ARRÊT DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE 7 décembre 2012 Dans l’affaire n° 00073 du registre ayant pour objet une demande de décision préjudicielle conformément à l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant

21 décembre 2012

ARRÊT DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE

7 décembre 2012

Dans l’affaire n° 00073 du registre

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle conformément à l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant

organisation de la Cour Constitutionnelle, introduite par la Cour administrative, suivant arrêt du 29 mars 2012, numéro

29466C du rôle, parvenue le 3 avril 2012 au greffe de la Cour dans le cadre d’un litige opposant

Monsieur L., sans emploi, demeurant à X,

à

la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2954, Luxembourg,

1, Place de Metz, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg, sous le numéro B 30775,

représentée par son Comité de direction sinon son conseil d’administration actuellement en fonctions,

La Cour,

composée de

Georges SANTER, président,

Edmée CONZEMIUS, conseiller,

Irène FOLSCHEID, conseiller,

Romain LUDOVICY, conseiller,

Jean-Claude WIWINIUS, conseiller,

greffier délégué: Guy NUSSBAUM

Sur le rapport du magistrat délégué et sur les conclusions déposées au greffe de la Cour constitutionnelle le 8 mai

2012 par Maître André LUTGEN pour la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat, celles déposées le 10 mai 2012 par

Maître Jean-Marie BAULER pour Monsieur L., et celles déposées le 8 juin 2012 par Maître André LUTGEN pour la

Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat;

rend le présent arrêt

Considérant que le tribunal administratif, par jugement du 28 septembre 2011, statuant sur un recours en

réformation et subsidiairement en annulation introduit par Monsieur L. contre une décision de licenciement prise à son

égard par le comité de direction de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat (ci-après BCEE), avait déclaré le recours en

réformation recevable mais non fondé, et avait dit qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur le recours en annulation;

Que la Cour administrative, saisie d’un appel, a, par arrêt du 29 mars 2012, posé à la Cour constitutionnelle la

question préjudicielle suivante

«L’article 7.3 de la loi du 27 janvier 1972 est-il conforme à l’article 10bis de la Constitution, eu égard aux différences du

régime de l’employé de l’Etat, par rapport respectivement au statut du fonctionnaire de l’Etat et au droit commun du salarié

de droit privé en matière de terminaison de l’engagement pour absence prolongée ou absences répétées pour raison de santé

de l’intéressé?»;

Considérant que l’article 7, paragraphe 3, de la loi modifiée du 27 janvier 1972 fixant le régime des employés de l’Etat

dispose

«1. Sans préjudice de l’application des dispositions des articles 6 et 10, le contrat à durée indéterminée devient non résiliable,

sauf à titre de mesure disciplinaire, lorsqu’il est en vigueur depuis dix ans et que l’employé est âgé de trente-cinq ans au moins.

2. Le Ministre du ressort respectivement le ministre ayant dans ses attributions la Fonction publique prononceront la résiliation

du contrat, à titre de mesure disciplinaire, après décision conforme du conseil de discipline institué pour les fonctionnaires de

l’Etat. Le conseil procédera conformément aux dispositions légales et réglementaires qui déterminent son organisation et son

fonctionnement.

3. Les dispositions des paragraphes 1er et 2 ne portent pas préjudice au droit du ministre du ressort ou du ministre ayant dans

ses attributions la Fonction publique de résilier le contrat en cas d’absence prolongée ou absences répétées pour raison de

santé de l’employé qui ne bénéficie pas encore du régime de pension des fonctionnaires de l’Etat visé à l’article 8. Cette

résiliation par le ministre du ressort ne pourra être prononcée que sur avis du ministre ayant dans ses attributions la Fonction

publique, celle prononcée par le ministre ayant dans ses attributions la Fonction publique que sur avis du ministre du ressort,

et, dans les deux hypothèses, après que la Caisse de pension des employés privés, à la requête du ministre du ressort ou du

ministre ayant dans ses attributions la Fonction publique et suivant les modalités à déterminer par règlement grand-ducal, se

sera prononcée sur l’invalidité professionnelle de l’employé au sens des dispositions légales concernant l’assurance-pension des

employés privés.»

Considérant qu’aux termes de l’article 10bis, paragraphe 1er, de la Constitution «Les Luxembourgeois sont égaux devant

la loi»;

Considérant que la question soumise à la Cour constitutionnelle met en comparaison, sous l’aspect litigieux de la

terminaison de l’engagement pour absence prolongée ou absences répétées pour raison de santé, d’une part les agents

qui relèvent du statut du fonctionnaire de l’Etat et ceux qui ressortissent au régime des employés de l’Etat, et, d’autre

part, ces derniers et ceux qui tombent sous le droit commun du salarié de droit privé;

Considérant que la mise en œuvre de la règle constitutionnelle d’égalité suppose que les catégories de personnes

entre lesquelles une discrimination est alléguée se trouvent dans une situation comparable au regard de la mesure

critiquée;

La situation des employés de l’Etat par rapport aux salariés du secteur privé

Considérant qu’aux termes de l’article 2 de la loi modifiée du 27 janvier 1972 fixant le régime des employés de l’Etat,

«la qualité d’employé de l’Etat est reconnue à toute personne qui remplit les conditions prévues par la présente loi et qui est

engagée par l’Etat sous contrat d’employé pour une tâche complète ou partielle et à durée déterminée ou indéterminée dans les

administrations et services de l’Etat»;

Considérant que selon l’article L.121-1, alinéa 1er, du Code du travail, le contrat de louage de services et d’ouvrage

visé par l’article 1779-1° du Code civil est régi, en ce qui concerne les salariés, par les dispositions du titre II du Code

du travail;

Considérant que la relation de travail existant entre, d’une part, respectivement l’employé de l’Etat et le salarié de

droit privé, et, d’autre part, leur employeur, qu’il soit public ou privé, est de nature contractuelle, dès lors qu’elle

s’établit par la conclusion d’un contrat de travail qui s’analyse dans les deux hypothèses comme une convention par

laquelle une personne s’engage, moyennant rémunération, à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la

subordination de laquelle elle se place;

Considérant que les employés de l’Etat, qui sont tenus de se conformer aux ordres de service de leurs supérieurs,

se trouvent dans le même rapport de soumission à l’autorité que les salariés tombant sous le régime de droit commun,

et que sous cet aspect de dépendance nécessitant la protection légale afférente, leur situation est comparable;

Considérant que le législateur peut, sans violer le principe constitutionnel de l’égalité, soumettre certaines catégories

de personnes à des régimes légaux différents à condition que la différence instituée procède de disparités objectives,

qu’elle soit rationnellement justifiée et proportionnée à son but;

Considérant que la mesure critiquée instituée par l’article 7, paragraphe 3, de la loi modifiée du 27 janvier 1972

s’applique aux employés de l’Etat qui ne bénéficient pas encore du régime de pension des fonctionnaires de l’Etat, c’est-

à-dire qui n’ont pas encore accompli vingt années de service ou atteint l’âge de cinquante-cinq ans;

Qu’elle ne s’applique en outre qu’aux agents qui, tels Monsieur L., bénéficient d’un contrat à durée indéterminée en

vigueur depuis dix ans et qui sont âgés de trente-cinq ans au moins, contrat qui devient ainsi non résiliable, sauf à titre

disciplinaire;

Considérant que si le licenciement d’un salarié relevant du droit commun pour des motifs liés à son aptitude ou à

sa conduite, ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, est soumis

aux règles édictées par les articles L.124-2 (entretien préalable), L.124-3 (délai de préavis), L.124-5 (motivation du

licenciement), L.124-6 et L. 124-7 (indemnités de préavis et de départ) du Code du travail, la résiliation pour raison de

santé du contrat de travail d’un employé de l’Etat de la catégorie à laquelle appartient Monsieur L. est également

assujettie à des règles qui constituent des garanties en faveur de l’agent concerné;

Considérant en effet que la résiliation ne pourra être prononcée, conformément à l’article 7, paragraphe 3, de la loi

modifiée du 27 janvier 1972, par le ministre du ressort que sur avis du ministre ayant dans ses attributions la Fonction

publique, celle prononcée par le ministre ayant dans ses attributions la Fonction publique que sur avis du ministre du

ressort, et, dans les deux hypothèses, après que la Caisse de pension des employés privés (aujourd’hui la Caisse

nationale d’assurance pension), à la requête du ministre du ressort ou de la Fonction publique (ici le comité de direction

de la BCEE) se sera prononcée sur l’invalidité professionnelle de l’employé au sens des dispositions légales concernant

l’assurance-pension des employés privés;

Considérant que conformément à l’article 30 de la loi du 24 mars 1989 sur la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat,

les agents de la BCEE ont un statut public assimilé à celui des employés de l’Etat;

Que les conditions générales du statut des agents de la BCEE sont fixées par le règlement grand-ducal modifié du 16

octobre 1993, lequel prévoit, en son article 3, que le régime de travail des agents est régi, sauf adaptation, entre autres

par l’article 7 de la loi modifiée du 27 janvier 1972 fixant le régime des employés de l’Etat;

Que les contestations résultant du contrat d’emploi, telles celles relatives à sa résiliation sont susceptibles d’un

recours à double degré devant les juridictions administratives offrant les mêmes garanties d’objectivité et d’impartialité

que le recours devant les juridictions du travail;

Considérant que ce sont les nécessités du fonctionnement du service public qui constituent l’objectif premier de

l’employeur public et qui expliquent que le législateur a laissé à ce dernier une certaine latitude dans l’appréciation de

la durée et/ou du caractère répétitif des absences pour raison de santé, qu’il n’a pas voulu laisser aux employeurs du

secteur privé pour éviter les abus que ces derniers pourraient être tentés de commettre dans un souci de rentabilité;

Que ce sont ces considérations qui fondent la différence de régime en matière de terminaison de l’engagement pour

raison de santé entre les catégories mises en comparaison, employés de l’Etat et salariés de droit privé, et qui impliquent

qu’elle est rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée au but;

D’où il suit que l’article 7, paragraphe 3, de la loi modifiée du 27 janvier 1972, en ce qu’il institue la différence de

régime ci-dessus examinée, n’est pas contraire à l’article 10bis, paragraphe 1er de la Constitution;

La situation des employés de l’Etat par rapport aux fonctionnaires de l’Etat

Considérant que les fonctionnaires, après avoir passé un examen-concours, une période de stage et des examens de

promotion, se trouvent au service de l’Etat du fait d’une nomination emportant application de l’ensemble des droits et

devoirs définis par le statut général des fonctionnaires de l’Etat; qu’ils accomplissent un travail correspondant à une

fonction déterminée au sein d’un département ou d’une administration de l’Etat et participent ainsi à l’exercice de la

puissance publique;

Considérant que les employés de l’Etat sont des agents auxquels l’employeur public doit recourir pour combler des

besoins d’effectifs, et que la finalité différente de leur engagement implique l’application d’un régime moins rigoureux et

plus flexible;

Que dès lors, sous l’aspect de leur régime en général et de celui de la terminaison de leur engagement pour raison

de santé en particulier, la situation des deux catégories, employés de l’Etat et fonctionnaires de l’Etat, n’est pas

comparable;

D’où il suit que sous cet aspect, l’article 7, paragraphe 3, de la loi modifiée du 27 janvier 1972 n’est pas non plus

contraire à l’article 10bis, paragraphe 1er de la Constitution;

Par ces motifs

dit que par rapport à la question posée, l’article 7, paragraphe 3, de la loi modifiée du 27 janvier 1972 fixant le régime

des employés de l’Etat n’est pas contraire à l’article 10bis, paragraphe 1er, de la Constitution;

ordonne que dans les trente jours de son prononcé l’arrêt soit publié au Mémorial, Recueil de législation;

ordonne qu’il soit fait abstraction des nom et prénom de Monsieur L. lors de la publication de l’arrêt au Mémorial;

ordonne que l’expédition du présent arrêt soit envoyée par le greffe de la Cour constitutionnelle au greffe de la Cour

administrative dont émane la saisine et qu’une copie certifiée conforme soit envoyée aux parties en cause devant cette

juridiction.

Lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur le président Georges SANTER en

présence de Monsieur Guy NUSSBAUM, greffier délégué.

Le président,

Le greffier délégué,

Georges Santer

Guy Nussbaum

Editeur

Service Central de Législation, 43, boulevard F.-D. Roosevelt, L-2450 Luxembourg

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