Appeal against labor court judgment dismissed; employer ordered to pay severance and documents.

Arbeidshof Antwerpen, afdeling Antwerpen - 2016/AA/630 - 18 december 2017

C F S NV,

met als raadsman mr. E C, advocaat, voor wie pleit mr. C A, advocaat,

tegen:

O J,

met als raadsman mr. M S, die pleit en mr. S V, advocaten,

Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 11 oktober 2016 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Mechelen.

Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe.

Mevrouw I V O, substituut-generaal, gaf namens het openbaar ministerie schriftelijk advies dat werd neergelegd ter griffie op 16 november 2017.

Gelet op de repliek voor de heer O, ontvangen ter griffie van dit hof op 30 november 2017.

I. PROCEDURE IN EERSTE AANLEG

Op 26 januari 2015 dagvaardde de heer O de NV C F E, hierna de NV genoemd en vorderde:

"De vordering ontvankelijk en gegrond te horen verklaren;

Dienvolgens gedaagde te horen veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:

- Opzeggingsvergoeding: 772.660,81 euro provisioneel

- Saldo bonus november- februari: storting in groepsverzekering van 11.397 euro

- Vertrekvakantiegeld: 1,00 euro provisioneel

- Pro rata eindejaarspremie: 1,00 euro provisioneel

Bedragen eventueel te verminderen met de reeds ontvangen betalingen, indien de sociale documenten worden bijgebracht

-- Schadevergoeding wegens niet-ontvangen van expat statuut: 1,00 euro provisioneel

- Saldo onkostenvergoeding internationale school: 25.645,00 euro

- Schadevergoeding op grond van de discriminatiewet: 251.114,77 euro provisioneel

Bedragen te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf 18 februari 2014 en gerechtelijke intresten vanaf de datum van dagvaarding.

Gedaagde te horen veroordelen tot afgifte van de bijhorende loonbrieven, individuele rekening, het individuele formulier C-4 en het vakantie-attest 2013¬2014, 2014-2014 alsook de fiscale 281.10 onder verbeurte van een dwangsom ten bedrage van 25,00 euro/dag en per ontbrekend document.

Gedaagde te horen veroordelen tot het afleveren van de sociale documenten betreffende de betaling van het bedrag van 168.030,56 euro op 25 april 2014.

Gedaagde te horen veroordelen tot het afleveren van de documenten betreffende de werkgeversbijdragen voor de hospitalisatieverzekering.

Gedaagde tot slot te horen veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, op datum van dagvaarding begroot op 11.000,00 euro.

Het tussen te komen vonnis uitvoerbaar te horen verklaren bij voorraad, spijts alle verhaal, zonder borgstelling en met verbod van kantonnement."

Met conclusie van 18 januari 2016 vorderde de heer O:

"De vordering van concluant ontvankelijk en gegrond te verklaren en dienvolgens verweerster te veroordelen tot het betalen aan concluant:

-Het bedrag van 497.183,36 euro bruto ten titel van opzeggingsvergoeding, ondergeschikt het bedrag van 362.308,90 euro, meer ondergeschikt het bedrag van 227.434,40 euro.

-Het bedrag van 11.403 euro bijdrage in de groepsverzekering wegens achterstallige bonus, ondergeschikt, het bruto bedrag van 25.214,26 euro, meer vakantiegeld t.b.v. 3.867,87 euro bruto.

-Het bedrag van 22.459,46 euro netto ten titel van vergoeding schoolkosten

-Het bedrag van 26.666 euro ten titel van schadevergoeding wegens verlies expat statuut

-Het bedrag van 269.749,00 euro bruto ten titel van schadevergoeding op grond van de Antidiscriminatiewet.

Bedragen te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf 18 februari 2014 en de gerechtelijke intresten vanaf de datum van dagvaarding.

Verweerster te veroordelen tot afgifte van de bijhorende loonbrieven, individuele rekening, het individuele formulier C-4 en het vakantie-attest 2013-2014, 2014-2014 alsook de fiscale 281.10 onder verbeurte van een dwangsom ten bedrage van 25,00 euro /dag en per ontbrekend document.

Verweerster tot slot te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, begroot op 11.000 euro.

Het te vellen vonnis uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, spijts alle verhaal, zonder borgstelling en met verbod van kantonnement."

Met conclusie van 22 februari 2016 vorderde de NV:

"In hoofdorde

De vorderingen van de heer O onontvakelijk en minstens ongegrond te verklaren;

De heer O te veroordelen tot de kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding die aan zijde van C F E wordt begroot op 11.000,00 EUR (basisbedrag)

In ondergeschikte orde

In het volstrekt onmogelijke geval dat de Arbeidsrechtbank C F E zou veroordelen tot enig bedrag of enige vergoeding:

- De kosten te compenseren;

- De vordering om de afgifte van de sociale documenten te verzekeren onder verbeurte van een dwangsom ongegrond te verklaren;

- De vordering m.b.t. de uitvoerbaarheid bij voorraad te verwerpen.

In uiterst ondergeschikte orde

In het volstrekt onmogelijke geval dat de Arbeidsrechtbank C F E zou veroordelen tot betaling van een dwangsom :

Het bedrag van de dwangsom te beperken te beperken tot maximaal 10 Euro per dag vertraging."

Met vonnis van 11 oktober 2016 beslisten de eerste rechters als volgt:

"De arbeidsrechtbank heeft over de zaak beraadslaagd.

Zij beslist op tegenspraak.

De rechtbank verklaart de eis van de heer O toelaatbaar.

De rechtbank verklaart de eis van de heer O tot betaling van een aanvullende opzeggingsvergoeding en van een vergoeding wegens de schending van de Antidiscriminatiewet gegrond. Zij bepaalt deze vergoedingen voorlopig op respectievelijk euro 98 415,18 en euro 172 491,46.

De rechtbank veroordeelt C F E tot betaling aan de heer O van deze bedragen, te verminderen met de wettelijk voorgeschreven inhoudingen voor de sociale zekerheid en de bedrijfsvoorheffing, voor zover verschuldigd en effectief overgemaakt aan de betrokken instanties, en te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf de data van opeisbaarheid en met de gerechtelijke intrest vanaf 26 januari 2015.

De rechtbank veroordeelt C F E tot afgifte van de bijhorende loonbrieven en de individuele rekening en een aangepast formulier C4. Zij wijst het verzoek af om deze afgifte te bevelen onder verbeurte van een dwangsom.

De rechtbank verklaart de eis van de heer O tot betaling van een vergoeding wegens het niet bekomen van het expat-statuut, daarin begrepen de eis tot betaling van een schoolvergoeding, ongegrond.

Vooraleer ten gronde te beslissen over de andere onderdelen van de eis en over de definitieve bedragen van de opzeggingsvergoeding en de vergoeding wegens de schending van de Antidiscriminatiewet, heropent de rechtbank ambtshalve de debatten, overeenkomstig artikel 774 van het Gerechtelijk Wetboek, om de redenen die zij bij de bespreking ervan heeft uiteengezet.

Zij bepaalt, overeenkomstig artikel 775 van het Gerechtelijk Wetboek conclusietermijnen als volgt:

Voor de heer O: tegen uiterlijk 30 november 2016

Voor C F E: tegen uiterlijk 16 januari 2017

Voor de heer O: tegen uiterlijk 16 februari 2017

Voor C F E: tegen uiterlijk 17 maart 2017

Stelt de zaak, overeenkomstig artikel 775 van het Gerechtelijk Wetboek, voor pleidooien, op de openbare terechtzitting van dinsdag 9 mei 2017 te 14.00 uur met een voorziene pleitduur van één uur voor beide partijen samen.

Zegt voor recht dat partijen overeenkomstig artikel 756 van het Gerechtelijk Wetboek hun stukken tesamen met een inventaris in 3 exemplaren ter griffie dienen neer te leggen ten minste vijftien dagen voor de rechtsdag.

Er is geen reden om de voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis toe te staan."

Tegen dit vonnis tekende de NV op 21 december 2016 hoger beroep aan.

De heer O tekende op zijn beurt incidenteel hoger beroep aan.

Het vonnis werd betekend op 22 november 2016.

II. EISEN IN HOGER BEROEP

Met conclusie van 27 juli 2017 vordert de NV:

* Het ingestelde hoger beroep van C F E ontvankelijk en gegrond te verklaren;

* Het bestreden vonnis van 11 oktober 2016 van de derde Kamer van de Arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Mechelen (met A.R. nr. 15/109/A) te hervormen en derhalve:

de vordering van de heer O ten titel van (aanvullende) opzeggingsvergoeding, ten titel van bijdrage in de groepsverzekering wegens achterstallige bonus (te vermeerderen met vakantiegeld) en ten titel van schadevergoeding op grond van de Antidiscriminatiewet ongegrond te verklaren;

• Voor het overige het vonnis a quo te bevestigen;

• Het incidenteel beroep van de heer O ongegrond te verklaren en derhalve de vorderingen van de heer O ten titel van "saldo opzeggingsvergoeding", "bijdrage in de groepsverzekering wegens achterstallig bonus", "schadevergoeding wegens niet betalen van de schoolkosten" en "schadevergoeding wegens schending van de discriminatiewet ongegrond te verklaren;

• De heer O te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg en in hoger beroep welke aan de zijde van C F Etelkens vastgesteld wordt op het bedrag van 12.000,00 EUR."

Met conclusie van 15 september 2017 vordert de heer O:

"Concluant verzoekt het hof:

Het hoger beroep van appellante ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren,

Het incidenteel hoger beroep van concluante ontvankelijk en gegrond te verklaren en dienvolgens,

Appellante te veroordelen tot het betalen aan concluant van de volgende bedragen:

Het bedrag van 526.201,10 euro bruto ten titel van saldo opzeggingsvergoeding,

ondergeschikt het bedrag van 644.315,70 euro bruto, meer ondergeschikt het bedrag van 360.035,91 euro bruto, uiterst ondergeschikt het bedrag van 247.021,40 euro bruto;

Het bedrag van 11.403 euro bijdrage in de groepsverzekering wegens achterstallige bonus, ondergeschikt, het bedrag van 29.178,91 euro bruto ten titel van achterstallige bonus

Het bedrag van 22.830,53 euro netto ten titel van schadevergoeding wegens niet betalen van de schoolkosten, ondergeschikt het bedrag van 33.002,34 euro bruto.

Het bedrag van 279.179,80 euro ten titel van schadevergoeding wegens schending van de discriminatiewet.

Bedragen te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 18 februari 2014 en de gerechtelijke intresten vanaf de datum van dagvaarding.

Appellante te veroordelen tot afgifte van de bijhorende loonbrieven, individuele rekening, het individuele formulier C-4 en het vakantie-attest 2013-2014, 2014-2014 alsook de fiscale 281.10 onder verbeurte van een dwangsom ten bedrage van 25,00 euro /dag en per ontbrekend document.

Uiterst ondergeschikt, appellante te veroordelen tot het bijbrengen van het plan omtrent de afschaffing van het LTI programma, de bekendmaking ervan en de effectieve uitvoering.

Appellante tot slot te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, begroot op 11.000 euro per aanleg. "

III. ONTVANKELIJKHEID

Het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep werden tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat ze ontvankelijk zijn.

IV. TEN GRONDE

1. De feiten

Op 1 april 1996 trad de heer O met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur als bediende in dienst van U N .

Vanaf 1 november 1999 werd hij overgeplaatst naar U in het V K .

Op 5 mei 2001 werd de Europese 'C D' van U, waarin de heer O werkte, verkocht aan C S C G, waardoor de heer O is overgegaan van U naar C S C G.

Vanaf 7 juli 2004 werkte de heer O in C voor de C C of C .

De heer O verhuisde met zijn gezin naar C en bouwde er naar eigen zeggen een heel sociaal leven uit. Zijn gezin integreerde volledig in C . In 2012 zou voor alle gezinsleden de procedure zijn opgestart om de C nationaliteit te verkrijgen.

In 2012 werd de heer O verzocht om zijn functie verder uit te oefenen in de B productiesite te .

Om hem ertoe te overhalen zou zijn werkgever hem in het vooruitzicht hebben gesteld dat hij in België onder het voordelige expatstatuut zou worden tewerkgesteld.

Op 9 mei 2012 sloot de heer O een arbeidsovereenkomst met NV C B H , thans de NV C F E , hierna kortweg de NV.

Op 1 juni 2012 trad hij er in dienst als "Vice President, Research & Development - C E ".

Eind december 2013 had de heer O een bespreking met de heer X B, bestuurder en ceo van de NV, die hem meedeelde dat C F E had beslist om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met betaling van een opzeggingsvergoeding.

De NV bevestigde deze beslissing met brief van 8 januari 2014:

"Wij verwijzen naar het gesprek van eind december met de heer X B waarin u werd meegedeeld dat wij een einde zullen stellen aan uw arbeidsovereenkomst die in werking trad per 1 juni 2012. Wij kunnen u bevestigen dat uw arbeidsovereenkomst eindigt per 28 februari 2014. Vanaf 1 maart 2014 zal u bijgevolg niet meer in dienst zijn van onze vennootschap en onze vennootschap ook niet meer kunnen vertegenwoordigen.

Bij het einde van uw arbeidsovereenkomst zullen wij u een vergoeding betalen in overeenstemming met de voorwaarden zoals overeengekomen in uw arbeidsovereenkomst. Uw eindafrekening en de sociale documenten zullen u tevens tijdig overgemaakt worden. Wij bieden u tevens een programma 'outplacement aan om de overgang naar een nieuwe job maximaal te ondersteunen. Dit programma wordt geregeld met het kantoor 'G'. (...)"

Op 28 februari 2014 eindigde de tewerkstelling van de heer O bij de NV.

Met toepassing van artikel 12.2 van de overeenkomst betaalde de NV een opzeggingsvergoeding van twaalf maanden en twee weken loon, hetzij 332.813,47 euro.

Daarnaast betaalde de NV de werkgeversbijdragen aan de groepsverzekering door, voor de periode gedekt door de opzeggingsvergoeding.

Met brief van 14 februari 2014 reageerde de toenmalige advocaat van de heer O op het ontslag.

In de daaropvolgende briefwisseling kwamen de partijen niet tot een vergelijk en op 26 januari 2015 dagvaardde de heer O de NV en vorderde wat hiervoor sub I is weergegeven.

Met vonnis van 11 oktober 2016 beslisten de eerste rechters wat hiervoor sub I is vermeld.

Tegen dat vonnis tekende de NV hoger beroep aan.

Op zijn beurt tekende de heer O beperkt incidenteel hoger beroep aan.

2. De beoordeling

2.1. Duur van de opzeggingstermijn

De arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft aanvang genomen voor 31 december 2013 en werd door de NV eenzijdig beëindigd in de loop van januari 2014.

Tussen partijen wordt niet betwist dat in dat geval de Wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen, hierna WES, van toepassing is.

Hierin is het volgende bepaald:

"Afdeling 1. - Berekening van de duur van de opzeggingstermijnen en vergoedingen

Art. 67. De na te leven opzeggingstermijn in geval van ontslag door de werkgever of ontslag door de werknemer van werknemers wier arbeidsovereenkomst een aanvang heeft genomen vóór 1 januari 2014, wordt vastgesteld door de twee termijnen die berekend worden zoals respectievelijk bepaald in de artikelen 68 en 69, op te tellen.

Art. 68. Het eerste deel wordt berekend in functie van de ononderbroken dienstanciënniteit verworven op 31 december 2013.

Die termijn wordt vastgesteld op basis van de wettelijke, reglementaire en conventionele regels die gelden op 31 december 2013 en die van toepassing zijn in geval van opzegging ter kennis gebracht op deze datum.

Voor de bedienden van wie het jaarlijks loon 32.254 euro overschrijdt op 31 december 2013, wordt die termijn, in afwijking van het tweede lid, vastgesteld op een maand per begonnen jaar anciënniteit bij opzegging door de werkgever, met een minimum van drie maanden.

Voor de bedienden van wie het jaarlijks loon 32.254 euro overschrijdt op 31 december 2013, wordt die termijn, bij opzegging door de bediende, in afwijking van het tweede lid, vastgesteld op anderhalve maand per begonnen periode van vijf jaar anciënniteit, met een maximum van vier en een halve maand indien zijn jaarlijks loon 64.508 euro niet overschrijdt op 31 december 2013 of zes maanden indien zijn jaarlijks loon op 31 december 2013 64.508 euro overschrijdt.

Art. 69. Het tweede deel wordt berekend in functie van de ononderbroken dienstanciënniteit verworven vanaf 1 januari 2014.

De termijn wordt vastgesteld volgens de wettelijke of reglementaire regels die gelden op het ogenblik van de kennisgeving van de opzegging.

In geval van ontslag door de werknemer moet er geen rekening gehouden worden met dit tweede deel wanneer de plafonds bepaald in artikel 82, § 2, derde lid, van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en artikel 68, vierde lid, bereikt werden op 31 december 2013. Wanneer daarentegen de plafonds bepaald in artikel 82, § 2, derde lid, van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en artikel 68, vierde lid, niet werden bereikt op 31 december 2013, kan de som van de twee delen 13 weken niet overschrijden."

De heer O voert in hoofdorde aan dat, nu zijn loon de grens van 32.254,00 euro overschreed, het eerste deel van de duur van de opzeggingstermijn moet berekend worden op basis van artikel 68, derde lid, van de WES.

Aldus moet volgens de heer O het eerste deel van de opzeggingstermijn vastgesteld worden op grond van regel van artikel 68, derde lid, hetzij een maand per begonnen jaar anciënniteit, in deze 18 maanden (zijn anciënniteit bedroeg 17 jaar en 9 maanden).

De NV daarentegen voert aan dat het eerste deel van de opzeggingstermijn moet worden vastgesteld op grond van het in de arbeidsovereenkomst voorziene beding (artikel 12.3), gesloten op basis van het (oude) artikel 82 §5 van de Arbeidsovereenkomstenwet, volgens hetwelk, wanneer het jaarlijks loon een bepaald bedrag overschrijdt op het ogenblik van de indiensttreding, de door de werkgever in acht te nemen opzeggingstermijnen, in afwijking van § 3, ook mogen vastgesteld worden bij overeenkomst, gesloten ten laatste op dat ogenblik.

Volgens dat beding in de arbeidsovereenkomst zou de duur van de opzeggingstermijn dan 12 maanden bedragen (3 maanden per begonnen periode van 5 jaar dienst).

Om haar standpunt te ondersteunen verwijst de NV naar de voorbereidende werken van de WES, waaronder de Memorie van Toelichting, en naar bepaalde rechtsleer en lagere rechtspraak.

Het arbeidshof deelt de visie van de NV evenwel niet.

Het tweede lid van artikel 68 van de WES, dat betrekking heeft op bedienden van wie het loon een bepaalde grens niet overschrijdt (en dat niet van toepassing is op de situatie van de heer O), bepaalt dat de opzeggingstermijn wordt vastgesteld op basis van de wettelijke, reglementaire en conventionele regels die gelden op 31 december 2013 en die van toepassing zijn ingeval van opzegging ter kennis gebracht op deze datum.

Artikel 68, derde lid, van de WES bepaalt dat voor de bedienden van wie het loon een bepaalde grens wel overschrijdt (zoals in het geval van de heer O), de opzeggingstermijn, in afwijking van het tweede lid, wordt vastgesteld op een maand per begonnen jaar anciënniteit bij opzegging door de werkgever, met een minimum van drie maanden.

De tekst van artikel 68, derde lid is volkomen klaar en helder en bevat geen onnauwkeurige of dubbelzinnige bewoordingen.

De wijze waarop de opzeggingstermijn volgens de tekst van de wet moet worden vastgesteld is duidelijk, namelijk één maand per begonnen jaar anciënniteit bij de werkgever, en daarop is geen enkele uitzondering voorzien.

In tegenstelling tot wat de NV aanvoert kan de parlementaire voorbereiding van een wet niet worden aangevoerd tegen de klare en duidelijke tekst ervan. Waar de wet geen onderscheid maakt, mag ook geen onderscheid gemaakt worden. (Cass. 30 juni 2006, C.05.0117.F ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060630.13 , www.juridat.be, op datum; Cass. 22 december 1994, RW 1995-96, 394; Arr. Cass. 1994, II, 1149)

Zulks doet echter geen afbreuk aan het gegeven dat, hoewel desbetreffend wettelijk niets is geregeld, buiten artikel 84 van de Grondwet, algemeen aanvaarde interpretatiemethodes zijn ontwikkeld in rechtsleer en rechtspraak, die in deze evenwel niet van toepassing zijn. (N. LAUWERS, "De draagwijdte van het beginsel ‘In dubio contra fiscum', AFT, 2016, 30-34)

Op goede gronden naar welke het arbeidshof verwijst en die hierbij als herhaald worden beschouwd, hebben de eerste rechters terecht geoordeeld dat het beding voorzien in artikel 12.3. van de arbeidsovereenkomst geldig is en niet is aangetast door een wilsgebrek.

Met dat beding kan evenwel geen rekening worden gehouden gelet op de duidelijke tekst van artikel 68, derde lid van de WES.

Het arbeidshof besluit dat de duur van het eerste deel van de opzeggingstermijn die de NV had moeten naleven 18 maanden bedraagt.

Voor wat betreft de duur van het tweede deel van de opzeggingstermijn oordeelt het arbeidshof als volgt.

Krachtens artikel 69 van de WES wordt het tweede deel van die termijn vastgesteld "volgens de wettelijke of reglementaire regels die gelden op het ogenblik van de kennisgeving van de opzegging".

Anders dan de heer O voorhoudt wordt hier niet verwezen naar conventionele regels, waarvan nochtans wél sprake is in artikel 68, tweede lid, van de WES.

Ook hier kan artikel 12.3 van de arbeidsovereenkomst (overeenkomst over de duur van de opzeggingstermijn op grond van artikel 82 §5 van de Arbeidsovereenkomstenwet) dus niet worden toegepast, gelet op de duidelijke tekst van artikel 69.

Ten overvloede merkt het arbeidshof nog op dat uit de voorbereidende werken, meer bepaald de Memorie van Toelichting, blijkt dat het de bedoeling is geweest van de wetgever om het tweede deel van de opzeggingstermijn op forfaitaire wijze te bepalen.

"De duur van het deel van de opzeggingstermijn (dat ook zal dienen als basis voor de vaststelling van een eventuele opzeggingsvergoeding) verbonden aan deze dienstanciënniteit wordt bepaald volgens de regels die van toepassing zijn op de werknemer in de nieuwe regeling, op 1 januari 2014 ingevoerd in de wet. Voor deze berekening wordt ervan uitgegaan dat een nieuwe anciënniteit start op 1 januari 2014." (Parl. St., Kamer, 2013-2014, Doc. 53 3144/001)

Ingevolge de regels van toepassing op 1 januari 2014 moest het tweede deel van de opzeggingstermijn worden bepaald op grond van artikel 37/2, §1, van de Arbeidsovereenkomstenwet, hetzij op 2 weken.

De totale duur van de door de NV in aanmerking te nemen opzeggingstermijn bedroeg dan ook 18 maanden en twee weken.

De overige door partijen aangevoerde feiten en middelen doen aan voorgaande overwegingen en besluitvorming geen afbreuk.

2.2. Opzeggingsvergoeding

2.2.1. Storting aandelen oktober 2013

De heer O voert aan dat, vermits hem in oktober 2013 een, bedrag van 149.386,25 US $ (of 114.912,50 euro) werd betaald, als "storting aandelen", dit bedrag als voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst moet opgenomen worden in het jaarloon ter berekening van de opzeggingsvergoeding.

Blijkbaar steunt de heer O zich daarvoor op het LTI-plan (Long term Incentive Plan), volgens hetwelk hem daadwerkelijk en kosteloos aandelen werden toegekend.

De NV op haar beurt betwist dat het zou gaan om de toekenning van aandelen, maar houdt voor dat het ging om van RSU's en PSU's, die hem het voorwaardelijk recht verleenden op de aflevering van de onderliggende aandelen, via een vooraf vastgesteld tijdsschema.

In ieder geval was het LTI-plan voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in februari 2014 reeds afgeschaft, en kon de heer O er zich dus niet langer op beroepen.

Verder voert de NV nog aan dat niet zij, maar de moedermaatschappij in C (N J, USA), de schuldenaar was van de op het LTI-plan gesteunde eventuele verbintenissen.

Het arbeidshof oordeelt daarover als volgt.

De toekenningen in het kader van het LTI-programma gebeurde door de moedermaatschappij van de NV, namelijk C S C, in C, N J USA.

Dit blijkt uit het plan zélf waarin "T C" (het bedrijf) in de "key terms" (sleutelbegrippen) gedefinieerd is als "C S C". (stuk 4 van de NV)

In de rubriek "belangrijke juridische informatie" van het LTI-programma wordt vermeld dat "T C" (lees C S C) deelnemers aan het plan de mogelijkheid biedt om RSU's en PSU's te verwerven.

Het is dus duidelijk dat de toekenning van eventuele voordelen gebeurde door de moedermaatschappij C S C en niet door de NV.

Hoewel de toekenning van de RSU's en PSU's onbetwistbaar hun oorsprong vinden in de arbeidsrelatie tussen de NV en de heer O, kan niettemin geen abstractie worden gemaakt van het feit dat de overeenkomst op grond waarvan die RSU' en PSU's werden toegekend er een is met een derde, namelijk C S C, die de Amerikaanse moedermaatschappij van de NV is.

Dat die aandelenopties door de moedermaatschappij werden toegekend als tegenprestatie voor de arbeid die de heer O voor de NV heeft gepresteerd, volstaat niet om de NV schuldenaar te maken van de verplichtingen volgend uit de overeenkomst tussen de heer O en de moedermaatschappij.

Anders dan de heer O voorhoudt, werden de aandelen niet toegekend noch betaald voor rekening van de werkgever (de NV).

Het betrof een eigen verbintenis van C S C, de Amerikaanse moedermaatschappij van de NV, die de betaling ervan liet uitvoeren door de werkgever van de heer O.

Evenmin blijkt dat het voordeel van de RSU's en PSU' en de verwerving van aandelen door de werkgever (de NV) werden toegekend, noch dat de heer O er ten laste van zijn werkgever (de NV) aanspraak op kon maken.

Ook de arbeidsovereenkomst, die zeer gedetailleerd is opgemaakt, maakt geen melding van het LTI-programma maar wel van de AIP-bonus, wat een bijkomende aanwijzing is dat de eventuele voordelen op basis van dit plan niet door de NV werden toegekend.

Hoe dan ook wordt tussen partijen niet betwist dat in 2013 het LTI-programma was stopgezet, ingevolge de verkoop van "E S M B" aan CVC C P.

Of de voordelen van dit LTI-programma nu al dan niet door de NV dan wel door de moedervennootschap werden toegekend doet dan zelfs niet ter zake.

In het onderdeel "belangrijke juridische informatie" van het plan wordt immers vermeld dat dit ten allen tijde kon worden herroepen, gewijzigd of beëindigd. (stuk 4 van de NV, tweede blad, voorlaatste alinea)

In ieder geval was de toekenning van de voordelen voorzien in het LTI-programma, althans voor wat betreft de toekomst, herroepen, en maakten die voordelen op het ogenblik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in februari 2014 dan ook geen deel meer uit van het lopend loon in de zin van artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet.

Partijen in de arbeidsovereenkomst kunnen immers overeenkomen dat de toekenning van voordelen tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voor de werkgever geen verplichting inhoudt zulke voordelen ook in de toekomst toe te kennen en dat de werknemer derhalve daarop geen verworven recht voor de toekomst kan doen gelden. (Cass. 18 september 2000, S.00.0031.N ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20000918.4 , www.juridat.be, op datum)

De enkele omstandigheid dat zelfs na het ontslag nog aandelen zouden zijn afgeleverd of uitgekeerd doet daaraan niets af, nu het recht op die voordelen verworven was voorafgaand aan de herroeping ervan.

Ten slotte, zelfs indien zou kunnen aangenomen worden dat de RSU's en de PSU's voordelen waren verworven krachtens de arbeidsovereenkomst waarvan het recht nog bestond op het ogenblik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan nog toont de heer O niet met de rechtens vereiste zekerheid aan dat dit voordeel 149.386,25 US $ (of 114.912,50 euro) bedroeg en daadwerkelijk betaald werd in oktober 2013.

Tot staving van zijn bewering verwijst de heer O naar zijn stuk 7.

In dit stuk, dat een zogenaamde "investment account" is uitgaande van USB (de beheerder van het aandelenplan van C S C, gevestigd in de USA), wordt vermeld dat in oktober 2013 het bedrag van de "deposits, including investments transferred in" (vrij vertaald: stortingen, inbegrepen overgedragen binnengekomen stortingen) op naam van de heer O 149.386,25 US $ bedroeg. (stuk 7 van de heer O)

De heer O laat na enige verduidelijking over dit document te verschaffen en voor het arbeidshof blijft het ondoorzichtig wat daarmee juist wordt weergegeven.

In ieder geval volstaat dit naar het oordeel van het arbeidshof niet als bewijs van betaling van het door de heer O voorgehouden bedrag van 149.386,25 US $ als tegenwaarde van aandelen.

Het arbeidshof besluit dat het bedrag van 114.912,50 euro dat de heer O kwalificeert als een voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst door toekenning van aandelen, niet in het basisloon voor de berekening van de opzeggingsvergoeding in aanmerking komt.

2.2.2. Variabel loon: bonus november - februari en saldo bonus november - februari

De heer O vordert de opname in het basisloon van een bedrag van 26.603,00 euro en 29.178,91 euro bruto respectievelijk ten titel van bonus en saldo bonus.

Het wordt niet betwist dat de NV op 13 mei 2014 (na het ontslag dus) een bedrag van 26.603,00 euro betaalde als bonus (gestort als premie in de groepsverzekering), berekend volgens het in 2013 geldende bonusplan.

De bonus had betrekking op een dienstperiode van 4 maanden en werd berekend in functie van 35% van het jaarloon van 228.000,00 euro.

De heer O is echter van mening dat de berekening moet gebeuren volgens het nieuwe bonusplan dat ten tijde van zijn ontslag in voege was en waarbij de pro rata bonus berekend wordt op basis van 50% van het jaarloon voor een periode van 4 maanden.

Aldus zou de NV in totaal voor 4 maanden een bonus verschuldigd zijn van 38.004,00 euro berekend als volgt: (228.026,03 euro x 50% x 4/12) wat na aftrek van een reeds betaald bedrag van 26.603,00 euro nog een saldo van 11.401,00 euro geeft.

Dit bedrag moet volgens de heer O gebruteerd worden en verhoogd met vakantiegeld zodat het totaal verschuldigd saldo 29.178,91 euro bedraagt.

De NV betwist dit en voert aan dat de heer O hoogstens aanspraak kan maken op een bonus berekend volgens het oude plan en dat, indien het nieuwe plan zou moeten worden toegepast, het niet bewezen is dat de heer O zijn doelstellingen heeft bereikt.

Het arbeidshof oordeelt daarover als volgt.

Tussen partijen wordt niet betwist dat vanaf januari 2014 het bonusplan gewijzigd werd en dat voor de personeelscategorie tot dewelke de heer O behoorde (Exco) voorzien werd in de betaling van een bonus van 50% van een jaarsalaris bij het bereiken van de parameters aan 100%.

Het plan bepaalde onder meer (vrij vertaald):

"Indien je de onderneming verlaat, zal je aanspraak op een bonus op volgende wijze beïnvloed worden:

(...)

Beëindiging op initiatief van de Onderneming (voor andere reden dan een dringende reden): De vergoeding zal geproratiseerd worden in functie van de periode die je in actieve dienst was tijdens het fiscale jaar, op voorwaarde dat je actief in dienst was gedurende ten minsten drie volledige maanden in het fiscale jaar. Indien je in dienst was gedurende minder dan drie volledige maanden, kom je niet in aanmerking voor een bonus." (blz. 9/9 van stuk 32 van de heer O)

en:

"De berekening van de bonus zal gesteund worden het maandsalaris zoals van toepassing op 30 april van het betreffende fiscale jaar. Wanneer je in enkel voor een deel van het fiscale jaar in aanmerking komt, wordt de bonus geproratiseerd." (blz. 5/9 van stuk 32 van de heer O)

Aangezien het nieuwe bonusplan vanaf 1 januari 2014 in voege was en de heer O ontslagen werd in 2014, hetzij voor het einde van het fiscale jaar (30 april) moet toepassing gemaakt worden van het nieuwe plan.

In de mate dat uit het feit dat de NV een bonus uitkeerde van 26.603,00 euro blijkt dat zij van mening was dat de heer O alle parameters had bereikt en gerechtigd was op de maximumbonus van 35% van het jaarsalaris van 228.000,00 euro, volgt geenszins dat de heer O ook de doelstellingen van het nieuwe plan zou hebben vervuld.

Het komt de heer O als eiser toe niet alleen zijn principieel recht op een bonus aan te tonen, maar ook het bedrag waarop hij meent gerechtigd te zijn.

Het gaat evenwel niet op, zoals de heer O doet, de parameters van het oude plan te hanteren voor de berekening van zijn bonus voorzien in het nieuwe plan (50% van een jaarsalaris), terwijl in dat nieuwe plan andere parameters werden gehanteerd.

De heer O faalt in de op hem rustende bewijsplicht aan te tonen dat aan de voorwaarden van het nieuwe plan was voldaan, derwijze dat hij daardoor recht zou hebben op 50% van een bruto jaarloon.

Er kan bijgevolg geen hoger bedrag dan wat betaald werd door de NV, 26.603,00 euro (gestort in de groepsverzekering) aan de heer O worden toegekend.

2.2.3. schoolvergoeding

De heer O vordert dat een bedrag van 36.380,17 euro wordt opgenomen als voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst op grond van de verbintenis voorzien in artikel 16.2. van de arbeidsovereenkomst dat voorziet in de terugbetaling van de schoolkosten van een van zijn kinderen.

Dit artikel 16.2 van de arbeidsovereenkomst van de heer O bepaalt dat de NV "de financiering op zich zal nemen van een internationale school voor het oudste van de nog thuis blijvende kinderen op het ogenblik van de indiensttreding voor de schooljaren 2012-2013 en 2013-2014".

De NV, hierin gevolgd door de eerste rechters, stelt dat deze kosten beschouwd moeten worden als kosten eigen aan de werkgever en bijgevolg niet moeten worden opgenomen in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding.

De heer O tekent tegen dit deel van het vonnis incidenteel hoger beroep aan.

Kosten eigen aan de werkgever omvatten volgens hem enerzijds de kosten die inherent zijn aan de eigenlijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst, anderzijds omvatten zij ook de kosten die het gevolg zijn van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, voor zover de werkgever ertoe verplicht is die kosten te dragen krachtens een wet, een cao, een individuele overeenkomst of een eenzijdige verbintenis van de werkgever. (Cass. 17 mei 1993, RW 1993-94, 40, concl. adv.-gen. Bresseleers).

De eerste rechters verwijzen naar rechtsleer volgens welke telkens moet worden nagegaan of de vergoeding van kosten verbonden aan de buitenlandse tewerkstelling, werkelijk een meerkost betreft die het gevolg is van de buitenlandse tewerkstelling en redelijkerwijze ten laste van de werkgever moet vallen. Enkel in dat geval betekent de vergoeding geen verrijking voor de werknemer, waardoor de kwalificatie als loon of voordeel verworven krachtens de overeenkomst is uitgesloten (M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu Uitgevers, 2001, p. 1348-1349).

Naar het oordeel van het arbeidshof is aan deze voorwaarden niet voldaan.

De betaling van de schoolkosten werd immers enkel afgesproken voor het oudste, nog inwonende kind van de heer O. Voor de andere inwonende kinderen moest hij de kosten zelf dragen.

Dit wijst erop dat het geen kost verbonden is aan de buitenlandse tewerkstelling, want dan zou deze voor alle kinderen gelden, doch een kost ingevolge een keuze gemaakt door het oudste kind van de heer O om naar een internationale school te gaan.

Omdat een dergelijke school nu eenmaal duur is, heeft de heer O bedongen dat deze kosten betaald zouden worden door zijn werkgever, doch de betaling ervan maakt duidelijk een toegekend voordeel uit - en geen terugbetaling van kosten eigen aan de werkgever.

In kader hiervan heeft de NV aan de heer O in 2012 het bedrag van 26.355 euro (stuk 20) en 2013 het bedrag van 24.126,57 euro betaald, zijnde het jaarlijks inschrijvingsgeld voor de Europese school voor het oudste nog thuis wonend kind. (stukken 20 en stuk 4 van de heer O)

Zoals hierna zal blijken, bestaat er echter geen aanleiding om de door de NV betaalde schoolgelden te bruteren, alleen maar omdat de heer O beweerdelijk ten onrechte niet als "expat" door de NV werd beschouwd en de betaling van dit voordeel in België belast werd.

Bijgevolg komt enkel het bedrag betaald in de twaalf laatste maanden voorafgaand aan het ontslag (volgens de loonbrief naar welke de heer O verwijst is dit 24.935,00 euro en niet 24.126,57 euro), in aanmerking als voordeel voor de berekening van het basisloon.

2.2.4. Forfaitaire kostenvergoeding

Op goede gronden naar welke het arbeidshof verwijst en die hierbij als herhaald worden beschouwd, hebben de eerste rechters terecht geoordeeld dat dat de maandelijks ontvangen onkostenvergoeding van 340,00 euro geen verdoken loon is en bijgevolg geen deel uitmaakt van het basisloon.

De overige door partijen aangevoerde feiten en middelen doen aan voorgaande overwegingen en besluitvorming geen afbreuk.

2.2.5. Omvang van de opzeggingsvergoeding

Rekening gehouden met wat hiervoor werd beslist bedraagt de opzeggingstermijn 18 maanden en twee weken.

Het basisloon bedraagt 396.515,92 euro samengesteld als volgt

- Vast loon, eindejaarspremie en vakantiegeld 228.026,03

- AIP bonus 73.307,00

- Vakantiegeld op AIP bonus 11.487,21

- Bonus november 2013 - februari 2014 26.603,00

- Schoolvergoeding 24.935,00

- Werkgeversbijdrage maaltijdcheques 1.150,00

- Werkgeversbijdrage groepsverzekering 24.252,00

- Werkgeversbijdrage hospitalisatieverzekering 385,68

- Voordeel bedrijfswagen 6.000,00

- Ecocheques 250,00

- Privégebruik gsm 120,00

Totaal 396.515,92

De door de NV verschuldigde aanvullende opzeggingsvergoeding bedraagt bijgevolg:

(396.515,92 x 18/12) + ((396.515,92 x 1/12) x 3/13 x 2) = 594.773,88 + 15.250,61 = 610.024,49.

Daarop moet het reeds betaalde bedrag van 332.813,47 euro in mindering gebracht worden.

Tevens moet ook het bedrag van de premies (25.262,50 euro) in de groepsverzekering die de NV betaalde in mindering gebracht worden op de verschuldigde opzeggingsvergoeding.

Voor de duur van de opzeggingstermijn die de NV in aanmerking nam betaalde de NV de groepsverzekeringspremies door.

Aldus werd voor de duur van 12 maanden reeds een deel van de opzeggingsvergoeding betaald.

Dat de heer O daarmee niet zou ingestemd hebben is niet geloofwaardig, temeer daar dit voor hem voordeliger was.

Het door de NV nog verschuldigde saldo opzeggingsvergoeding bedraagt bijgevolg 251.948,52 euro becijferd als volgt: 610.024,49 - (332.813,47 + 25.262,50)

2.3. Saldo bonus november 2013 tot februari 2014

Zoals hiervoor sub 2.2.2. werd geoordeeld kan de heer O geen aanspraak maken op een saldo bonus.

Dit punt van de vordering is dan ook ongegrond.

2.4. Vergoeding schoolkosten

Zoals hiervoor sub 2.2.3. werd vermeld betaalde de NV de schoolkosten van een van de kinderen van de heer O.

De heer O is van mening dat de door de NV betaalde schoolkosten niet de werkelijke kosten dekten, omdat hij op de betaalde vergoeding werd belast en de NV hem ten onrechte geen "expat-statuut" had toegekend.

De NV is volgens de heer O daarvoor een schadevergoeding verschuldigd van 22.830,53 euro netto of, in ondergeschikte orde, 33.002,34 euro bruto.

Op goede gronden naar welke het arbeidshof verwijst en die hierbij als herhaald worden beschouwd, hebben de eerste rechters terecht geoordeeld dat de NV geen fout heeft begaan door de heer O niet het "expat-statuut" toe te kennen.

De NV heeft aan haar in de arbeidsovereenkomst voorziene verplichting voldaan en heeft de financiering op zich genomen van een internationale school voor het oudste van de nog thuis verblijvende kinderen voor de schooljaren 2012-2013 en 2013-2014, door betaling van de schoolgelden.

Het is niet omdat de heer O op de betaling van die schoolgelden belast is geweest dat de NV niet zou voldaan hebben aan haar financieringsverplichting.

Er bestaat dus geen aanleiding om de door de NV betaalde schoolgelden te bruteren, alleen maar omdat de heer O op de betaling van dit voordeel in België belast werd.

Ook dit punt van de vordering is ongegrond.

2.5. Schadevergoeding wegens leeftijdsdiscriminatie

De heer O voert aan dat hij gediscrimineerd werd ingevolge de afschaffing van het LTI-plan waarbij hij als werknemer jonger dan 55 jaar in een financieel ongunstigere positie verkeerde dan de werknemer die die leeftijdsgrens bereikt of overschreden hadden.

Meer bepaald zou door de afschaffing van het systeem een regeling uitgewerkt zijn waarbij elke werknemer werd beschouwd als een "goede vertrekker".

Daarbij werd een onderscheid gemaakt tussen twee groepen van werknemers: zij die ouder en zij die jonger waren dan 55 jaar.

Werknemers ouder dan 55 jaar zouden de hen toegekende aandelen ontvangen op basis van een fictieve volledige vestigingsperiode van drie jaar. Zij zouden m.a.w. alle aandelen ontvangen die hen werden toegekend.

De jongere werknemers daarentegen zouden de aandelen enkel krijgen op proportionele basis, namelijk op de vestigingsperiode die in oktober 2013 reeds effectief werd gepresteerd.

De heer O zou aldus ingevolge zijn ontslag een deel van zijn aandelen zijn misgelopen.

De NV voert vooreerst aan dat de betreffende maatregel niet door haar werd genomen maar door haar moedermaatschappij C S C in de USA, zodat de NV niet als mogelijke schender van een discriminatieverbod in de zin van artikel 18 van de Antidiscriminatiewet kan worden beschouwd.

Het arbeidshof oordeelt daarover als volgt.

Krachtens artikel 18 §1 van de Antidiscriminatiewet kan het slachtoffer van een discriminatie een schadevergoeding vorderen van de persoon die het discriminatieverbod heeft geschonden.

De heer O beweert dat, daar het LTI-programma deel uitmaakte van zijn loonpakket, de NV degene is die het discriminatieverbod heeft geschonden, nu zij instond voor de uitvoering van dat LTI-programma.

Het arbeidshof stelt echter vast dat het kwestieuze LTI-programma niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst van de heer O was vermeld als deel uitmakend van zijn loonpakket.

Uit wat hiervoor reeds werd geoordeeld sub 2.2.1. blijkt tevens dat dit plan en de stopzetting ervan uitging van de Amerikaanse moedervennootschap en niet van de NV.

Zelfs indien de NV op vraag van haar moedermaatschappij betalingen heeft gedaan aan haar werknemers ter uitvoering van dat plan (of de stopzetting ervan) dan nog maakt dat de NV niet tot auteur van een daad van (verboden) discriminatie.

De NV fungeerde immers uitsluitend als een soort doorgeefluik, zonder zelf schuldenaar te zijn van de gedane betalingen, zodat een inbreuk op de Antidiscriminatiewet haar niet kan worden toegerekend.

Discriminatie is in de regel geen misdrijf maar een onrechtmatige daad. (GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009, rechtsoverweging B.33.4)

Wanneer een slachtoffer van een beweerde verboden discriminatie schadevergoeding vordert, moet hij bewijzen dat aan alle voorwaarden voor het bekomen van schadevergoeding voor onrechtmatige daad is voldaan, namelijk het bestaan van een fout, schade en een oorzakelijk verband tussen fout en schade.

Het is evident dat schadevergoeding slechts kan bekomen worden van de persoon die het discriminatieverbod heeft geschonden.

Er is evenwel geen afdoend bewijs dat de NV de auteur zou zijn van de ingeroepen discriminatie.

In de mate dat de werknemers van de NV op grond van hun leeftijd anders werden behandeld naar aanleiding van de opheffing van het LTI-programma, is dit niet toe te schrijven aan de NV, maar aan de Amerikaanse moedermaatschappij, C S C.

Het enkele feit dat de NV op vraag van haar moedermaatschappij uitvoering heeft gegeven aan de gevolgen van de opheffing van het LTI-programma, volstaat naar het oordeel van het arbeidshof niet om haar te aanzien als "de persoon die het discriminatieverbod heeft geschonden".

De heer O kan dan ook ten laste van den NV geen aanspraak maken op een schadevergoeding wegens een beweerde schending van een discriminatieverbod.

Ook dit punt van de vordering is ongegrond.

BESLISSING

Het arbeidshof,

Verklaart het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep ontvankelijk.

Vernietigt het vonnis van 11 oktober 2016 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Mechelen.

Veroordeelt de NV C F E tot betaling aan de heer O van 251.948,52 euro aanvullende opzeggingsvergoeding, vermeerderd met de wettelijke verwijlintresten vanaf 18 februari 2014 en de gerechtelijke intresten vanaf 6 februari 2015.

Veroordeelt de NV C F E tevens tot afgifte van een loonbrief, individuele rekening, C-4 formulier, een vakantieattest voor 2013-2014 en 2014-2015, en een fiscale fiche 281.10 in overeenstemming met de bij dit arrest toegekende bedragen.

Veroordeelt de NV C F E en de heer O respectievelijk tot 25% en 75% van de kosten van beide aanleggen en vereffent deze kosten aan de zijde van:

- de NV C F E op:

12.000,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank

12.000,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof

- de heer J O op:

11.000,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank

11.000,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof

PDF document ECLI:BE:AHANT:2017:ARR.20171218.6