partij is, dient zij te worden verwezen in de kosten van beide instanties.

Vermits het bedrag van de rechtsplegingsvergoeding per aanleg wordt vastgesteld, wordt de rechtsplegingsvergoeding door de S P terecht begroot op 1.080,00 euro voor de in hoofdorde gestelde vordering van 7.542,12 euro voor de arbeidsrechtbank (cf. blz. 26 syntheseconclusie S P) en op 780,00 euro voor de in hoofdorde gestelde vordering van 4.931,39 euro voor het arbeidshof.

BESLISSING

Het arbeidshof,

Verklaart het hoger beroep van de heer C ontvankelijk en gegrond als volgt.

Vernietigt het vonnis van 1 juni 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt.

Verklaart de in hoofdorde gestelde vordering tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ontvankelijk en gegrond als volgt.

Veroordeelt de S P tot betaling aan de heer C van een bedrag van 4.931,39 euro schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke interest vanaf de opeisbaarheid en de gerechtelijke interest vanaf 2 december 2015.

Veroordeelt de S P tot afgifte van een loonbrief m.b.t. het toegekende bedrag binnen de 30 dagen na betekening van dit arrest.

Veroordeelt de S P tot de kosten van beide instanties.

Vereffent deze kosten aan de zijde van:

- de heer C op:

nihil (niet begroot en dus niet vereffend)

- de S P op:

1.080,00euro rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank;

780,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof;

PDF document ECLI:BE:AHANT:2018:ARR.20181003.7