Riigikohtu Halduskolleegium — 3-3-1-52-02 Riigikohtu halduskolleegiumi 11. novembri 2002. a kohtuotsus V. Bolboka kaebuses siseministri 11. juuli 2001. a käskkirja nr 285 tühistamiseks — RT III, 32, 351

RIIGIKOHTU HALDUSKOLLEEGIUMI KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number 3-3-1-52-02 Otsuse kuupäev 11. november 2002. a Kohtukoosseis Eesistuja Tõnu Anton, liikmed Jüri Põld ja Harri Salmann Kohtuasi V. Bolboka kaebus siseministri 11. juuli 2001. a käskkirja nr 285 tühistamiseks Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegiumi 10. mai 2002. a otsus haldusasjas nr 2-3/185/02 ja Tallinna Halduskohtu 23. novembri 2001. a otsus haldusasjas nr 3-1431/2001 Menetluse alus Riigikohtus Siseministri kassatsioonkaebus Asja läbivaatamine 3. oktoober 2002. a Kohtuistungil osalenud isikud Siseministri esindajad vandeadvokaat Indrek Teder ja vandeadvokaadi vanemabi Mari Oro Resolutsioon 1. Jätta siseministri kassatsioonkaebus rahuldamata. 2. Muuta Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegiumi 2. mai 2002. a otsuse haldusasjas nr 2-3/185/02 motiive. Jätta ringkonnakohtu otsusest välja motiiv, mis puudutab välismaalaste seaduse § 12 lg 4 p 7 kohaldamist. 3. Arvata kautsjon riigituludesse. Asjaolud ja menetluse käik 1. Siseminister keeldus 11. juuli 2001. a käskkirjaga nr 285 V. Bolbokale elamisloa andmisest välismaalaste seaduse § 12 lg 4 p 3, 7 ja 10 alusel. Käskkirjas märgiti, et V. Bolboka on Vene Föderatsiooni kodanik. Aastail 1985–1990 õppis ta NSVL Riikliku Julgeoleku Komitee Kõrgemas Koolis. 1990. aastal asus ta tööle ENSV Riikliku Julgeoleku Komiteesse. Julgeoleku Komitees töötamise kohta ei esitanud V. Bolboka ülestunnistust vastavalt Eestit okupeerinud riikide julgeolekuorganite või relvajõudude luure- või vastuluureorganite teenistuses olnud või nendega koostööd teinud isikute arvelevõtmise ja avalikustamise korra seadusele. Julgeoleku Komitee vastuluuretegevus oli suunatud muuhulgas otseselt Nõukogude Liidu okupatsiooni ja anneksiooni teostamisele ja säilitamisele ning Eesti Vabariigi järjepidevuse de facto taastamise vastu. V. Bolboka töötas Julgeoleku Komitees ohvitserina otseselt vastuluurega seotud vastutaval ametikohal. Ta omas vastavat põhjalikku eriettevalmistust. On põhjendatud alus arvata, et V. Bolboka tegevus on olnud suunatud Eesti riigi olemasolu ja de facto taastamise ning seega ka tema julgeoleku vastu. Tulenevalt VS § 12 lg 4 p-st 3 ei saa talle elamisluba anda. Julgeoleku Komitee teenistuses olles teenis V. Bolboka kaadrisõjaväelasena välisriigi relvajõududes. Ta arvati reservi 1991. a. Seega on elamisloa andmisest keeldumise aluseks VS § 12 lg 4 p 7. V. Bolboka vanus, auaste ega ükski muu teadaolev asjaolu ei välista tema kutsumist Vene Föderatsiooni relvastatud formeeringute teenistusse. Tulenevalt eeltoodust pole V. Bolbokale võimalik anda elamisluba VS § 12 lg 4 p 10 alusel. Elamisloa andmine erandina pole põhjendatud, sest VS § 12 lg 6 järgi käsitletakse sama seaduse § 12 lg 4 punktides 3 ja 10 nimetatud asjaolusid ohuna Eesti riigi julgeolekule. Eesti riigi julgeolek kollektiivse hüvena on kaalukam õigusväärtus kui elamisloa pikendamise kasuks rääkivad asjaolud koosmõjus. Viimatinimetatud asjaoludeks on: V. Bolboka elab Eestis alates 1969. aastast, tal on Eestis töökoht, Eestis elavad alalise elamisloa alusel tema abikaasa ja alaealised lapsed, kes on Vene Föderatsiooni kodanikud. 2. V. Bolboka esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palus tühistada siseministri käskkiri ja teha siseministrile ettekirjutus tema taotlus uuesti läbi vaadata. 3. Halduskohus rahuldas kaebuse 23. novembri 2001. a otsusega haldusasjas nr 3-1431/2001. 4. Siseminister palus apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsus ja jätta V. Bolboka kaebus rahuldamata. 5. Tallinna Ringkonnakohus jättis apellatsioonkaebuse rahuldamata, põhjendades otsust järgmiselt: 1) VS § 12 lg 4 p 3 ei võimalda anda elamisluba välismaalasele, kelle tegevus on olnud või on põhjendatud alus arvata, et see on olnud suunatud Eesti riigi ja tema julgeoleku vastu. Sama lõike punkt 10 käsitleb elamisloast keeldumist välismaalasele, kes on olnud välisriigi luure- või julgeolekuteenistuses ning tema vanus, auaste või muud asjaolud ei välista tema kutsumist teenistusse tema kodakondsusjärgse riigi julgeoleku- või relvajõududesse või teistesse relvastatud formeeringutesse. Need sätted sisaldavad erinevaid teokoosseise. Ainuüksi Riikliku Julgeoleku Komitees töötamine ei ole VS § 12 lg 4 p 3 näidatud teokoosseis. Seadusandja on pidanud vajalikuks sätestada julgeoleku organites töötamise elamisloa pikendamisest keeldumise iseseisva alusena. Seega peab punktis 3 näidatud tegevus Eesti riigi ja tema julgeoleku vastu väljenduma milleski enamas kui ainuüksi töötamine Riikliku Julgeoleku Komitees. Seepärast ei anna VS § 12 lg 4 punktis 10 toodud asjaolu esinemine automaatselt alust punkti 3 kohaldamiseks. Sellist seisukohta toetab ka see, et punkti 3 kohaldamise õiguslik režiim erineb sama lõike punkti 10 kohaldamisest (punktis 3 sätestatud asjaolu tuvastamisel ei ole erinevalt viimatinimetatud punktis nimetatud juhtudest ette nähtud erandi tegemise võimalus elamisloa andmisest või pikendamisest keeldumisel). Käskkirjas kirjeldatu pole piisav, et käsitleda elamisloa taotlejat VS § 12 lg 4 p 3 näidatud välismaalasena. Kuivõrd pole kindlaks tehtud V. Bolboka Eesti riigi ja tema julgeoleku vastu suunatud tegevuse konkreetne sisu, pole VS § 12 lg 3 p-le 3 tuginemine elamisloa pikendamisest keeldumisel õiguspärane. 2) V. Bolbokale elamisloa andmisest keeldumise alustest on õiguspärased VS § 12 lg 4 p-d 7 ja 10. Elamisloa taotluse lahendamisel oli tegu kaalutlusotsusega, sest mõlema punkti puhul saab tulenevalt VS § 12 lg-st 5 anda erandina tähtajaline elamisluba. VS § 12 lg 4 p-s 10 näidatud asjaolu on VS § 12 lg 6 järgi juba iseenesest oht Eesti riigi julgeolekule. 3) V. Bolboka elab Eestis 1969. aastast ja on seega kauaaegne sisserändaja. Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 5. märtsi 2001. a otsuses leiti, et tuleb «arvestada kauaaegse sisserändaja käitumist, mille põhjal saab hinnata tema ohtlikkust riigi julgeolekule, alalise elamise kestust, väljasaatmise tagajärgi tema perekonnaliikmetele ja sisserändaja ning tema perekonnaliikmete sidemeid päritolumaaga ja viidati Euroopa Nõukogu Ministrite Komitee 13. septembri 2000. a soovitusele. Neid asjaolusid tuleks Euroopa Nõukogu Ministrite Komitee 13. septembri 2000. a soovituse Rec (2000) 15 ja Euroopa Inimõiguste Kohtu pretsedendiõiguse järgi kauaaegse sisserändaja väljasaatmise üle otsustades arvestada. Ehkki soovitus tunnustab riigi õigust saata kauaaegne sisserändaja riigist välja, kui ta kujutab endast tõsist ohtu riigi julgeolekule või ühiskondlikule turvalisusele, osutatakse vajadusele järgida proportsionaalsuse põhimõtet.» 4) Vaidlusalune käskkiri tuleb tühistada diskretsioonivea tõttu. Kuigi käskkirjas märgitakse, et erandi tegemisest keeldumisel arvestati ühelt poolt V. Bolboka pikaajalist elamist Eestis, tema ja tema perekonna sidemeid, ning teiselt poolt ohtu Eesti julgeolekule. Kõigepealt tingib tühistamise see, et üks elamisloa andmisest keeldumise alus (VS § 12 lg 4 p 3) polnud õige ja sellele tuginemine võis mõjutada kaalutlusotsust V. Bolboka kahjuks, sest see säte ei võimaldagi teha erandit. Seega võidi taotleja ohtlikkust riigi julgeolekule põhjendamatult käsitleda tõsisemana, kui see on, arvestades tuvastatud asjaolusid, ning väljasaatmise tagajärgi taotlejale ja tema perekonnale vähem tõsistena. Samuti on diskretsiooniviga selles, et ei kaalutud kauaaegse sisserändaja käitumist viimase kümne aasta jooksul, millest saaks teha järeldusi kaebajast lähtuva ohu tõsiduse üle, ning väljasaatmise tagajärgi kaebajale ja tema perekonnale, samuti nende sidemeid päritolumaaga. Proportsionaalsuse põhimõtte järgimiseks tuleb kaaluda ohu tõsidust riigi julgeolekule vaatamata sellele, et VS § 12 lg 6 käsitleb punktis 10 näidatud asjaolusid iseenesest ohuna Eesti riigi julgeolekule. Asjaosaliste põhjendused Riigikohtus 6. Siseminister palub kassatsioonkaebuses tühistada ringkonnakohtu otsus ja teha uus otsus, jättes rahuldamata V. Bolboka kaebuse. Kassaator väidab: 1) Väär on ringkonnakohtu seisukoht, et V. Bolboka pole VS § 12 lg 4 p-s 3 sätestatud isik. On tuvastatud, et V. Bolboka töötas aastatel 1990–1991 Julgeoleku Komitee 2. osakonnas ohvitserina operatiivtöötaja ametikohal, mis oli otseselt seotud vastuluurega. Kuna vastuluuretegevus oli otseselt suunatud Eesti Vabariigi järjepidevuse alusel de facto taastamise vastu, siis on põhjendatud alus arvata, et V. Bolboka tegevus on olnud suunatud Eesti riigi ja tema julgeoleku vastu. 2) Käskkirjas ei motiveerita V. Bolboka suhtes VS § 12 lg 4 p 3 kohaldamist üksnes läbi Julgeoleku Komitees töötamise. Selle sätte kohaldamise tingis B. Bolboka ametikohustustest tuleneva tegevuse iseloom. Pärast julgeolekuorganites töötamise fakti (VS § 12 lg 4 p 10) tuvastamist tuleb uurida ja analüüsida isiku ametialase tegevuse sisu ja olemust. Kui selle tulemusena jõutakse järeldusele, et isiku tegevus on olnud või on põhjendatud alus arvata, et see on olnud suunatud Eesti riigi ja tema julgeoleku vastu, kuulub seaduse mõtte kohaselt kohaldamisele VS § 12 lg 4 p 3. 3) V. Bolboka suhtes oli õige kohaldada kõiki kolme käskkirjas nimetatud elamisloa andmisest keeldumise õiguslikku alust. VS § 12 lg 5 kohaselt ei saa teha erandit elamisloa andmise keelust VS § 12 lg 4 p-s 7 ja 10 nimetatud välismaalasele, kui tuvastatakse VS § 12 lg 4 p-s 3 sätestatud asjaolu. 4) Isegi kui nõustuda ringkonnakohtuga, et V. Bolboka suhtes kuuluvad kohaldamisele vaid VS § 12 lg 4 p 7 ja 10, pole tegemist kaalutlusveaga. Käskkirjast nähtub, et V. Bolboka elamisloa taotluse menetlemisel kaaluti elamisloa erandina andmise võimalust vastavalt VS § 12 lg 5 ja Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 5. märtsi 2001. a otsusele asjas nr 3-4-1-2-01. Kaalumisel võeti arvesse, et V. Bolboka elab Eestis aastast 1969, tal on Eestis töökoht, Eestis elavad alaliste elamislubade alusel tema Vene Föderatsiooni kodanikest abikaasa ja alaealised lapsed. Erandi mittetegemist on käskkirjas põhjendatud läbi ohu Eesti riigi julgeolekule. 5) V. Bolboka suhtes intensiivse mõjuga vahendi (elamisloa andmisest keeldumise) tingis suurema kaaluga õigushüve – riigi julgeoleku tagamise – kohustus. Okupatsiooni ajal ja okupatsioonivõimu sihipärase ümberrahvastamispoliitika tulemusel Eestisse saabunud isikud pole kauaaegsed sisserändajad Euroopa Nõukogu Ministrite Komitee 13. septembri 2000. a soovituse Rec (2000) 15 tähenduses. Soovitus käsitleb vabas ühiskonnas iseseisvasse riiki sisserännanud isikute tagatisi. Riigikohtu halduskolleegiumi seisukoht 7. Siseministri käskkirjaga keelduti V. Bolbokale elamisloa andmisest kolmel iseseisval õiguslikul alusel. Käskkirjas põhjendati elamisloa andmisest keeldumist viitega VS § 12 lg 4 p-dele 3, 7 ja 10. Välismaalaste seaduse § 12 ülalnimetatud sätted kehtivad järgmises sõnastuses: «(4) Elamisluba ei anta ega pikendata välismaalasele: […] 3) kelle tegevus on olnud või on põhjendatud alus arvata, et see on olnud või on suunatud Eesti riigi ja tema julgeoleku vastu; […] 7) kes on teeninud kaadrisõjaväelasena välisriigi relvajõududes, sealt reservi arvatud või erru läinud; […] 10) kes töötab või on põhjendatud alus arvata, et ta töötab välisriigi luure- või julgeolekuteenistuses, või ta on olnud või on põhjendatud alus arvata, et ta on olnud välisriigi luure- või julgeolekuteenistuses ning tema vanus, auaste või muud asjaolud ei välista tema kutsumist teenistusse tema kodakondsusjärgse riigi julgeoleku- või relvajõududesse või teistesse relvastatud formeeringutesse;». 8. Ringkonnakohus leidis, et VS § 12 lg 4 p 10 ei hõlma sama lõike punkte 3 ja 7. Samuti leidis ringkonnakohus, et teenistus julgeolekukomitees ei ole iseenesest VS § 12 lg 4 p-s 3 nimetatud tegevus Eesti riigi ja tema julgeoleku vastu ning et selle sätte kohaldamine eeldab midagi enamat. Ringkonnakohus luges teenistuse julgeolekukomitees tegevuseks, mis on hõlmatud nii VS § 12 lg 4 p-ga 7 kui ka sama lõike punktiga 10. Veel leidis ringkonnakohus, et elamisloa andmisest keeldumisel tehti diskretsiooniviga – V. Bolboka suhtes kohaldamisele mittekuuluva punkti 3 kohaldamine võis mõjutada kaalutlusotsust V. Bolboka kahjuks. 9. Kõigepealt peatub kolleegium küsimusel, kas V. Bolbokat oli õige käsitleda isikuna, kellele üheaegselt laienevad nii VS § 12 lg 4 p 7 kui ka sama lõike punkt 10, st kas teda saab käsitada nii välisriigi relvajõududes teeninud kaadrisõjaväelasena kui ka välisriigi julgeolekuteenistuses teeninud isikuna (käesoleva otsuse punkt 10). Otsuse punktides 11–13 analüüsib kolleegium elamisloa andmist isikule, kes on teeninud välisriigi julgeolekuteenistuses. 14. punktis käsitleb kolleegium V. Bolbokale elamisloa andmisest keeldumist motiivil, et on põhjendatud alus arvata, et V. Bolboka tegevus oli suunatud Eesti riigi ja selle julgeoleku vastu. Otsuse punktis 15 käsitletakse ringkonnakohtu väidet, et siseminister rikkus V. Bolbokale elamisloa andmisest keeldumisel diskretsiooni põhimõtteid. Punktis 16 peatub kolleegium Euroopa Nõukogu Ministrite Komitee soovitusel Rec (2000) 15. Otsuse punktis 17 võtab kolleegium seisukoha kassatsioonkaebuse ja ringkonnakohtu otsuse suhtes. 10. Elamisloa andmisest keeldumise ühe alusena viidati vaidlustatud käskkirjas ka VS § 12 lg 4 p-le 7, mis keelab anda elamisluba ja seda pikendada välismaalasele, kes on teeninud kaadrisõjaväelasena välisriigi relvajõududes, sealt reservi arvatud või erru läinud. Kolleegium on seisukohal, et teenistus endise NSVL julgeolekuorganites pole käsitatav teenistusena kaadrisõjaväelasena välisriigi relvajõududes. Välismaalaste seadus eristab selgelt teenistust välisriigi relvajõududes (VS § 12 lg 4 p 7) ja teenistust välisriigi julgeolekuorganites (VS § 12 lg 4 p 10). Ka käsitletakse VS § 12 lg-s 6 teenistust välisriigi julgeolekuorganites, erinevalt teenistusest välisriigi relvajõududes, teatud tingimustel ohuna Eesti riigi julgeolekule (vt käesoleva otsuse punkt 13). Julgeolekuorganid pole seega samastatavad relvajõududega. Käesolevas asjas pole tõendatud, et V. Bolboka teenis kaadrisõjaväelasena endise NSVL relvajõududes. Seega on vaidlustatud käskkirjas ebaõigesti viidatud VS § 12 lg 4 p-le 7. Ka ringkonnakohus on vääralt lugenud endise NSVL julgeolekuorganites teeninud V. Bolboka isikuks, kes kaadrisõjaväelasena teenis välisriigi relvajõududes. 11. Välismaalaste seaduse § 12 lg 5 sätestab: «Käesoleva paragrahvi 4. lõike punktides 5–8 ja 14 loetletud välismaalasele võidakse erandina anda tähtajaline elamisluba ja seda pikendada, kui tema suhtes ei ole tuvastatud käesoleva paragrahvi 4. lõike punktides 1–4, 9–13 ja 15 nimetatud asjaolu.» Sama paragrahvi lõike 4 punktis 10 on nimetatud ka isikud, kes on olnud välisriigi luure- või julgeolekuteenistuses. Seega välistab VS § 12 lg 5 sõnastus võimaluse anda elamisluba isikutele, kes on olnud välisriigi luure- või julgeolekuteenistuses. Siiski pole õige järeldus, et sellistele isikutele ei tohi üldse elamisluba anda. Nimelt tunnistas Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium 5. märtsi 2001. a otsusega asjas nr 3-4-1-2-01 VS § 12 lg 4 p 10 ja § 12 lg 5 põhiseadusevastaseks ja kehtetuks osas, mis ei anna võimalust teha erandit elamisloa andmiseks või pikendamiseks välismaalasele, kes on olnud või kellest on põhjust arvata, et ta on olnud välisriigi luure- või julgeolekuteenistuses. Selles otsuses leidis kohtukolleegium: «Välismaalaste seadus on ebaproportsionaalne osas, mis ei võimalda elamisloa andjal või pikendajal valida õiguslikke tagajärgi isiku suhtes, kes on olnud või kellest on põhjendatud alus arvata, et ta on olnud välisriigi luure- või julgeolekuteenistuses. Elamisloa andjal või pikendajal ei ole võimalust kaaluda, kas õiguste ja vabaduste piiramine konkreetsel juhtumil on vajalik demokraatlikus ühiskonnas. Seaduse kohaldaja tegevus jääb seetõttu põhiseaduse § 11 mõju alt välja (vt ka Põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 28. aprilli 2000. a otsus, p 10 – RT III 2000, 12, 125). Seadus ei võimalda arvestada kauaaegse sisserändaja käitumist, mille põhjal saab hinnata tema ohtlikkust riigi julgeolekule, alalise elamise kestust, väljasaatmise tagajärgi tema perekonnaliikmetele ja sisserändaja ning tema perekonnaliikmete sidemeid päritolumaaga. Neid asjaolusid tuleks Euroopa Nõukogu Ministrite Komitee 13. septembri 2000. a soovituse Rec (2000) 15 ja Euroopa Inimõiguste Kohtu pretsedendiõiguse järgi kauaaegse sisserändaja väljasaatmise üle otsustades arvestada. Ehkki soovitus tunnustab riigi õigust saata kauaaegne sisserändaja riigist välja, kui ta kujutab endast tõsist ohtu riigi julgeolekule või ühiskondlikule turvalisusele, osutatakse vajadusele järgida proportsionaalsuse põhimõtet.» Seega võimaldavad VS § 12 lg 4 p 10 ja lg 5 koostoimes Riigikohtu ülalnimetatud otsusega administratsiooni diskretsiooni endistele välisriigi julgeolekutöötajatele elamisloa andmisel ja selle pikendamisel. Kolleegium märgib, et diskretsiooni kohaldamine juhtudel, kui seadus näeb ette diskretsiooni, pole mitte üksnes administratsiooni õigus, vaid ka kohustus. Diskretsiooni korras isiku jaoks negatiivse otsuse tegemine peab olema põhjalikult motiveeritud. Põhjendatud peab olema ka kaalutlusotsus, millega elamisluba pikendatakse lühemaks perioodiks kui viis aastat. 12. Elamisloa andmisest keeldumise ühe alusena märgiti vaidlustatud käskkirjas ka VS § 12 lg 4 p 10, mis keelab elamisuba anda ja seda pikendada välismaalasele, kes on olnud välisriigi julgeolekuteenistuses «ning tema vanus, auaste või muud asjaolud ei välista tema kutsumist teenistusse tema kodakondsusjärgse riigi julgeoleku- või relvajõududesse või teistesse relvastatud formeeringutesse». Selle sätte kohaldamiseks tuleb tuvastada kõigepealt see, et isikut ei saa välisriigi seadusandluse kohaselt kutsuda tema kodakondsusjärgse riigi julgeoleku- või relvajõududesse või teistesse relvastatud formeeringutesse. Kui isiku kutsumine välisriigi ülalnimetatud teenistustesse on isiku kodakondsusjärgse riigi seadusandlusega välistatud, siis ei saa talle elamisloast keelduda VS § 12 lg 4 p 10 alusel. Siiski möönab kolleegium, et alati pole võimalik kaljukindlalt väita, et isiku kutsumine välisriigi ülalnimetatud teenistustesse on välisriigi seadusega välistatud. Sellisel juhul tuleb esitada elamisloa andmisest või selle pikendamisest keeldumisel vastavad põhjendused. Vaidlustatud käskkirjast nähtub, et V. Bolboka on Vene Föderatsiooni kodanik. Käskkirjas esitatud väide, et Valeri Bolboka vanus, auaste ega ükski muu teadaolev asjaolu ei välista tema kutsumist Vene Föderatsiooni relvastatud formeeringute teenistusse, on aga kolleegiumi arvates paljasõnaline. 13. Välismaalaste seaduse § 12 lg-s 6 käsitatakse sama lõike punktis 10 nimetatud asjaolu ohuna Eesti riigi julgeolekule. Kolleegium teeb siit järelduse, et välisriigi julgeolekutöötajatele elamisloa taotlemisel eriregulatsiooni sätestamise eesmärgiks on Eesti riigi julgeoleku tagamine. Välismaalaste seaduse § 12 lg 6 kehtis ka põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 5. märtsi 2001. a otsuse tegemise ajal. Selles otsuses asus Riigikohus seisukohale, et ka VS § 12 lg 4 p-s 10 nimetatud tingimustele vastava isiku puhul on elamisloa küsimuse otsustamisel tegemist kaalutlusotsusega. Järelikult ei piisa elamisloa andmisest või selle pikendamisest keeldumiseks pelgalt selle tuvastamisest, et isik vastab VS § 12 lg 4 p-s 10 sätestatud tingimustele. Elamisloast andmisest või selle pikendamisest keeldumiseks tuleb tuvastada ka see, et isik kujutab ohtu Eesti riigi julgeolekule. Siseministri vaidlustatud käskkirjaga keelduti V. Bolbokale elamisloa andmisest. Asja materjalidest nähtub, et enne vaidlustatud käskkirja on V. Bolbokale 11. oktoobril 1999 erandkorras antud elamisluba kuni 1. veebruarini 2000 põhjendusega, et ta on teeninud välisriigi julgeolekuorganites. Kohtuistungil kinnitas siseministri esindaja, et V. Bolbokal oli ka varem tähtajaline elamisluba. Seega pole V. Bolboka esmakordne elamisloa taotleja. Käesolevas asjas vaidlustatud käskkirjaga keelduti V. Bolbokale tähtajalise elamisloa andmisest põhjendusega, et ta on teeninud välisriigi julgeolekuorganites. Asja materjalidest ei selgu, millised asjaolud tingisid varasemast erineva otsuse tegemise – elamisloa pikendamisest keeldumise. Kui seadusandlus ja faktilised asjaolud on uue, isikule negatiivse otsuse tegemisel samad kui eelmise, isikule positiivse otsustuse tegemisel, siis on uus otsus käsitatav diskretsiooniõiguse kuritarvitamisena. Isikut ei saa elamisloa andmise otsustamisel ühesuguste asjaolude puhul eri ajahetkedel kohelda erinevalt. Isikut tuleb eri ajamomentidel, kui pole muutunud õiguslikud ja faktilised asjaolud või pole ilmnenud seniteadmata asjaolusid, kohelda ühtemoodi. Varasemast erinev otsustus – keelduda elamisloa andmisest – võib aga olla põhjendatud, näiteks muutunud rahvusvahelise olukorraga. V. Bolbokale elamisloa andmisest keeldumisega rikuti ka diskretsiooni teostamisel proportsionaalsuse printsiipi: rakendatud abinõu on väljunud taotletava eesmärgi – tagada riigi julgeolek – raamidest. 14. VS § 12 lg 4 p 3 keelab anda ja pikendada elamisluba välismaalasele, kelle tegevus on olnud või on põhjendatud alus arvata, et see on olnud või on suunatud Eesti riigi ja tema julgeoleku vastu. Tulenevalt VS § 12 lg-st 5 on sellisele isikule elamisloa andmine ja selle pikendamine ka erandkorras üldse välistatud. Seega on välismaalaste seaduse nende sätete järgi elamisloa andmise otsustamisel administratsiooni diskretsioon üldse välistatud. Nende sätete kohaselt tuleb elamisloa andmisest igal juhul keelduda. Põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium ei puudutanud 5. märtsi 2001. a otsuses VS § 12 lg 5 põhiseaduslikkust koostoimes sama paragrahvi lõike 4 punktiga 3. Vaidlustatud käskkirjas jõuti järeldusele, et on põhjendatud alus arvata, et V. Bolboka tegevus oli suunatud Eesti riigi julgeoleku vastu. Seda järeldust on põhjendatud endise NSVL julgeolekuorganite tegevuse üldise laadiga ja sellega, et V. Bolboka tegeles vastuluurega ja omas põhjalikku erialast ettevalmistust. Kolleegium on seisukohal, et pelgalt julgeolekuorganite tegevuse üldise laadi ja tegutsemisega vastuluurega seotud ametikohal ei saa põhjendada kahtlust, et isiku tegevus oli suunatud Eesti riigi julgeoleku vastu. Seepärast puudub kolleegiumil vajadus võtta seisukoht küsimuses, kas VS § 12 lg 5 on kooskõlas põhiseadusega osas, milles see säte välistab elamisloa andmise välismaalasele, kelle tegevus on olnud suunatud Eesti riigi julgeoleku vastu. Kolleegium on seisukohal, et V. Bolboka õppimine aastatel 1985–1990 julgeolekukomitee kõrgemas õppeasutuses ei oma iseenesest tähtsust elamisloa andmise otsustamisel. Eriväljaõppe olemasolu on aga VS § 12 lg 4 p 11 kohaldamise üheks tingimuseks. Viimatinimetatud säte keelab anda elamisluba ja seda pikendada välismaalasele, «kes on saanud või on põhjendatud alus arvata, et ta on saanud eriväljaõppe või eriettevalmistuse dessantoperatsioonideks või diversiooni või sabotaaži alal või muu eriväljaõppe, mille käigus omandatud teadmisi ja oskusi saab vahetult rakendada illegaalsete relvaformeeringute ülesehitamisel või väljaõppel». 15. Ringkonnakohus leidis, et V. Bolboka elamisloa andmisest keeldumisel rikuti diskretsiooni põhimõtteid. Ringkonnakohus põhjendab oma seisukohta sellega, et üks keeldumise õiguslikest alustest (VS § 12 lg 4 p 3) ei kuulunud V. Bolboka suhtes kohaldamisele ja selle sätte kohaldamine võis mõjutada kaalutlusotsust V. Bolboka kahjuks. Ringkonnakohtu nimetatud seisukoht on eksitav. Siseministril puudus pärast seda, kui ta jõudis järeldusele, et on põhjendatud alus arvata, et V. Bolboka tegevus oli suunatud Eesti riigi julgeoleku vastu, s.o pärast VS § 12 lg 4 p-s 3 nimetatud asjaolu tuvastamist, ruum kaalutlusotsuse tegemiseks. Selle asjaolu tuvastamisele pidi VS § 12 lg 5 järgi vältimatult järgnema elamisloa andmisest keeldumine. Diskretsiooni mittevõimaldavale VS § 12 lg 4 p-le 3 viitamine võttis siseministrilt võimaluse kasutada diskretsiooniõigust sama lõike punktide 7 ja 10 kohaldamisel. 16. Kolleegium ei nõustu siseministri esindaja seisukohaga, et V. Bolbokat ei saa lugeda kauaaegseks sisserändajaks Euroopa Nõukogu Ministrite Komitee soovituse Rec (2000) 15 tähenduses, sest see soovitus käsitleb eranditult nn vabas ühiskonnas iseseisvasse riiki sisserännanute võimalikke tagatisi. Kolleegium märgib siinkohal seda, et põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium on 5. märtsi 2001. a otsuses pidanud võimalikuks käsitada endist julgeolekutöötajat kauaaegse sisserändajana, viidates just eespool nimetatud soovitusele. Halduskolleegium märgib ka seda, et soovituse vastuvõtmisel ei teinud Eesti, erinevalt mitmest teisest riigist (Belgia, Hispaania, Kreeka, Norra, Prantsusmaa, Saksamaa, San Marino, Suurbritannia, Šveits, Taani), soovituse osas ühtegi reservatsiooni. 17. Kassatsioonkaebus jääb rahuldamata. Muuta tuleb ringkonnakohtu otsuse motiive. Otsuse motiividest tuleb välja jätta need, mille järgi V. Bolboka suhtes on kohaldatav VS § 12 lg 4 p 7. Tõnu ANTON Jüri PÕLD Harri SALMANN