Appeal allowed partially; court reduced severance pay based on actual work duration evidence.

Arbeidshof Antwerpen, Afdeling Hasselt

2de kamer - 24 april 2018

2017/AH/62

D. P. NV, met maatschappelijke zetel te, , ingeschreven met KBO-nummer,

met als raadsman mr. V. P. I., advocaat te, die pleit

tegen:

N. K., wonende te, ,

met als raadsman mr. J. G., advocaat te, die pleit

Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 9 januari 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt.

Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe.

I. PROCEDURE IN EERSTE AANLEG

Op 17 februari 2016 ging mevrouw N. over tot dagvaarding van NV D. P., hierna de NV genoemd, bij de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt.

Bij conclusie van 21 oktober 2016 vorderde mevrouw N. de NV te veroordelen tot een bedrag van 23.379,70 euro bruto, als beschermingsvergoeding op grond van de wet van 20 december 2002, dit bruto bedrag te vermeerderen met de wettelijke interesten vanaf de datum van het ontslag en de gerechtelijke interesten vanaf de dagvaarding tot aan de algehele betaling.

Mevrouw N. vorderde tevens de NV te veroordelen tot de kosten van het geding.

Bij conclusie van 30 november 2016 vorderde de NV de vordering van mevrouw N. ontvankelijk doch ongegrond te verklaren en haar te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding.

Bij vonnis van 9 januari 2017 verklaarde de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt, de vordering van mevrouw N. ontvankelijk en gegrond en veroordeelde de NV tot betaling van een bedrag van 23.379,70 euro bruto, vermeerderd met de vergoedende intresten vanaf 24 februari 2015 tot de algehele betaling.

De NV werd tevens veroordeeld tot betaling van de wettelijke intresten op het bruto bedrag van de betaalde aanvullende opzeggingsvergoeding sinds 24 februari 2015, overgaand in de gerechtelijke intresten sinds 17 februari 2016 tot de datum van betaling en tot de kosten van het geding.

Tegen dit vonnis tekende de NV op 17 maart 2017 hoger beroep aan.

Het vonnis werd niet betekend.

II. EISEN IN HOGER BEROEP

Met conclusie van 5 januari 2018 vordert de NV:

"In hoofdorde

Het hoger beroep van concluante ontvankelijk en gegrond te verklaren.

Bijgevolg het vonnis van de Arbeidsrechtbank te Antwerpen, afdeling Hasselt dd. 9 januari 2017 (AR 16/813/A) teniet te doen in zoverre bestreden en opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering van mevrouw N. tot betaling van een beschermingsvergoeding op basis van de Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseur ontvankelijk doch ongegrond te verklaren.

Mevrouw N. te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure zowel voor de Arbeidsrechtbank als in graad van beroep, tot op heden aan de zijde van concluante begroot op:

- Rechtsplegingsvergoeding Arbeidsrechtbank

(basisbedrag vordering tss. 20.000 en 40.000 EUR): 2.400 EUR

- Rechtsplegingsvergoeding Arbeidshof

(basisbedrag tss. 20.000 en 40.000 EUR): 2.400 EUR

In ondergeschikte orde

Minstens alvorens verder recht te doen, concluante toe te laten om met alle middelen van recht, inclusief getuigen, aan te tonen dat mevrouw N. tijdens haar tewerkstelling bij concluante geenszins de wettelijke opdrachten heeft uitgevoerd van een intern preventieadviseur.

In deze hypothese de kosten aan te houden.

In uiterst ondergeschikte orde

De vordering van mevrouw N. alleszins slechts gedeeltelijk gegrond te verklaren ten belope van maximaal 2,5%.

Mevrouw N. te veroordelen tot betaling van de 2/3de van de kosten van de procedure zowel voor de Arbeidsrechtbank als in graad van beroep, tot op heden aan de zijde van concluante begroot op:

- Rechtsplegingsvergoeding Arbeidsrechtbank

(basisbedrag vordering tss. 20.000 en 40.000 EUR): 2.400 EUR

- Rechtsplegingsvergoeding Arbeidshof

(basisbedrag tss. 20.000 en 40.000 EUR): 2.400 EUR"

Met conclusie van 19 februari 2018 vordert mevrouw N.:

"De vordering van concluante ontvankelijk en gegrond te verklaren.

Het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren.

Zo het vonnis a quo van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt van 9 januari 2017 geheel te bevestigen.

Zo appellante te veroordelen tot betaling aan concluante van een bedrag van 23.379,70 EUR bruto, als beschermingsvergoeding op grond van de wet van 20 december 2002.

Dit brutobedrag te vermeerderen met de wettelijke interesten vanaf de datum van ontslag en de gerechtelijke interesten vanaf de dagvaarding tot aan de algehele betaling.

Appellante te veroordelen tot de kosten van het geding, alhier begroot op:

- een rechtsplegingsvergoeding ten belope van 2.400,00 EUR in eerste aanleg;

- een rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep ten belope van 2.400,00 EUR;

- de dagvaardingskosten van 167,11 EUR."

III. ONTVANKELIJKHEID

Het hoger beroep werd tijdig en met een naar vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is.

IV. TEN GRONDE

1. De feiten

De ter zake relevante feiten werden in het eerste bestreden vonnis van 9 januari 2017 (blz. 2-3, sub "3 Feiten") door de eerste rechters op correcte wijze weergegeven.

Het arbeidshof verwijst daarnaar en aanziet die uiteenzetting hierbij als herhaald.

2. De beoordeling

Mevrouw N. vordert de betaling van een schadevergoeding van 23.379,70 euro met toepassing van artikel 10,1° van de Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs omdat de NV bij de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst de procedure voorzien in artikel 5 van deze wet niet heeft nageleefd.

Artikel 5 van die wet bepaalt:

"De werkgever die het voornemen heeft de overeenkomst van een preventieadviseur te beëindigen, is verplicht tegelijkertijd;

1° aan de betrokken preventieadviseur bij een aangetekende brief de redenen waarom hij de overeenkomst wil beëindigen en het bewijs van die redenen mee te delen;

2° aan de leden van het comité of de comités aan wie ook het voorafgaand akkoord over de aanduiding moet gevraagd worden bij een aangetekende brief een voorafgaand akkoord over de beëindiging van de overeenkomst te vragen en hen een afschrift mee te delen van de brief die werd verzonden aan de betrokken preventieadviseur."

Artikel 10 van voornoemde wet bepaalt:

"De werkgever is aan de preventieadviseur wiens overeenkomst wordt beëindigd een vergoeding verschuldigd in de volgende gevallen:

1° wanneer de werkgever de krachtens deze wet voorgeschreven procedures niet volgt;

2° wanneer de arbeidsrechtbank of het arbeidshof, in het kader van de procedure als bedoeld in artikel 6, tweede lid, erkent dat er afbreuk is gedaan aan de onafhankelijkheid van de preventieadviseur of dat de aangevoerde redenen betreffende de onbekwaamheid om zijn opdrachten uit te oefenen niet bewezen zijn;

3° wanneer de werkgever de overeenkomst in strijd met de bepaling van artikel 9 beëindigt.

Deze vergoeding is gelijk aan het normale loon of honorarium over een tijdvak van:

1° twee jaar, indien de preventieadviseur in de hoedanigheid van preventieadviseur minder dan 15 jaar dienst heeft;

2° drie jaar, indien de preventieadviseur in de hoedanigheid van preventieadviseur 15 of meer jaren dienst heeft.

De dienstjaren worden berekend over het aantal kalenderjaren dat de preventieadviseur de functie van preventieadviseur bij de werkgever heeft vervuld indien het de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk betreft en over het aantal kalenderjaren dat de preventieadviseur verbonden is geweest aan de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk, indien het een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk betreft.

Indien de preventieadviseur bij de werkgever, naast de functie van preventieadviseur ook nog een andere functie uitoefent, stemt het normale loon op basis waarvan deze vergoeding wordt berekend overeen, met het gedeelte van het normale loon van de functie van preventieadviseur dat overeenstemt met de duur van zijn prestaties als preventieadviseur bij de werkgever.

De vergoeding als bedoeld in het tweede lid kan niet gecumuleerd worden met andere bijzondere vergoedingen voor bescherming tegen ontslag vastgesteld in toepassing van andere wetten en besluiten betreffende de arbeidsverhouding."

De NV voerde initieel aan dat mevrouw N. geen beroep kan doen op hoger vermelde ontslagbescherming omdat zij niet bewijst dat zij aangeduid werd als intern preventieadviseur conform de bepalingen van artikel 20 van het koninklijk besluit van 27 maart 1998 betreffende de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk.

De eerste rechters hebben de NV hierin terecht niet bijgetreden.

Een preventieadviseur is overeenkomstig artikel 2, 2° a van de wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs "elke natuurlijke persoon, verbonden aan een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk, met wie de werkgever een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of die verbonden is met de werkgever krachtens een statuut waarbij zijn rechtspositie eenzijdig is geregeld door de overheid en die daadwerkelijk tewerkgesteld wordt door die werkgever en die de opdrachten vervult die zijn vastgesteld krachtens artikel 33, § 1, vierde lid, en § 3, van de hoger vermelde wet van 4 augustus 1996".

Deze wettelijke definitie van de preventieadviseur met het oog op zijn bescherming, stelt geen voorwaarde in verband met de wijze van aanstelling, zodat zijn bescherming hiervan niet afhankelijk kan worden gesteld.

De bij wet van 20 december 2002 bepaalde bescherming geldt bijgevolg ook in de hypothese dat de werkgever de procedure inzake de aanduiding van de preventieadviseur, zoals voorgeschreven door het KB van 27 maart 1998 betreffende de interne diensten voor bescherming op het werk, niet heeft nageleefd.(L. Eliaerts, "De bescherming van de preventieadviseur", Soc. Kron., 2004,179)

Er kan bovendien niet de minste twijfel over bestaan dat deze zienswijze strookt met de bedoeling van de wetgever, nu in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 20 december 2002 de volgende passus is terug te vinden:"...De bescherming moet immers niet alleen gelden ten voordele van de preventieadviseurs die na akkoord van het comité werden aangeduid, maar moet ook gelden wanneer de werkgever de procedures inzake de aanduiding heeft miskend."(Memorie van Toelichting, Parl. Doc. Kamer 2002-2002, nr.2032/001,18)

In casu moet worden vastgesteld dat mevrouw N., alhoewel niet aangesteld volgens de wettelijke procedure, tijdens haar tewerkstelling daadwerkelijk opdrachten heeft vervuld als preventieadviseur.

Zo blijkt uit de eigen stukken van de NV dat zij mevrouw N. heeft doen optreden als preventieadviseur tijdens een inspectiebezoek op 11 maart 2014.

In het navolgend jaarverslag van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk voor het dienstjaar 2013 werd bevestigd dat mevrouw N. aangeduid werd als diegene die de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk leidt in de hoedanigheid van preventieadviseur "arbeidsveiligheid". Mevrouw N. heeft het verslag ook in die hoedanigheid ondertekend. Dit verslag werd tevens ondertekend en op iedere bladzijde geparafeerd door de heer J. V., bestuurder van de NV.

De NV heeft op het moment dat dit verslag werd ondertekend en aan de bevoegde diensten werd overgemaakt derhalve uitdrukkelijk erkend dat mevrouw N. belast was met de leiding van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk. Het feit dat dit document betrekking heeft op het dienstjaar 2013, tijdens hetwelk mevrouw N. nog niet in dienst was, doet aan deze vaststelling geen afbreuk.

Verder kan uit de geschreven verklaring van de heer F., die met ingang van maart 2016 de preventieadviseur was, worden afgeleid dat mevrouw N. tijdens haar tewerkstelling ook daadwerkelijk taken op zich nam die door een preventieadviseur dienen te worden uitgevoerd. Hij bevestigde immers dat het jaaractieplan en globaal preventieplan opgesteld werden door mevrouw N., zij het dat deze niet dynamisch werden gebruikt.

Voor zover met deze verklaring zou worden aangetoond dat mevrouw N. tekort geschoten is in haar functie van preventieadviseur heeft dit geen invloed op haar statuut en de daaraan verbonden ontslagbescherming.

Tenslotte kan ook het verweer van de NV dat mevrouw N. niet over de nodige kennis beschikte om als preventieadviseur te mogen werken niet worden aanvaard. De wettelijke definitie van de preventieadviseur met het oog op zijn bescherming stelt geen voorwaarden in verband met zijn kennis of vorming.(cfr. L. ELIAERTS,l.c.,p. 179)

Mevrouw N. toont overigens aan dat zij op het ogenblik van haar ontslag haar getuigschrift als preventieadviseur niveau II had behaald.

Op het getuigenaanbod van de NV dient niet te worden ingegaan nu mevrouw N. van haar zijde genoegzaam aantoont dat zij op het ogenblik van haar ontslag daadwerkelijk de functie van preventieadviseur uitoefende.

Mevrouw N. genoot aldus ontslagbescherming en heeft bij gebreke aan het volgen van de voorgeschreven ontslagprocedure recht op een bijzondere ontslagvergoeding.

Aangezien mevrouw N. naast haar functie van preventieadviseur ook nog een andere functie uitoefende, stemt het normale loon op basis waarvan die vergoeding moet worden berekend overeen met het gedeelte van het normale loon van de functie van preventieadviseur, dat overeenstemt met de duur van haar prestaties als preventieadviseur.

Het betreft hier de werkelijke duur van deze prestaties.

Bij betwisting hierover kan de minimumduur vermeld in het jaarverslag, een indicatie zijn.

In casu werd in het jaarverslag over het dienstjaar 2013 dat in het voorjaar van 2014 aan de bevoegde diensten werd overgemaakt bij de minimale prestatieduur van mevrouw N. als preventieadviseur 25 % van een voltijdse tewerkstelling vermeld.

Het komt aan de werkgever toe te bewijzen dat deze opgegeven minimumduur niet met de realiteit overeenstemt.

Het arbeidshof is van oordeel dat de NV in deze op haar rustende bewijslast slaagt.

Uit de geschreven verklaring van de heer F. die het arbeidshof aanvaardt als bewijskrachtig en geloofwaardig, kan immers worden afgeleid dat mevrouw N. in gebreke is gebleven de essentiële taken die aan de preventieadviseur toekomen te vervullen.

Zo bevestigde de heer F. dat er geen enkel maandverslag werd teruggevonden en dat er geen dynamisch risico beheersysteem aanwezig was.

Ook uit het maandelijks verslag IDPBW van juni 2016, opgesteld door de heer F., blijkt dat in de jaren voorafgaand aan zijn aanstelling praktisch niets gerealiseerd werd wat betreft preventie.

Met uitzondering van voornoemd jaarverslag over het dienstjaar 2013 en het inspectieverslag van 11 maart 2014 brengt mevrouw N. van haar zijde geen enkel stuk bij waaruit kan worden afgeleid welke taken zij dan wel uitvoerde uit hoofde van haar functie als preventieadviseur.

In deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de werkelijke duur van de prestaties die mevrouw N. als preventieadviseur leverde 25 % van een voltijdse betrekking in beslag heeft genomen.

Dit geldt des te meer nu in het identificatiedocument van 25 mei 2016 wat betreft de heer F., slechts een prestatieduur van 2,5 % van een voltijdse betrekking in aanmerking werd genomen, hetgeen in de ogen van het arbeidshof in normale omstandigheden een meer realistische inschatting is van de arbeidstijd die een interne preventieadviseur nodig heeft in een onderneming van de grootorde van de NV.

Daar waar de heer F. in zijn maandverslag van 13 juni 2016 opmerkt dat deze voorziene tijdsbesteding onvoldoende is in functie van de openstaande risico's, moet dit duidelijk gezien worden in de context van een quasi onbestaand preventiebeleid bij de NV op het ogenblik van zijn aanstelling.

Gelet op het beperkt aantal taken waarvan het bewijs voorligt dat mevrouw N. deze effectief heeft uitgevoerd kan hoogstens een prestatieduur van 2,5 % worden aanvaard.

Mevrouw N. heeft derhalve slechts recht op een beschermingsvergoeding gelijk aan 93.518,82 euro x 2,5 % = 2.337,97 euro.

De beschermde werknemer heeft recht op wettelijke interest op zijn bijzondere beschermingsvergoeding te rekenen vanaf het ogenblik van het ontslag. (vgl. Cass. 22 april 1982,Soc. Kron. 1982,258)

De overige door partijen aangevoerde feiten en middelen doen geen afbreuk aan bovenstaande overwegingen en besluitvorming.

Vermits de NV en mevrouw N. over en weer op enig punt in het ongelijk werden gesteld, acht het arbeidshof het aangewezen om de kosten van het hoger beroep om te slaan in die zin dat elk der partijen de eigen kosten dient te dragen.

BESLISSING

Het arbeidshof,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond.

Bevestigt het vonnis van 9 januari 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt, behalve op het punt van de begroting van de beschermingsvergoeding.

Oordeelt hierover opnieuw en veroordeelt de NV D. P. tot betaling aan mevrouw K. N. van een beschermingsvergoeding van 2.337,97 euro, meer de wettelijke intresten vanaf het ontslag en de gerechtelijke intresten vanaf de dagvaarding tot algehele betaling.

Slaat de gerechtskosten van het hoger beroep om en veroordeelt elk der partijen tot de eigen kosten.

Vereffent deze kosten aan de zijde van NV D. P. op 2.400,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof.

Vereffent deze kosten aan de zijde van mevrouw K. N. op 2.400,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof.

PDF document ECLI:BE:AHANT:2018:ARR.20180424.1