Labor court dismisses employer's urgent dismissal claim against union rep due to lack of proven serious misconduct.

Arbeidshof Antwerpen

Afdeling Hasselt

19 juli 2017

A.R. 2017/AH/120

F. C., wonende te X,

en

ALGEMEEN BELGISCH VAKVERBOND, met zetel te 1000 BRUSSEL, Hoogstraat 42,

beiden met als raadsman mr. E. S., advocaat te X,

die zelf pleit

tegen:

Mrs. L.D., J. D. en J. D., advocaten, met kantoor te X, in hun hoedanigheid van curatoren van het faillissement van NV, met maatschappelijke zetel te X, ingeschreven met KBO-nummer X

met als raadsman mr. V. S., advocaat te X,

die zelf pleit

Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 18 mei 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt.

Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe.

I. FEITEN EN VOORGAANDE RECHTSPLEGING

1. F. C. is in 1981 als arbeider in dienst getreden bij gloeilampenproducent NV. NV werd (volgens de vermelding daaromtrent in de door de curatoren van het faillissement van de NV, hierna verder curatoren genoemd, neergelegde besluiten) opgericht als 'spinoff' van NV, en F. C. zette zijn arbeidsovereenkomst verder bij NV, die als firma actief was met de productie van zonnepanelen.

De curatoren hebben in besluiten vermeld dat de functie van F. C. die was van "operator hot", waarbij hij ingeschakeld werd als heftruck- en 'hubtexchauffeur' in een

vol-continu-productiesysteem.

2. Bij de sociale verkiezingen van 2016 werd F. C. als personeelsafgevaardigde verkozen in het comité voor preventie en bescherming op het werk (CPBW), en was hij plaatsvervangend personeelsafgevaardigde in de ondernemingsraad (OR), na hiertoe te zijn voorgedragen door het ALGEMEEN BELGISCH VAKVERBOND/ABVV.

3. F. C. meldde zich arbeidsongeschikt van 9 maart 2017 t/m 13 maart 2017, arbeidongeschiktheid die daaropvolgend verlengd werd van 14 maart 2017 t/m 21 maart 2017 (stukken 5 stukkenbundel curatoren).

Met aangetekende brieven van 22 maart 2017, gericht aan F. C. en aan het ABVV, maakte NV haar voornemen kenbaar F. C. om dringende reden te willen ontslaan, met verwijzing naar de Wet van 19 maart 1991 'houdende een bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen, alsmede voor de kandidaat

personeelsafgevaardigden' (hierna verder aangeduid als Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden).

De aan F. C. en het ABVV op 22 maart 2017 verstuurde 'aankondigingsbrief' luidt tekstueel als volgt:

"-/-

Geachte heer C.,

Beste F.,

Gelet op uw hoedanigheid van beschermde werknemer als effectief verkozen personeelsafgevaardigde in het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk en als plaatsvervangend personeelsafgevaardigde in de Ondernemingsraad, delen wij u in het kader van de Wet van 19 maart 1991 houdende de bijzondere ontslagregeling voor personeelsafgevaardigden of kandidaat-personeelsafgevaardigden het voornemen mee u wegens dringende redenen te ontslaan.

De door u gepleegde zwaarwichtige tekortkomingen die elke verdere samenwerking en vertrouwen definitief onmogelijk maken en die aanleiding zullen geven tot uw onmiddellijk ontslag wanneer zij door de Arbeidsrechtbank als dringende reden erkend worden, worden hierna uiteengezet en gemotiveerd.

Op donderdag 09.03.2017 meldde u zich arbeidsongeschikt wegens ziekte voor de periode van 09.03.2017 t.e.m. 13.03.2017. Op 14.03.2017 werd deze ziekteperiode verlengd t.e.m. 21.03.2017.

Vermits:

- U de voorbije jaren telkens afwezig was wegens ziekte in het voorjaar

- Ons het gerucht ter ore kwam dat u tijdens uw vrije tijd, doch ook tijdens periodes waarin u zich afwezig meldde op het werk wegens arbeidsongeschiktheid werkte voor een tuinaannemer

Ontstond er ernstige twijfel over de oprechtheid van uw afwezigheid wegens ziekte.

We hebben dan besloten een beëdigd detective in te schakelen om na te gaan of u inderdaad ander werk uitvoert op de dagen waarop u afwezig bent op het werk wegens ziekte.

We kregen op deze manier de bevestiging dat u op maandag 13.03.2017 vanaf 08.01 u tot minstens 14 u aanwezig was op het bedrijf "X", gelegen te X, alsook dat u op vrijdag 17.03.2017 samen met de eigenaar van dit bedrijf aan het werk was in de tuin van de woning gelegen te X. Concreet hield u zich o.a. bezig met het uitladen van materialen en tuinbenodigdheden, het verplaatsen van zakken grond met een kruiwagen, het schoffelen en wellen van het gras.

Wij bekwamen deze informatie via het verslag van Privédetective F. C., met vestigingsplaats te X en licentienummer X, dat opgesteld werd op 20.03.2017 en ons ook die dag werd overgemaakt.

Tevens dient verwezen naar het proces-verbaal van vaststelling dd. 17.03.2017 van plaatsvervangend gerechtsdeurwaarder E. B., met standplaats te X, dat wij op 21.03.2017 via privé-detective F. C. ontvingen.

Omwille van navolgende redenen houdt uw handelswijze een zware fout in die gekwalificeerd dient te worden als een dringende reden:

- U heeft zich bij NV, uw werkgever, ziek gemeld als voorwendsel om elders te kunnen werken. Hierdoor maakt u zich schuldig aan sociale fraude ten nadele van uw werkgever, die u immers gewaarborgd loon betaalt voor de periode van vermeende arbeidsongeschiktheid terwijl u voor dat loon effectieve arbeidsprestaties had kunnen leveren.

- Vermits u elders werkt tijdens uw afwezigheid wegens ziekte weerlegt u zelf de geattesteerde arbeidsongeschiktheid. U pleegt dan ook bedrog door een geneeskundig attest af te leveren waarop vermeld staat dat u arbeidsongeschikt bent.

- Als werknemersafgevaardigde in het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk en plaatsvervangend werknemersafgevaardigde in de Ondernemingsraad hebt u een voorbeeldfunctie voor alle werknemers van NV. Door elders te gaan werken tijdens een periode waarin u bij NV afwezig bent wegens arbeidsongeschiktheid, komt u hieraan in de verste verte niet tegemoet. Uw handelswijze is een kaakslag voor uw werkgever, uw collega's - die wel het nodige doen om zich te houden aan de regels van ons bedrijf en die u in geval van afwezigheid moeten vervangen, alsook voor de werknemersafgevaardigden van uw eigen en van de andere vakbonden. U brengt voormelde overlegorganen en het sociaal overleg binnen onze onderneming in diskrediet en verziekt de bedrijfssfeer. Wij kunnen ons niet van de indruk ontdoen dat u zich onschendbaar waant.

- Tot slot dient nog verwezen naar de aangetekende ingebrekestelling die u op 27.12.2016 werd verstuurd nadat u op 24.12.2016 niet aanwezig was op het werk hoewel uw verlofaanvraag voor die dag niet goedgekeurd werd en naar de schriftelijke waarschuwing die u overgemaakt werd nadat u op 26.05.2016 ongewettigd afwezig was.

Gelet op de ernst van de feiten waarvan wij op 20.03.2017 kennis kregen, zien wij ons genoodzaakt de procedure zoals voorzien in artikel 4 e.v. van de Wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comité 's voor veiligheid en gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden in te zetten.

De vakorganisatie die u voordroeg bij de sociale verkiezingen van 2016 wordt heden van dit voornemen van voorafgaande erkenning van de hierboven omschreven dringende reden op de hoogte gesteld.

Heden wordt een verzoekschrift aan de bevoegde arbeidsrechtbank gericht, zoals voorzien door de Bijzondere Onslagregelingswet van 19 maart 1991.

Met hoogachting,

bvba NV

CEO en lid Raad van Bestuur Voorzitter Raad van Bestuur

Vertegenwoordigd door A. D. Vaste vertegenwoordiger L. D.

Bijlage:

-Verslag-privé-detective F. C. dd. 20.03.2017

-PV van vaststelling dd. 17.03.2017, doch ontvangen op 21.03.2017"

Op 23 maart 2017 (datum van ontvangst ter griffie van het verzoekschrift d.d. 22 maart 2017) werd in toepassing van artikel 4 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden de zaak door NV aanhangig gemaakt bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt die daarop op 31 maart 2017 een beschikking uitsprak:

- de verzoeningspoging leverde geen positief resultaat op;

- de uitvoering van de arbeidsovereenkomst werd geschorst tijdens de duur van de verdere 'procedure tot erkenning van de dringende reden.

NV handhaafde haar voornemen om te ontslaan en maakte daartoe haar vordering op de wettelijk voorgeschreven wijze (dagvaarding) aanhangig bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank.

Met een daaropvolgende beschikking van 6 april 2017 stelde de voorzitter van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt vast dat de poging tot verzoening zonder resultaat was gebleven;

de zaak werd naar de eerste kamer van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt verwezen (en termijnen voor de neerlegging en toezending van stukken en conclusies werden bepaald).

In het kader van deze procedure 'ten gronde' bij de arbeidsrechtbank vorderden/verzochten partijen het navolgende:

NV vorderde om (synthesebesluiten van 28 april 2017):

in hoofdorde:

- de vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- derhalve haar te machtigen om over te gaan tot ontslag om dringende reden van F. C. en laatstgenoemde, alsook zijn vakbond ABVV, te veroordelen tot betaling van de gerechtskosten geraamd op 217 euro dagvaardingskosten en 1.440,00 euro rechtsplegingsvergoeding.

ondergeschikt de vordering ontvankelijk te verklaren.

Alvorens ten gronde uitspraak te doen werd een getuigenbewijsaanbod geformuleerd.

F. C. en het ABVV verzochten (in synthesebesluiten van 4 mei 2017) om de vordering van NV onontvankelijk, doch ongegrond te verklaren en NV te veroordelen tot de kosten van het geding.

Bij vonnis van 18 mei 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt werd (in het beschikkend gedeelte ervan):

- de vordering van NV ontvankelijk doch ongegrond verklaard;

- voor recht gezegd dat de feiten weergegeven in de brieven van 22 maart 2017 als dringende reden aangenomen worden en NV werd gemachtigd om over te gaan tot ontslag om dringende reden van F. C.

- F. C. en het ABVV ieder veroordeeld tot de helft van de kosten van het geding

- de kosten aan de zijde van F. C. en het ABVV onvereffend gelaten wegens niet-indiening van de kostenbegroting

- de kosten aan de van NV vereffend op 217,50 euro dagvaardingskosten en 1.440 euro rechtsplegingsvergoeding.

4. F. C. en het ABVV stelden tegen dit vonnis van 18 mei 2017 (hierna verder vonnis a quo genoemd) hoger beroep in bij dit arbeidshof.

II. EISEN IN HOGER BEROEP

1. F. C. en het ABVV vorderen om:

In hoofdorde:

- vast te stellen dat Mrs. L. D., J. D. en J. D. in hun hoedanigheid van curatoren van het faillissement van NV lopende de procedure tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van F. C. zijn overgegaan;

- dienvolgens vast te stellen dat er sprake is van een onregelmatig ontslag waardoor huidige procedure zonder voorwerp is;

In ondergeschikte orde:

- het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- dienvolgens het bestreden vonnis geheel te vernietigen;

- de vordering van Mrs. L. D., J. D. en J. D. in hun hoedanigheid van curatoren van het faillissement van NV onontvankelijk, minstens ongegrond te verklaren;

- Mrs. L. D., J. D. en J. D. in hun hoedanigheid van curatoren van het faillissement van NV tenslotte te veroordelen tot de kosten van het geding begroot op 40,00 euro kosten neerlegging verzoekschrift en 1.440 EUR rechtsplegingsvergoeding.

2. Mrs. L. D., J. D. en J. D. in hun hoedanigheid van curatoren van het faillissement van NV verzoeken om:

- Akte te verlenen aan de hervatting van het geding door Mrs. L. D., J. D. en J. D. in hun hoedanigheid van curatoren van het faillissement van NV.

In hoofdorde:

- het hoger beroep van appellanten onontvankelijk, minstens ongegrond te verklaren.

- het incidenteel beroep gegrond te verklaren. '

- derhalve het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt van 18 mei 2017 te bevestigen en de originele vordering tot erkenning van de ingeroepen dringende reden ontvankelijk en gegrond te verklaren.

- het ABVV en F. C. bijkomend te veroordelen tot betaling van de gerechtskosten in graad van beroep, begroot op de rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van 1.440 euro.

Ondergeschikt:

Alvorens ten gronde uitspraak te doen hun te machtigen te bewijzen met alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen, "dat F. C. op vrijdag 17.03.2017 met een vrachtwagen vol tuinbenodigdheden, materialen en machines vertrok bij het bedrijf "X" en aankwam bij een woning gelegen te X, waar hij zich de hele voormiddag bezighield met het uitladen van materialen en tuinbenodigdheden, het verplaatsen van zakken grond / meststof met een kruiwagen, schoffelen, wellen van gras."

Hiertoe op te roepen als getuigen:

1. mevrouw F. C., privédetective, kantoor houdend te X

2. de heer A. M., privédetective, kantoor houdend te X

3. mevrouw E. B., kandidaat-gerechtsdeurwaarder, kantoor houdend te X

Alsdan de uitspraak over de kosten aan te houden.

III. BEOORDELING

III.a. Gedinghervatting

Het vonnis a quo, waartegen hoger dan wel incidenteel beroep werd ingesteld bij dit hof, werd uitgesproken op 18 mei 2017.

Bij vonnis van 23 mei 2017 van de rechtbank van koophandel Antwerpen, afdeling Hasselt werd NV failliet verklaard en werden mrs. L. D., J. D. en J. D. als curatoren aangesteld.

De curatoren hebben verzocht om akte te verlenen aan hun hervatting van geding in hun desbetreffende hoedanigheid.

Dit verzoek wordt ingewilligd.

III.b. Ontvankelijkheid hoger beroep

1. De curatoren hebben aangevoerd dat het hoger beroep dat door F. C. en het ABVV bij dit hof werd aangetekend tegen het vonnis a quo onontvankelijk is omdat het werd ingesteld tegen NV, zijnde een partij die ingevolge het faillissement niet meer rechtsbekwaam was. De curatoren hebben verwezen naar artikel 24 Faillissementswet en stellen dat het hoger beroep tegen de curatoren moest worden ingesteld.

F. C. en het ABVV betwisten dit (verweer)middel onder aanvoering dat de curatoren hebben laten weten dat zij de procedure verderzetten en de procedure ook hebben hervat en daardoor zelf vrijwillig elke onregelmatigheid hebben rechtgezet.

2. Het faillissement werd door de rechtbank van koophandel uitgesproken bij vonnis van 23 mei 2017.

De officiële publicatie daarvan gebeurde in het Belgisch Staatsblad van 29 mei 2017, zijnde dezelfde dag waarop F. C. en het ABVV het verzoekschrift tot hoger beroep bij dit arbeidshof hebben neergelegd.

Blijkbaar hebben de officiële publicatie van het faillissement en de neerlegging van het verzoekschrift tot hoger beroep elkaar 'gekruist'.

In die omstandigheden kan bezwaarlijk worden volgehouden dat F. C. en het ABVV nalatig zouden zijn geweest bij de vermelding daarbij van NV als tegenpartij, die wel degelijk de eigenlijke werkgever van F. C. was en de tegenpartij tijdens de bij de arbeidsrechtbank gevoerde (en door deze NV zelf opgestarte) procedure.

3. Artikel 24 van de Faillissementwet (van 28 oktober 1997) waarnaar de curatoren verwijzen, bepaalt dat na het faillissementsvonnis "een roerende of onroerende rechtsvordering of een middel van tenuitvoerlegging op de roerende of onroerende goederen niet voortgezet, ingesteld of aangewend kan worden dan tegen de curators".

In een arrest van 20 januari 2015 (AR P.14.1276.N ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150120.6 ., www.cass.be) heeft het Hof van Cassatie daaromtrent (in samenlezing met de artikelen 16, lid 1 en 82 Faillissementswet) gespecificeerd dat deze bepalingen enkel tot gevolg hebben dat met betrekking tot de tijdens het faillissement ontstane schulden, de concrete rechtsvorderingen en middelen van tenuitvoerlegging van de individuele schuldeisers tegen de gefailleerde in de regel zijn opgeschort tot aan de sluiting van het faillissement, zodat na deze sluiting en behoudens de gefailleerde verschoonbaar is verklaard, die schuldeisers voor het onbetaalde gedeelte hun rechtsvorderingen of de gedwongen tenuitvoerlegging van hun schuldvorderingen tegen de betrokkene kunnen aanvatten of hernemen.

Deze wetsbepaling kan niet worden aangewend als eventuele grond tot onontvankelijkheid van het rechtsmiddel van het hoger beroep dat werd ingesteld tegen een gefailleerde in plaats van tegen de curator(en).

Dergelijke 'sanctie' is niet voorzien in bedoelde wetsbepaling en kan er niet uit worden afgeleid.

In de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden is evenmin voorzien in de sanctie van een onontvankelijkheid van het hoger beroep in geval van een situatie zoals ze zich hier voordoet, waarbij na het door de arbeidsrechtbank uitgesproken vonnis de werkgever (die de procedure had opgestart) failliet gaat en de tegenpartijen (de betrokken werknemer en de vakorganisatie) hoger beroep instellen tegen dat vonnis en niet de curatoren maar wel de werkgever als tegenpartij vermelden.

Op grond van die wetgeving kan dus evenmin tot een eventuele onontvankelijkheid van het hoger beroep worden besloten.

4. Naar het oordeel van het hof valt het instellen van een dergelijk hoger beroep, o.a. bij gebrek aan specifieke (afwijkende) bepalingen daaromtrent in de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden, onder de algemene regeling geldend voor de rechtsmiddelen en daarbij verrichte proceshandelingen.

Artikel 860 Ger.W., zoals van toepassing ingevolge de wijziging bij wet van 19 oktober 2015 (Potpourri I), bepaalt dat "wat de verzuimde of onregelmatig verrichte vorm ook zij, geen proceshandeling kan nietig worden verklaard (-/-) indien de wet de sanctie niet uitdrukkelijk heeft bevolen".

Een wetsbepaling die de vermelding in het beroepsverzoekschrift van de gefailleerde i.p.v. de curator(en) met nietigheid sanctioneert, is naar het oordeel van het hof onbestaande.

En indien een dergelijke bepaling wel voorhanden zou zijn, dan nog kan zulks niet tot nietigverklaring van bedoelde proceshandeling leiden.

De proceshandeling waarmee het rechtsmiddel wordt aangewend, is ingevolge de toepassing van artikel 861 Ger.W. (versie Potpourri I) enkel vernietigbaar (met onontvankelijkheid tot gevolg) indien het aangeklaagde verzuim of de aangeklaagde onregelmatigheid de belangen schaadt van de partij die de exceptie opwerpt.

De curatoren hebben hier dergelijke belangenschade niet aangetoond.

Een eventuele belangschade kan niet worden onderkend nu de beroepsakte wel degelijk de curatoren heeft bereikt en nu zij hun verweer en verdediging hebben kunnen voeren in onderhavige beroepsprocedure bij dit hof.

De curatoren hebben overigens in een e

mail van 8 juni 2017 t.a.v. (een vertegenwoordiger van) het ABVV gesteld (stuk 18 stukkenbundel F. C./ABVV):

"(-/-) De curatoren zetten de procedure verder (-/-)".

En ook in op 14 juni 2017 ingediende beroepsbesluiten hebben de curatoren expliciet vermeld dat zij het geding hervatten (zie hoger, sub III.a.).

Indien er al sprake zou kunnen zijn van een onregelmatigheid omwille van het gegeven dat in het beroepsverzoekschrift (door F. C./ het ABVV ingesteld tegen het vonnis a quo) NV als tegenpartij werd vermeld en niet de curatoren, dan is zulks door de op die wijze door de curatoren aangekleefde handelwijze zelf vrijwillig 'rechtgezet'.

5. Kortom:

het desbetreffende door de curatoren aanvoerde middel van onontvankelijkheid van het hoger beroep kan niet worden gevolgd en wordt verworpen.

6. De curatoren hebben nog een ander middel van onontvankelijkheid van het hoger beroep aangevoerd.

Zij stellen dat het verzoekschrift tot hoger beroep niet geldig werd ingesteld aangezien dit via neerlegging ter griffie gebeurde en niet op de door artikel 11 § 1 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden voorgeschreven wijze, zijnde via ter post aangetekende brief.

Dit middel kan evenmin worden bijgetreden.

Het verzoekschrift tot hoger beroep betreft een proceshandeling (vgl. L. ELIAERTS en I. VAN HIEL, Beschermde werknemers, Gent Larcier, 2013, nr. 722).

Dezelfde beoordeling als hiervoren sub III.b.4. vermeld werd, is hier aan de orde:

- er kan geen nietigverklaring gebeuren van een proceshandeling zonder wettelijk voorgeschreven nietigheidsanctie (artikel 860 Ger.W.);

- in eventueel voorkomend geval (en indien wel in een nietigheidsanctie is voorzien) kan enkel nietigverklaring worden toegepast in geval van belangenschade van de tegenpartij (artikel 861 Ger.W.).

Weliswaar voorziet artikel 11 § 1 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden in het indienen van het verzoekschrift tot hoger beroep "bij een ter post aangetekende brief", maar dit is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid, zodat een nietigverklaring niet van toepassing is of kan zijn (artikel 860 Ger.W.), daarbij voorts buiten beschouwing gelaten dat in eventueel voorkomend geval geen belangenschade werd aangetoond door de curatoren en er ook om die reden geen sprake zou kunnen zijn van een nietigverklaring (artikel 861 Ger.W.).

Ook dit door de curatoren aanvoerde middel van beweerde onontvankelijkheid van het hoger beroep wordt door het hof niet gevolgd en wordt verworpen.

7. Voor het overige zijn er geen middelen of gronden van eventuele onontvankelijkheid van het hoger beroep te onderkennen.

Het hoger beroep is ontvankelijk, en dit is ook het geval voor het door de curatoren ingestelde incidenteel beroep.

III.c. (On)ontvankelijkheid middelen in hoger beroep

In de door hen op 22 juni 2017 neergelegde beroepsconclusie hebben F. C. en het ABVV aangevoerd 'dat de huidige procedure zonder voorwerp is', doordat het faillissement van NV de stopzetting zou impliceren van alle activiteiten en de beëindiging van alle arbeidsovereenkomsten, en aangezien er minstens sprake zou zijn van een impliciet ontslag ingevolge de stopzetting van de activiteiten omwille van het faillissement (met verwijzing naar een DIMONA

uitdienstmelding van F. C. als werknemer).

De curatoren hebben gesteld dat dit middel (of deze middelen) niet werden uiteengezet in het verzoekschrift tot hoger beroep en mitsdien onontvankelijk zijn.

Het hof treedt dit standpunt van de curatoren bij.

Artikel 11 § 1, lid 2 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden bepaalt het navolgende (i.v.m. het verzoekschrift tot hoger beroep m.b.t. een hoger beroep dat tegen een door de arbeidsrechtbank uitgesproken vonnis wordt aangetekend):

"In afwijking van artikel 1057 van het Gerechtelijk Wetboek, vermeldt het verzoekschrift de opgave van de middelen in hoger beroep; enkel de middelen in het verzoekschrift zijn ontvankelijk".

Een arrest van het arbeidshof dat gebaseerd is op een middel dat niet werd uiteengezet in het verzoekschrift tot hoger beroep schendt artikel 11 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden (Cass. 31 januari 2005, RW 2006

07, 1643).

In het verzoekschrift tot hoger beroep dat door F. C. en het ABVV tegen het vonnis a quo werd ingediend, werden de kwestieuze middelen (zie hiervoren, sub III.c. 1ste alinea) niet vermeld;

deze middelen werden pas voor het eerst vermeld in de door deze partijen op 22 juni 2017 ingediende beroepsbesluiten.

Nu ze niet werden vermeld in het verzoekschrift tot hoger beroep, zijn bedoelde middelen in toepassing van artikel 11 § 1, lid 2 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden onontvankelijk (het hof onthoudt zich dienvolgens van verdere uitspraken inzake de grond/(on?)gegrondheid ervan).

III.d. De voor ontslag bevoegde personen

1. F. C. en het ABVV hebben aangevoerd dat de kwestieuze ontslagprocedure werd opgestart door terzake niet bevoegde personen, daarbij verwijzend naar een ondertekening van de aankondigingsbrieven van 22 maart 2017 door (aangestelden van) BVBA en NV.

De curatoren contesteren deze aanvoering en stellen dat de procedure rechtsgeldig werd opgestart door NV, de werkgever van F. C..

2. Artikel 4 § 1 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden schrijft voor dat de werkgever die het voornemen heeft een personeelsafgevaardigde om dringende reden te ontslaan, hem en de organisatie die hem heeft voorgedragen hierover moet inlichten bij een ter post aangetekende brief, te versturen binnen de drie werkdagen volgend op de dag van de kennisname van het feit dat het ontslag zou rechtvaardigen, en tevens moet binnen dezelfde termijn het verzoekschrift aanhangig worden gemaakt bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank.

Het moet gaan om handelingen die uitgaan van 'de werkgever' van de geviseerde personeelsafgevaardigde.

Naar het oordeel van het hof kan bezwaarlijk worden betwijfeld dat de kwestieuze brieven van 22 maart 2017 (evenals het verzoekschrift tot aanhangigmaking van de zaak bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank) effectief uitgingen van de werkgever van F. C., NV.

Op elk van de 3 bladzijden van deze brieven is in de linkerbovenhoek de naam van NV terug te vinden in vergrote drukletters, en in de rechterbovenhoek zijn alle vennootschappelijke indentificatiegegevens weergegeven: "NV, X, BTW X, RPR Antwerpen, afdeling Hasselt".

Ook de briefomslag van bedoelde kennisgeving(en) vermeldt de naam NV.

De brieven werden ondertekend door personen die NV rechtsgeldig konden vertegenwoordigen, namelijk twee bestuurders van de NV, waarvoor, volgend op de erop aangebrachte handtekeningen, het navolgende werd vermeld:

BVBA

CEO en lid Raad van Bestuur

Vertegenwoordigd door A. D.

NV

Voorzitter Raad van Bestuur

Vaste vertegenwoordiger L. D..

Uit een door de curatoren bijgebracht uittreksel van een notariële akte (notaris V. M.) van 23 november 2015 blijkt dat NV tot nieuwe bestuurder van NV werd benoemd, met L. D. als vaste vertegenwoordiger (stuk 16 stukkenbundel curatoren).

Uit een door de curatoren bijgebracht afschrift van de notulen van een vergadering van 17 maart 2017 van de raad van bestuur van NV blijkt dat BVBA aangesteld werd als CEO-bestuurder (na ontslag van de vorige CEO-bestuurder BVBA) van NV, vertegenwoordigd door A. D. (als CEO-bestuurder) (stuk 17 stukkenbundel curatoren).

Uit de hiervoren vermelde gegevens blijkt duidelijk en ten genoege van recht dat de aangetekende brieven van 22 maart 2017:

- uitgingen van NV;

- ondertekend werden door organen/personen die daartoe NV rechtsgeldig konden vertegenwoordigen.

De andersluidende aanvoering en argumentatie vanwege F. C. en het ABVV in dat verband faalt en wordt niet gevolgd door het hof.

III.e. Termijnvereiste

1. In toepassing van artikel 4, § 1 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden moet de werkgever die het voornemen heeft een personeelsafgevaardigde om dringende reden te ontslaan hem (en de organisatie die hem heeft voorgedragen) hierover inlichten bij een ter post aangetekende brief, die verstuurd wordt binnen drie werkdagen volgend op de dag gedurende welke de werkgever kennis heeft gekregen van het feit dat het ontslag zou rechtvaardigen.

F. C. en het ABVV stellen dat door de curatoren niet werd aangetoond dat de in artikel 4 § 1 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden voorgeschreven termijnvereiste werd nageleefd.

De curatoren stellen dat de termijnvereiste wel degelijk werd gerespecteerd doordat de voor ontslag bevoegde personen pas op 20 maart 2017 voldoende kennis bekwamen van de feiten en daarop op 22 maart 2017, zijnde binnen de 3 werkdagen daaropvolgend, bedoelde ontslagprocedure hebben opgestart.

2. Waar de aan F. C. en het ABVV verstuurde aangetekende brieven met de aankondiging door NV van het ontslagvoornemen dateren van woensdag 22 maart 2017, mocht, opdat aan de formele tijdigheidsvereiste zou zijn voldaan, NV (de bij haar voor ontslag bevoegde organen/personen) niet vroeger dan 18 maart 2017 voldoende kennis en zekerheid hebben bekomen omtrent hetgeen zij als mogelijke dringende reden voor ontslag heeft vermeld in bedoelde brieven.

In bedoelde brieven van 22 maart 2017 wordt verwezen naar 2 in de tijd onderscheiden elementen :

- het meest recente slaat op vaststellingen die in de week voorafgaand aan de kennisgeving van het ontslagvoornemen te situeren zouden zijn ;

- tevens heeft NV verwezen naar een tot/aan F. C. gerichte aangetekende ingebrekestelling van 27 december 2016 i.v.m. een afwezigheid op 24 december 2016, en naar een schriftelijke waarschuwing i.v.m. een afwezigheid op 26 mei 2016.

3. De laatst vernoemde gegevens die in december 2016 en mei 2016 te situeren zijn, en waarvan NV alsdan reeds kennis had (dit staat vast, gelet op de dienaangaande van de NV uitgaande ingebrekestelling en schriftelijke waarschuwing), deden zich voor buiten de toepasselijke 3-werkdagentermijn.

M.b.t. deze gegevens als zodanig is manifest niet voldaan aan de wettelijk voorgeschreven termijnvereiste.

Op zich kunnen ze niet in aanmerking worden genomen ter eventuele verantwoording voor een ontslag om dringende reden (inzake de eventuele (niet-)aanwending ervan als 'begeleidende omstandigheden' : zie verder, sub III.f.9.).

4. De andere gegevens waaraan NV in de aankondigingsbrieven van 22 maart 2017 refereerde en die volgens haar van aard waren om een ontslag om dringende reden te rechtvaardigen

samengevat erin bestaande dat F. C. elders aan het werk zou zijn geweest tijdens een periode dat hij zich bij NV arbeidsongeschikt had gemeld - slaat op hetgeen in een recentere periode te situeren is.

De curatoren hebben verwezen naar een kennisneming daarvan via een verslag dat zij op maandag 20 maart 2017 ontvingen van de door hen beopdrachte privédetective (F. C.) en naar een proces

verbaal van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder (E. B.).

De datum van 20 maart 2017 betreft de op bedoeld detectiveverslag vermelde datum.

Op zich hebben F. C. en het ABVV niet betwist dat bedoeld detectiveverslag effectief op deze datum geredigeerd werd.

Zelfs indien er, zoals door F. C. en het ABVV wordt geponeerd, op vrijdag 17 maart 2017 nog telefonische contacten zijn geweest tussen de privédetective en NV - hetgeen het hof aannemelijk en zelfs waarschijnlijk voorkomt, zoniet had de detective niet 'zomaar' op 17 maart 2017 rond het middaguur haar opdracht stopgezet om vervolgens op 20 maart 2017 een verslag door te sturen aan de NV - dan kon NV alsnog de ontvangst van het volledige onderzoeksverslag van de detective afwachten met het oog op het bekomen van voldoende kennis en zekerheid omtrent de kwestieuze vaststellingen.

De 'ontslagprocedure' werd opgestart op 22 maart 2013; dit is binnen de termijn van 3 werkdagen nadat NV op 20 maart 2017 bedoeld detectiveverslag ontvangen had.

De door artikel 4, § 1 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden voorgeschreven 'termijnvereiste' werd op die wijze wel nageleefd door NV, en het andersluidende door F. C. en het ABVV vermelde standpunt kan niet worden bijgetreden.

III.f. Inzake de aangehaalde redenen voor ontslag

1. Nu de termijnvereiste werd nageleefd, rest er de beoordeling inzake de 'rechtmatigheid' van hetgeen de curatoren (en voorheen NV) ter motivering van het ontslagvoornemen aan F. C. verwijt, en hetgeen slaat op het inhoudelijke aspect ervan.

De dringende reden in de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden is identiek aan deze van artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978.

Zowel in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet als in de zin van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden gaat het om een ernstige tekortkoming van de werknemer die zodanig zwaarwichtig is dat ze onmiddellijk en definitief elke voortzetting van de professionele samenwerking onmogelijk maakt.

De beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslagmotief dient zich toe te spitsen op de in de aankondigingsbrieven van 22 maart 2017 vermelde redenen (cf. artikel 4, §§ 1 en 3 en artikel 7 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden), hoger bij de feitenweergave integraal geciteerd (zie hoger, sub I.3.).

De aldus vermelde gegevens waarvan de kennisneming door NV zich situeert in de termijn van 3 werkdagen vóór het opstarten van de ontslagprocedure (via de aankondigingsbrieven van 22 maart 2017), bestaan er samengevat in dat F. C. gedurende een periode van afwezigheid op het werk wegens arbeidsongeschiktheid elders aan het werk was (het uitvoeren van tuinwerkzaamheden samen met de eigenaar van een tuinaanleg

bedrijf), hetgeen werd vastgesteld door een privédetective en een gerechtsdeurwaarder; volgens de aankondigingsbrief is er sprake van een ziektemelding als voorwendsel om elders te kunnen gaan werken, en dit werd door de werkgever o.a. benoemd als sociale fraude en als het plegen van bedrog.

F. C. en het ABVV hebben zich hierop in eerste instantie verweerd met de stellingname dat de door de privédetective bekomen gegevens onrechtmatig waren aangezien ze indruisen tegen de voorschriften van de wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privédetective (Privédetectivewet) en van de Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens (Wet Verwerking Persoonsgegevens), en strijdig zijn met het grondrecht op privacy zoals vervat liggend in artikel 22 Grondwet, artikel 8 EVRM en artikel 17 BUPO

verdrag.

Hetzelfde geldt volgens F. C. en het ABVV voor de deurwaardersvaststellingen.

F. C. en het ABVV stellen dat deze onrechtmatigheid leidt tot de wering uit de debatten van deze stukken en gegevens, zodat er volgens hen geen enkel valabel bewijs voorhanden is van hetgeen de curatoren (voordien NV) lastens F. C. als beweerde tekortkoming aanvoeren.

2. Het kwestieuze verslag van de privédetective waar de curatoren zich bij de bewijsvoering op beroepen en waarvan de rechtmatigheid door F. C. en het ABVV wordt betwist, betreft een verslag, aangeduid als "onderzoeksrapport" d.d. 20 maart 2017 van de hand van privédetective F. C..

Het gaat om een detectiveverslag met de weergave van observaties die deze privédetective (met bijstand van haar collega A. M.) op maandag 13 maart 2017 en vrijdag 17 maart 2017 deed en waarbij F. C. op die dagen in zijn 'doen en laten' werd gevolgd en bespied, beginnend vanaf zijn vertrek uit zijn woning.

Bedoeld detectiveverslag bevat in bijlage 16 kleurenfoto's waarop (op een aantal daarvan) F. C. weergeven staat.

De kwestieuze vaststellingen van de privédetective berusten grotendeels op observaties en beeldmateriaal, gedaan en verricht op een ogenblik dat F. C. zich bevond op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, met name het privéterrein horende bij een tuinaanleg

en boomkwekersbedrijf en een privéterrein horende bij een privéwoning van een derde.

Dergelijke door de privédetective op een privéterrein verrichte vaststellingen zijn (manifest) in strijd met de voorschriften van artikel 5 van de Privédetectivewet, hetgeen als volgt luidt:

"Het is de privédetective verboden personen die zich bevinden in niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, met behulp van enig toestel te bespieden of te doen bespieden, of opzettelijk beelden van hen op te nemen dan wel te doen opnemen, zonder dat de beheerder van die plaats en de betrokken personen daarvoor hun toestemming hebben gegeven (-/-)".

Hier heeft de privédetective geen toestemming gevraagd (niet aan de beheerders van de privéterreinen, evenmin als aan F. C.).

Er kan worden opgemerkt dat een inbreuk op artikel 5 Privédetectivewet als een strafbare (en met een geldboete bestrafbare) handeling wordt aangemerkt (cf. artikel 19 Privédetectivewet).

De argumentatie van de curatoren dat de vaststellingen toch rechtsgeldig zijn omdat ze ook zonder bijkomende kunstgrepen door elke voorbijganger vanop een voor iedereen toegankelijk publieke plaats mogelijk waren, wordt door het hof niet gevolgd.

Uit artikel 5 Privédetectivewet volgt namelijk dat voor de beoordeling van de regelmatigheid van het bespieden of het nemen van beelden, niet de plaats waar de privédetective zich bevindt op het ogenblik van het bespieden of het nemen van beelden determinerend is, maar wel de plaats waar de personen die het voorwerp uitmaken van het bespieden of van het nemen van foto's zich op dat ogenblik bevinden (cf. Cass. 5 november 2004, RW 2006

07, NJW 2005, 517).

Eveneens kan worden vastgesteld dat de bewijsvergaring door de privédetective hier gebeurde in strijd met artikel 9 (§ 2) van de (Wet Verwerking Persoonsgegevens), hetgeen expliciet voorschrijft dat personen wiens persoonsgegevens worden verwerkt hierover (over het bestaan van de verwerking en de omstandigheden daarvan) vooraf of ten laatste op het ogenblik van de verwerking moeten worden geïnformeerd (tevens moeten zij in de gelegenheid worden gesteld om inzage te krijgen in de gegevens die over hen worden verwerkt en om onjuiste persoonsgegevens te doen verbeteren; artikelen 10 en 12 Wet Verwerking Persoonsgegevens).

Privédetectives zijn bij hun werkzaamheden niet uitgesloten van deze wettelijk voorziene informatieverplichting (vgl. Y.S. VAN DER SYPE, Antigoon gesust: Het privédetectiveverslag als bewijs in (on)rechte, Oriëntatie 2015, 216

218).

Ook deze verplichting is hier m.b.t. de door de privédetective na observatie bekomen gegevens en bij de verwerking ervan, waaronder de verdere aanwending door NV, niet nageleefd, en dit komt onmiskenbaar neer op een inbreuk op de Wet Verwerking Persoonsgegevens.

3. De schending van de hiervoren vermelde wettelijke bepalingen bij de bewijsvergaring door de vernoemde privédetective(s) komt als zodanig neer op een miskenning van het grondrecht op privacy van F. C., grondrecht dat o.a. gewaarborgd wordt door artikel 22 grondwet en artikel 8 EVRM.

Dit grondrecht is niet absoluut en kan eventueel aan inperking onderhevig zijn, rekening houdend met de concrete omstandigheden van de zaak (zie in dat verband bijvoorbeeld ook de bepalingen van artikel 8, lid 2 EVRM waarin in die mogelijkheid in welbepaalde omstandigheden is voorzien).

Beperkingen aan het grondrecht op privacy zijn naar het oordeel van het hof echter slechts mogelijk mits correcte inachtneming van het legaliteitsbeginsel, het finaliteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel (vgl. Y.S. VAN DER SYPE, a.w., 216, en de aldaar onder voetnoot 49 vermelde rechtspraak).

In onderhavige zaak berust de bewijslast primordiaal bij de werkgever die tot ontslag van de personeelsafgevaardigde wenst over te gaan en daartoe de ontslagprocedure heeft opgestart.

Indien de gegevens die de werkgever in het kader hiervan wenst aan te voeren op een onrechtmatigheid berusten, slaande op (zoals hier) een aantasting en miskenning van een grondrecht van de werknemer (hier diens recht op privacy), dan komt het in het kader van die bewijslast ook aan de werkgever toe om concreet aan te tonen dat de hiervoren vermelde beginselen (legaliteit, finaliteit, proportionaliteit) op zodanig correcte wijze zijn ingevuld dat het bedoelde grondrecht van de werknemer vermocht te worden ingeperkt.

Indien dit bewijs niet wordt geleverd, dan is er naar het oordeel van het hof sprake van een bewijs dat in se onrechtmatig is (dit staat tegenover bewijs dat onrechtmatig 'verkregen' is).

Dergelijk in se onrechtmatig bewijs is op zich altijd ongeoorloofd en mag door niemand worden aangewend (vgl. B. CATTOIR, APR

Burgerlijk bewijsrecht , Mechelen, Wolters Kluwer, 2013, nrs. 1022, met verwijzingen naar rechtsleer ; vgl. eveneens Arbh. Brussel 12 juni 2015, AR 2014/AB/142, onuitgegeven ?, door de curatoren bijgebracht als hun overtuigingsstuk 18).

De curatoren hebben hier m.b.t. het kwestieuze detectiveverslag op geen enkele geconcretiseerde wijze de invulling van de vernoemde beginselen aangetoond op zodanige wijze dat de mogelijkheid tot eventuele inperking van het grondrecht van F. C. op privacy verantwoord zou kunnen worden, zodat enkel maar kan worden besloten dat er hier sprake is van een bewijs dat in se onrechtmatig is, d.w.z. ongeoorloofd.

Het mag bijgevolg niet worden aangewend door de curatoren en het wordt geweerd (het kan niet in aanmerking worden genomen als bewijs van hetgeen de curatoren als een aan F. C. verwijtbare tekortkoming aanvoeren).

4. Ten overvloede en zonder afbreuk te doen aan de hiervoren (sub III.f.3.) vermelde beoordeling is het hof van oordeel dat zelfs indien aanvaard zou worden dat bedoeld detectiveverslag geen onrechtmatig bewijsmiddel is, maar (slechts) een onrechtmatig 'verkregen' bewijsmiddel, met dit document nog steeds geen rekening kan worden gehouden.

Waar het in die hypothese zou gaan om onrechtmatig verkregen bewijs, kan de dienaangaande door de curatoren vermelde 'Antigoonrechtspraak' (of -leer) nog niet leiden tot het behoud van bedoeld detectiveverslag als bewijsmiddel.

Volgens de op cassatierechtspraak gesteunde Antigoon-leer mag een onrechtmatig verkregen bewijs alleen worden geweerd wanneer een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm is miskend, of wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt dan wel waardoor het recht op een eerlijk proces in het gedrang wordt gebracht (cf. Cass. 14 oktober 2003, RW 2003

2004, 814 ; Cass. 10 maart 2008, Soc. Kron 2008, 9).

In de hypothese dat deze Antigoon-leer in onderhavige zaak toepassing zou kunnen vinden, is het hof van oordeel dat i.v.m. de opdrachtverlening aan de detective en uit het detectiveverslag zelf blijkt dat er sprake is van een aantal onduidelijkheden dan wel onvolledige vermeldingen, waardoor minstens ernstige twijfel rijst over de betrouwbaarheid ervan.

Er kan in dit verband worden opgemerkt dat een detectiveverslag (waarbij een detective wel binnen de wettelijk voorgeschreven handelingsruimte blijft) op zich geen bijzonder juridische waarde, laat staan een bijzondere bewijswaarde heeft. Verslagen van een privédetective vormen op zich geen begin van schriftelijk bewijs en kunnen evenmin als getuigenverklaringen worden gekwalificeerd (vgl. H. BUYSSENS, Bewijs in zake arbeidsovereenkomsten, in M. RIGAUX (ed), Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, nr. 347).

Ze situeren zich op bewijsrechtelijk vlak bij de categorie van de feitelijke vermoedens : "De privédetective wordt immers speciaal ingehuurd en betaald door een partij die rechtstreeks belanghebbende is in de zaak. De privédetective voert zijn opdracht uit buiten elke gerechtelijk toezicht en onder voorwaarden die geen waarborgen bieden wat de juistheid van de vermelde informatie betreft. Dergelijke verslagen worden met de grootste omzichtigheid behandeld. Het gaat hier immers niet om een beëdigd persoon en kunstgrepen kunnen niet uitgesloten worden. Bovendien moet er rekening worden gehouden met het feit dat opnames door een privédetective slechts een betrekkelijke en fragmentarische waarheid kunnen weergeven" (Y.S. VAN DER SYPE, a.w., blz. 214 en de aldaar vermelde rechtspraak).

Het hof acht hier onder meer de navolgende elementen (gebreken) van aard om de betrouwbaarheid van bedoeld detectiveverslag aan te tasten:

de wijze van totstandkoming van de door NV aan de detective verleende opdracht (om het doen en laten van F. C. te observeren);

NV heeft in de aankondigingsbrieven van 22 maart 2017 verwezen naar 'een gerucht dat haar ter ore kwam' zonder enige verdere specificatie en/of toelichting zodat een deugdelijke repliek en/of verweer daarop door F. C. niet mogelijk is;

het detectiveverslag bevat geen afrekening, hoewel dit door artikel 9 § 1, 2? Privédedectivewet wordt voorgeschreven ("een nauwkeurige berekening van de bezoldiging en de kosten"); deze gegevens zouden in voorkomend geval een verificatie naar de werkelijke bestede duurtijd (en looptijd ?) van de detective-onderzoeksdaden mogelijk kunnen maken, maar dit is bij gebrek aan een dergelijke bijgevoegde afrekening uiteraard niet mogelijk;

het detectiveverslag bevat een onvolledige en selectieve verslaggeving;

er wordt een sprong in de tijd gemaakt van maandag 13 maart 2017 naar vrijdag 17 maart 2017, zonder dat in dit verslag zelf enige verklaring of toelichting wordt gegeven voor de reden daarvoor en met een onzekerheid over eventueel tijdens die tussenliggende periode verrichte onderzoeksdaden;

in beroepsbesluiten geven de curatoren toe dat er in deze tussenliggende periode telefonische contacten zijn geweest tussen NV en de privédetective, maar daarvan wordt in het detectiveverslag geen melding gemaakt ;

ook de reden van de (plotse) stopzetting van de detectivevastellingen op vrijdag 17 maart 2017 om 12.00 uur wordt niet vermeld, terwijl dit hoogst waarschijnlijk op aangeven van NV is geweest en eveneens nog met een onderlinge contactname en communicatie gepaard moet zijn gegaan, echter zonder dat daarvan in het detectiveverslag melding wordt gemaakt;

in het detectiveverslag wordt verwezen naar de echtgenote van F. C. en naar de eigenaar van X, zonder dat duidelijk is hoe de privédetective aan deze bijkomende informatie kan zijn gekomen.

Het detectiveverslag is omwille van de onduidelijkheden, de hiaten in de tijdsbesteding en de selectieve weergave van gegevens met weglating van andere, onvoldoende betrouwbaar.

Het in de gegeven omstandigheden aanvaarden van bedoeld detectiveverslag als eventueel bewijs zou er toe leiden dat in deze zaak - die dan toch kadert in een materie die de openbare orde aanbelangt (cf. Cass. 4 september 1995, Soc. Kron. 1995, 474 ; Cass. 1 december 1997, Soc. Kron. 1998, 292 ; Cass. 15 mei 2000, RW 2000

2001, 1237 ; Cass. 16 mei 2011, Soc. Kron. 2011, 463), en vanuit die optiek op een verscherpte rechterlijke controle op de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs mag rekenen - een beslissing zou worden genomen op twijfelachtige gronden waardoor (minstens onrechtstreeks) ook het recht op een eerlijk proces in het gedrang zou komen.

Dus zelfs met inachtneming (in eventueel voorkomend geval) van de Antigoon-leer, kan bedoeld detectiveverslag niet als bewijsmiddel weerhouden worden en moet het worden geweerd.

5. De curatoren hebben eveneens verwezen naar een proces-verbaal van vaststelling d.d. 17 maart 2017 door (plaatsvervangend) gerechtsdeurwaarder E. B., zijnde een deurwaarder die op instigatie en vraag van privédetective F. C. op 17 maart 2017 ter plaatse is gekomen op de locatie waar de privédetective met de (onrechtmatige) observatie van F. C. doende was.

Deze deurwaarder heeft alsdan een 'proces-verbaal van vaststelling' geredigeerd, met bijgevoegd 22 door de deurwaarder gemaakte foto's waaronder een aantal waarop (volgens verklaring van de privédetective verstrekt aan deze gerechtsdeurwaarder) F. C. wordt afgebeeld.

De curatoren hebben terecht opgemerkt dat de argumentatie van F. C. en het ABVV niet kan worden gevolgd in de mate dat werd aangevoerd dat ook wegens schending van de Privédetectivewet bedoeld deurwaarders-PV moet worden geweerd.

Gerechtsdeurwaarders hebben een eigen in het gerechtelijk wetboek nader omschreven bevoegdheid, en het zijn geen privédetectives die voor de door hen als deurwaarder verrichte handelingen onder de toepassing vallen van de Privédetectivewet.

Inzake de eigen specifieke bevoegdheid van gerechtsdeurwaarders hebben de curatoren verwezen naar artikel 516, 2de lid Ger.W.

Deze wetsbepaling waaraan de curatoren refereren, bevat echter enkel voorschriften inzake de gemeente waar de gerechtsdeurwaarder kantoor dient te houden (en de sanctie in geval van overtreding daarvan).

Mogelijk (?) hebben de curatoren willen refereren aan artikel 519 § 1, lid 2, 2? Ger.W., volgens hetwelk tot de taken van een gerechtsdeurwaarder behoren:

"het verrichten van vaststellingen, op verzoek van magistraten en op verzoek van particulieren, met betrekking tot zuiver materiële feiten, zonder enig advies uit te brengen omtrent de oorzaken en de gevolgen in feite of in rechte die daaruit zouden kunnen voortvloeien (-/-)".

Maar ook gerechtsdeurwaarders zijn bij dergelijke op verzoek van particulieren verrichte vaststellingen gehouden tot de naleving van (o.a.) het recht op privacy van de bij die vaststellingen betrokken personen.

Dit wordt trouwens uitdrukkelijk door de curatoren erkend (cf. hun laatste beroepsbesluiten, blz. 31 : "-/- Uiteraard mogen zij zich niet schuldig maken aan huisvredebreuk en uitlokking en dienen ook zij rekening te houden met het recht op privacy van de personen die het onderwerp zijn van hun vaststellingen -/-").

De betrokken gerechtsdeurwaarder heeft hier vanop de openbare weg vaststellingen gedaan van hetgeen zich voordeed op een privéterrein en heeft veelvuldig foto's genomen van een persoon, alsdan enkel voortgaande op de vermelding van de privédetective dat het ging om F. C., maar zonder deze te hebben aangesproken of daartoe een poging (met identificatie en met kenbaarmaking van de eigen hoedanigheid) ondernomen te hebben.

Deze foto's werden gevoegd bij het proces

verbaal van vaststelling, en alleszins geldt m.b.t. deze gegevens hetzelfde als hoger (bij de handelwijze van de privédetective, sub III.f.2.) geoordeeld werd inzake de na te leven voorschriften van de Wet Verwerking Persoonsgegevens, en inzake de miskenning daarvan.

Ook de gerechtsdeurwaarder heeft zich aan eenzelfde inbreuk op de Wet Verwerking Persoonsgegevens bezondigd, en om die reden dient ook het door de gerechtsdeurwaarder opgestelde proces

verbaal van vaststelling als zijnde onrechtmatig te worden gekwalificeerd aangezien deze vaststellingen gepaard gingen met een miskenning van het grondrecht van F. C. op privacy.

Om die reden is er ook m.b.t. dit deurwaarders-PV sprake van een bewijs dat in se onrechtmatig en dus ongeoorloofd is, en dat niet als bewijsmiddel mag worden aangewend:

het hof verwijst op dienende wijze, en zonder dat zulks een woordelijke herhaling behoeft, naar hetgeen het hoger (sub III.f.3.) in dat verband over de detectiveverslaggeving heeft geoordeeld en hetgeen hier ('mutatis mutandis') geldt.

Kortom:

ook het proces-verbaal van vaststelling van plaatsvervangend gerechtsdeurwaarder E. B. mag door de curatoren niet als bewijsmiddel worden aangewend en het wordt geweerd (het kan niet in aanmerking worden genomen als bewijs van hetgeen de curatoren m.b.t. de aan F. C. verweten tekortkoming aanvoeren).

Volledigheidshalve en ten overvloede kan worden opgemerkt dat indien wel rekening zou kunnen worden gehouden met de deurwaardersvaststellingen, dan nog daaruit het bewijs niet kan worden afgeleid van hetgeen de curatoren poneren.

Het gaat om in de tijd zeer beperkte vaststellingen (waarbij door de deurwaarder vastgesteld werd dat F. C. twee maal enkele plastieken zakken in een kruiwagen heeft geladen en deze heeft verplaatst), waaruit i.v.m. de arbeidsongeschiktheid van F. C. en hetgeen de curatoren daaromtrent stellen, als zodanig geen dienend bewijs kan worden geput (zie ook verder hierna sub III.f.8.).

6. De onrechtmatigheid en het weren als bewijsmiddel van de verslaggeving van privédetective F. C. (die samenwerkte met privédetective A. M.) en van gerechtsdeurwaarder E. B. kan naar het oordeel van het hof thans niet worden 'goedgemaakt' middels een getuigenverhoor dat in ondergeschikte orde door de curatoren wordt voorgesteld en waarbij dan het horen wordt beoogd van de betrokken personen die de onrechtmatigheden zelf begingen; deze personen kunnen daaromtrent bezwaarlijk als onpartijdig worden aangemerkt, temeer nu zij door opdrachtgever NV rechtstreeks dan wel onrechtstreeks beopdracht werden en door de NV voor hun diensten werden vergoed.

Wegens de beperkte betrouwbaarheid ervan, staat het hof het door de curatoren in ondergeschikte orde geformuleerde getuigenbewijsaanbod niet toe.

7. Er zijn geen andere te weerhouden bewijzen van de beweerde tekortkoming die de curatoren lastens F. C. hebben aangevoerd, inzake het elders uitvoeren van werkzaamheden tijdens een periode van schorsing wegens arbeidsongeschiktheid van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst bij NV.

8. Volledigheidshalve kan worden opgemerkt dat het uitvoeren van een andere activiteit door de werknemer tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid niet noodzakelijk leidt tot een beoordeling door het arbeidsgerecht dat het een handelwijze betreft die zonder meer als dringende reden voor ontslag moet/kan worden gekwalificeerd.

Om als een dringende reden voor ontslag te worden beschouwd, moet alsdan nog steeds worden aangetoond door de werkgever (die ontslaat of tot ontslag wenst over te gaan) dat die eventueel door de werknemer uitgeoefende activiteit onverenigbaar is met de (in functie van zijn gebruikelijke werk bij de werkgever) aangegeven arbeidsongeschiktheid, en/of de genezing (en een mogelijke werkhervatting bij de werkgever) in gevaar brengt of uitstelt (vgl. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht '15

'16, Mechelen, Wolters Kluwer, 2015, nr. 4238, en de rechtspraakverwijzingen aldaar).

Dergelijk bewijs werd hier, en in de hypothese dat dan wel met de bevindingen van de privédetective en gerechtsdeurwaarder rekening zou kunnen worden gehouden (hetgeen niet zo is; zie hoger), door de werkgever evenmin geleverd; uiteindelijk werd enkel een bepaalde mate van door F. C. uitgevoerde tuinwerkzaamheden vastgesteld tijdens de voormiddag van 17 maart 2017; op de dag van 13 maart 2017 werd als zodanig geen activiteit vastgesteld (volgens het detectiveverslag: "Gedurende gans de voormiddag is de heer F. C. door ons niet gezien") en het gaat enkel om een door de NV vooropgesteld vermoeden daaromtrent; door de curatoren werd niet aangetoond dat deze activiteit onverenigbaar was met de geattesteerde (en overigens door een controlearts gecontroleerde) arbeidsongeschiktheid van F. C. voor zijn gewone werknemersactiviteiten bij NV.

Van de door NV in de aankondigingsbrieven van 22 maart 2017 aan F. C. toegeschreven handelwijze, als zou F. C. de ziekte als voorwendsel hebben gebruikt om elders te kunnen gaan werken, en dat het zou gaan om sociale fraude of om bedrog, liggen evenmin bewijzen voor.

9. Het hof merkt tenslotte nog op dat de eerdere elementen die door NV in de aankondigingsbrieven van 22 maart 2017 werden vermeld (slaande op een aangetekende ingebrekestelling van 27 december 2016 i.v.m. een afwezigheid op 24 december 2016 en naar een schriftelijke waarschuwing i.v.m. een afwezigheid op 26 mei 2016; zie hoger, sub III.e.3.) en die omwille van de ontijdigheid ervan niet als eigenlijke (eventuele) dringende reden voor ontslag in aanmerking kunnen worden genomen, evenmin als 'begeleidende omstandigheden' moeten worden betrokken in de beoordeling inzake het al dan niet bestaan van een dringende reden voor ontslag.

Wanneer namelijk het door de werkgever aan de werknemer verweten feit dat gelegen is in de 3

dagentermijn vóór het ontslag (hier: het opstarten van de ontslagprocedure) niet bewezen is (en/of indien het zwaarwichtige karakter ervan niet vaststaat), dan moet het rechtscollege de feiten die dagtekenen van meer dan 3 werkdagen vóór het ontslag niet verder onderzoeken, aangezien die feiten geen invloed kunnen hebben op de ernst van een gedrag dat immers toch niet als fout kan worden aangemerkt (vgl. Cass. 27 november 1989, RW 1989

90, 1260 ; Cass. 2 december 1996, JTT 1997, 129 ; Cass. 11 september 2006, JTT 2007, 5).

Er moet dus geen verder inhoudelijk onderzoek meer worden uitgevoerd naar de in de aankondigingsbrieven van 22 maart 2017 vermelde 'vroegere feiten'.

10. Verwijzend naar de voorgaande overwegingen komt het hof tot het besluit dat de curatoren de realiteit niet hebben aangetoond van hetgeen zij als ernstige tekortkoming en als mogelijke verantwoording voor een ontslag om dringende reden hebben vermeld.

Bij gebrek aan bewijs van het bestaan van een aan F. C. verwijtbare tekortkoming die van aard zou kunnen zijn om een ontslag om dringende reden te verantwoorden, is de desbetreffende eis van de curatoren, strekkende tot erkenning van die ingeroepen dringende reden, ongegrond.

De andersluidende uitspraak van de eerste rechters kan niet worden gehandhaafd en wordt door het hof dienovereenkomstig hervormd (vernietigd).

Het door F. C. en het ABVV ingestelde hoger beroep is gegrond.

Het door de curatoren ingestelde incidenteel beroep (ertoe strekkend om het beschikkende gedeelte van het vonnis a quo in zodanige zin te zien aanpassen dat hun vordering als zijnde gegrond wordt aangemerkt) is ongegrond.

III.g. Gerechtskosten

De curatoren (voorheen NV) zijn de in het ongelijk gestelde procespartijen (q.q.) die in toepassing van artikel 1017, lid 1 Ger.W. tot de gerechtskosten worden veroordeeld, van beide aanleggen.

Inzake de bedragen aan rechtsplegingsvergoedingen geldt het basistarief voor 'niet in geld waardeerbare vorderingen'.

oOo

In zoverre ze in de hogervermelde overwegingen niet reeds beantwoord werden, zijn de eventueel resterende andersluidende argumenten van partijen niet van aard om afbreuk te doen aan de door het hof toegepaste beoordeling; het hof laat ze voorts als niet dienend buiten beschouwing.

oOo

BESLISSING

Het arbeidshof,

Verleent aan mrs. L. D., J. D. en J. D. akte van hun gedinghervatting in hun hoedanigheid van curatoren van het faillissement van NV.

Verklaart het door F. C. en het ABVV ingestelde hoger beroep ontvankelijk en gegrond als volgt.

Verklaart het door de curatoren ingestelde incidenteel beroep ontvankelijk maar ongegrond.

Zich uitsprekend over de door NV ingestelde en nadien door de curatoren hernomen vordering, er toe strekkend om de lastens F. C. ingeroepen dringende reden te zien erkennen en om van het arbeidsgerecht machtiging te zien bekomen om over te gaan tot ontslag om dringende reden van F. C..

Verklaart deze eis ontvankelijk maar ongegrond.

Hervormt dienovereenkomstig het bestreden vonnis van 18 mei 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt.

Veroordeelt de curatoren (q.q.) van het faillissement van NV tot de gerechtskosten van beide aanleggen, en vereffent deze als volgt:

- aan de zijde van F. C. en het ABVV op 40 EUR kosten neerlegging verzoekschrift en op 1.440 EUR rechtsplegingsvergoeding arbeidshof:

- aan de zijde van de curatoren op 217,50 EUR dagvaardingskosten, 1.440 EUR rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank en 1.440 EUR rechtsplegingsvergoeding arbeidshof.

PDF document ECLI:BE:AHANT:2017:ARR.20170719.8