Riigikohtu Halduskolleegium — 3-3-1-30-02 Riigikohtu halduskolleegiumi 20. juuni 2002. a kohtuotsus Raudtee Erastamise Rahva AS kaebuses tühistada Eesti Erastamisagentuuri Nõukogu 13. detsembri 2000. a koosoleku protokollilise otsuse nr 10 päevakorrapunkti nr 1 punkt 1 — RT III, 21, 242

RIIGIKOHTU HALDUSKOLLEEGIUMI KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number 3-3-1-30-02 Otsuse kuupäev 20. juuni 2002. a Kohtukoosseis Eesistuja Tõnu Anton, liikmed Jüri Põld ja Hele-Kai Remmel Kohtuasi Raudtee Erastamise Rahva AS kaebus tühistada Eesti Erastamisagentuuri Nõukogu 13. detsembri 2000. a koosoleku protokollilise otsuse nr 10 päevakorrapunkti nr 1 punkt 1 Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Halduskohtu 16. aprilli 2001. a otsus haldusasjas nr 3-644/01 ja Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegiumi 11. jaanuari 2002. a otsus haldusasjas nr 2-3/11/02 Menetluse alus Riigikohtus Vabariigi Valitsuse ja Raudtee Erastamise Rahva AS kassatsioonkaebused Asja läbivaatamine 9. mai 2002. a Kohtuistungil osalenud isikud Vabariigi Valitsuse esindaja vandeadvokaat Andres Suik; Raudtee Erastamise Rahva AS esindaja vandeadvokaat Toomas Vaher; Baltic Rail Services OÜ esindaja vandeadvokaat Indrek Teder Resolutsioon 1. Jätta Vabariigi Valitsuse kassatsioonkaebus rahuldamata. 2. Rahuldada Raudtee Erastamise Rahva AS kassatsioonkaebus. 3. Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegiumi 11. jaanuari 2002. a otsus haldusasjas nr 2-3/11/02 osas, millega tühistati Tallinna Halduskohtu 16. aprilli 2001. a otsus haldusasjas nr 3-644/01. 4. Jätta jõusse Tallinna Halduskohtu 16. aprilli 2001. a otsus haldusasjas nr 3-644/01. 5. Muuta halduskohtu ja ringkonnakohtu nimetatud otsuste motiive, asendades strateegilist investorit puudutavad motiivid käesolevas otsuses esitatud vastavate motiividega. 6. Arvata Vabariigi Valitsuse kautsjon riigituludesse. 7. Tagastada Raudtee Erastamise Rahva AS kautsjon. 8. Mõista Rahandusministeeriumilt Raudtee Erastamise Rahva AS kasuks välja kassatsioonimenetluses kantud õigusabikulud 55 017 krooni ja 10 senti. Asjaolud ja menetluse käik 1. Eesti Erastamisagentuuri Nõukogu (EEAN) 13. detsembri 200. a koosoleku protokolli nr 10 päevakorrapunkti nr 1 punktis 1 tehtud otsustusega määrati AS Eesti Raudtee 66% aktsiate erastamiseks tehtud pakkumiste hulgast parimaks pakkumiseks Rail Estonia ApS esitatud pakkumine. Sama päevakorrapunkti punktiga 2 määrati paremuselt teiseks pakkumiseks Baltic Rail Services (BRS) pakkumine. 2. Raudtee Erastamise Rahva AS (RER AS) esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palus tühistada EEAN nimetatud otsuse päevakorrapunkti nr 1 punktid 1 ja 2. Kohtumenetluse käigus loobus RER AS nõudest tühistada vaidlustatud otsuse p 2 ja kohus võttis loobumise vastu 1. märtsi 2001. a määrusega. 8. märtsil 2001 esitas RER AS kohtule kaebuse täienduse, milles palus tühistada EEAN nimetatud koosoleku protokolli päevakorrapunktis 1 tehtud otsuse punkt 1 ning teha EEAN-le ettekirjutus AS Eesti Raudtee 66% aktsiate erastamiseks esitatud pakkumiste uueks hindamiseks ja parima pakkuja ning paremuselt teise pakkuja määramiseks. 3. Tallinna Halduskohus tühistas 16. aprilli 2001. a otsusega EEAN otsuse päevakorrapunkti 1 punkti 1 ja tegi EEAN-le ettekirjutuse vaadata asi uuesti läbi ning mõistis EEAN-lt RER AS kasuks välja kohtukulud 108 892 krooni ja 60 senti. Halduskohtu lõppjäreldused olid järgmised: 1) Algusest peale oli nõutav erastada Eesti Raudtee enamusaktsiad strateegilisele investorile. Strateegilise investori nõue oli püstitatud ES § 21 lg 2 pakkumise lisatingimusena tähenduses äriplaani osana. Raudtee aga erastati nn finantsinvestorile. 2) Menetluse käigus muudeti juba väljakuulutatud konkursi tingimusi. 3) EEAN protokollilisest otsusest ei nähtu, millele tugineti parima pakkumise valikul. Pakkumiste hindamine pole kohtu poolt kontrollitav erastamise lisatingimuste osas. 4. Halduskohtu otsuse apelleerisid EEAN ja BRS. EEAN palus tühistada halduskohtu otsus ja teha uus otsus, millega jätta rahuldamata RER AS kaebus ning muuta kohtukulude jaotust, mõistes RER AS-lt EEAN kasuks välja advokaadikulud 77 939 krooni advokaadi abi eest halduskohtus, täiendavad advokaadikulud apellatsioonimenetluses ja riigilõiv. BRS palus tühistada kohtu otsus ettekirjutuse osas ning otsuse põhistuste VII, VI, V ja IV osas ning teha uus otsus ja rahuldada kaebus osaliselt. 5. Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium tühistas halduskohtu otsuse osas, millega EEAN-le tehti ettekirjutus asi uuesti läbi vaadata. Muus osas jäeti otsus muutmata. Ringkonnakohus leidis: 1. Müügi välja kuulutamisel 17. aprillil 2000 ei esitanud Erastamisagentuur ES § 3 lg-s 3 nimetatud lisanõudeid erastamise kohustatud subjektile. Tulenevalt ES § 3 lg-st 4 ei saanud neid lisanõudeid hiljem pakkumismenetluse käigus enam esitada. 2. ES § 12 lg 1 ja 2 järgi on riigivara erastamise korraldamise aluseks Vabariigi Valitsuse poolt kinnitatud erastamisprogramm. Riigivara erastamisprogrammi 2000. aastaks, kuhu oli lülitatud ka Eesti Raudtee enamusaktsiate erastamine strateegilisele investorile, kinnitas Vabariigi Valitsus 11. jaanuari 2000. a korraldusega nr 13. See programm ei kehtestanud piiranguid õigustatud subjektide ringile Eesti Raudtee aktsiate erastamiseks, kuid nägi punktis 5.1 ette enamusaktsiate erastamise strateegilisele investorile. Punktis 10 märgiti, milliseid lisatingimusi võib erastamise korraldaja kehtestada. EEAN kinnitas 16. augustil 2000 Eesti Raudtee 66% aktsiate erastamisel pakkumise teiseks etapiks lisatingimused. 3. Erastamisagentuuri peadirektor kinnitas 31. augusti 2000. a käskkirjaga nr 344 eelläbirääkimistega pakkumise teise etapi kutsedokumendid. Kutse dokumendid sätestasid, et pakkumine tuleb esitada ostuhinna ja erastamise teiseks etapiks kehtestatud erastamise lisatingimuste kohta kooskõlas pakkumise kutse dokumentide p-dega 2.2–2.5. Punkti 2.5 kohaselt käsitleb erastamisagentuur strateegilise investorina isikut, kellel on laialdane kogemus raudtee infrastruktuuri majandamisel ja raudteekaubavedude korraldamisel, kes omab piisavat finantsvõimsust esitatud pakkumiste elluviimiseks ning kes on otseselt seotud esitatud pakkumisega. Teise etapi pakkumise kutse dokumentide punktis 4.3 sätestati, et EEAN arvestab lõplike pakkumiste hindamisel ja parima pakkumise kindlaks määramisel ostuhinda ja tehtud pakkumist lisatingimuste kohta. Samas märgiti, et strateegilise investoriga seotud informatsiooni ja tõendeid arvestatakse kui olulist osa pakkuja esitatud äriplaanist ning tehnilisest ja finantsplaanist. EEAN 16. augusti 2000. a koosoleku protokollist nr 5 nähtub, et Eesti Raudtee aktsiate erastamise teise etapi lisatingimuste kehtestamise arutelul käsitleti strateegilise investori küsimust põhjalikult ja leiti, et strateegilise investori kvalifitseerimise kriteerium tuleb läbi äriplaani ning tehnilise ja finantsplaani. 4. Erastamisprogrammist, kutse dokumentidest ja EEAN koosolekute protokollidest nähtub, et strateegilise investori nõue kehtestati ES § 21 lg 2 mõttes lisatingimusena. Seda mitte küll eraldi punktina, vaid kui oluline osa äri- ning tehnilisest ja finantsplaanist. Eeltoodust järeldub, et vastavalt ES § 21 lg 8 strateegilise investori tingimusega pidi arvestatama lõplike pakkumiste hindamisel ja parima pakkumise määramisel. Ringkonnakohus ei nõustu apellandi väitega, et strateegilist investorit tuli käesoleval juhul käsitleda üksnes pakkujat iseloomustava tingimusena. Pakkuja kohta käiva informatsiooni ja sellekohaste dokumentide esitamise kord ja tingimused olid esitatud kutse dokumentide punktis 2.6, mitte punktides 2.2–2.5. 5. Ringkonnakohus nõustus halduskohtu järeldusega, et kui erastamisprogramm ja kutse dokumendid nägid ette Eesti Raudtee enamusaktsiate erastamise sellisele erastamise õigustatud subjektile, kellel on laialdased kogemused raudtee infrastruktuuri majandamisel ja raudteekaubanduse korraldamisel, siis ei saanud parima pakkumise määramisel arvestada ainult ostuhinda. Kutse dokumentide punkt 4.3 annab pakkumiste hindajale õiguse tunnistada parimaks pakkumiseks ka mitte kõrgema pakutud ostuhinnaga pakkumine. 6. Õige on EEAN väide, et EEAN-l on õigus otsustada, kas esitatud pakkumised on võrdsed lisatingimuste täitmise osas. ES § 21 lg 8 järgi määrab erastamise korraldaja lõplike pakkumiste hindamisel kindlaks parima pakkumise, arvestades nii lisatingimusi kui ka ostuhinda. Lõige 9 annab erastamise korraldajale õiguse anda pakkujatele võimaluse täiendada pakkumisi, kui pakkumised on võrdväärsed. 7. EEAN võtab ES § 8 lg-le 5 otsuseid vastu lihthäälteenamusega. Seega on EEAN vaidlustatud otsus hinnanguline otsustus, kus kohtulik kontroll on piiratud. Kohus ei saa esitatud pakkumisi võrrelda, hinnata ega otsustada parima pakkumise üle. Kohus saab kontrollida vaid menetlusvigu ja eksimusi üldiste hindamispõhimõtete vastu. 8. Vaidlustatud haldusaktist nähtub, et parima pakkumise otsustas ostuhind, sest lisatingimuste osas hinnati kõik pakkumised võrdväärseteks. Parimaks tunnistatud pakkumine peab olema läbinähtav ja objektiivselt põhjendatud. Vaidlustatud aktis selliseid põhjendusi aga pole. Ka kohtule esitatud EEAN 13. detsembri 2000. a pakkumiste hindamise protokollist ei selgu, milliseid lisatingimusi pakkumiste hindamisel arvestati ja millest lähtudes leiti, et kõik kolm pakkumist on võrdväärsed lisatingimuste osas. 9. Kohtuotsuse põhjendused on õiged erastamise lisatingimuste ja strateegilise investori osas. 10. Halduskohus leidis ekslikult, et Kutse dokumentides EEAN peadirektori 7. ja 8. novembri 2000. a käskkirjadega tehtud muudatuste tõttu ei saanud osa pakkujaid teha lõplikke pakkumisi. Muudatustega määrati pakkumise täitmise tagatise esitamiseks uus tähtaeg, arvestades erastatava objekti eripära ja keerukust. Muudatused tehti teatavaks kõigile pakkujatele. Kaebaja pole neid aga vaidlustanud. Muudatused ei halvendanud kaebaja olukorda. 11. Halduskohus väljus kaebuse piiridest. Kaebaja taotles tühistada päevakorrapunkti nr 10 p 1 ja teha ettekirjutus vaadata asi uuesti läbi. Punkti 2, millega paremuselt teiseks pakkumiseks tunnistati BRS, vaidlustamisest RER AS loobus. Loobumisega tunnistas kaebaja, et käsitleb punkti 2 seaduslikuna ja et see ei riku tema õigusi. Käesolevaks ajaks on AS Eesti Raudtee 66% aktsiate ostu-müügileping sõlmitud. Eeltoodust tulenevalt pole asja uueks läbivaatamiseks ettekirjutuse tegemine võimalik ja kohtuotsus tuleb tühistada osas, millega tehti EEAN-le ettekirjutus vaadata asi uuesti läbi. 12. Kohtunik K. Kalmiste taandamise taotluses esitatud põhjendused ei anna alust kahelda kohtuniku erapooletuses. HKMS § 12 lg 1 järgi valmistab kohtunik asja ette nii, et seda saaks lahendada kohtuistungil katkestamatult. Asja ettevalmistamine tähendab ka HKMS § 12 lg 2 p 2 kohaselt asjasse puutuvate dokumentide väljanõudmist. Materjalide väljanõudmine pole eelotsustuslik tegevus. Kohtuniku erapooletust ei pane kahtluse alla tema ajakirjanduses avaldatud väide kohtumaterjalide suuremahulisuse kohta (materjal on suuremahuline) ega see, et kohtunik ei vaadanud kohtumääruse tühistamise taotlust läbi selle esitaja arvates piisavalt kiiresti. 6. Ringkonnakohtu otsuse peale esitasid kassatsioonkaebused Vabariigi Valitsus ja RER AS. Vabariigi Valitsus palub tühistada ringkonnakohtu otsus selles osas, millega jäeti muutmata halduskohtu otsus, ja teha uus otsus, millega jätta rahuldamata RER AS kaebus, ning muuta kohtukulude jaotust, sh mõista RER AS-lt kassaatori kasuks välja advokaadikulud advokaadi abi eest halduskohtus 77 939 krooni. RER AS palub tühistada ringkonnakohtu otsus osas, millega tühistati halduskohtu otsus ettekirjutuse osas, ja jätta jõusse halduskohtu otsus tervikuna ning muuta kohtukulude jaotust ja mõista tema kasuks vastustajalt välja kohtukulud nii apellatsiooni- kui kassatsiooniastmes. Asjaosaliste põhjendused Riigikohtus 7. RER AS väidab kassatsioonkaebuses: 1. Õige on halduskohtu poolt EEAN-le tehtud ettekirjutus asi uuesti läbi vaadata. EEAN otsuse punkti 1 tühistamise korral pole parimat pakkumist õiguslikus mõttes. Seega tuleb parim pakkumine EEAN (nüüdseks Vabariigi Valitsuse) poolt uuesti määrata. See, et kaebaja loobus EEAN otsuse punkti 2 vaidlustamisest, ei takista uue parima pakkuja valimist. Õiguslikult pole võimalik erastada Eesti Raudtee aktsiaid, kui puudub parimaks tunnistatud pakkumine. 2. Ebaõige on ringkonnakohtu seisukoht, et halduskohus väljus kaebuse piiridest, kui tegi EEAN-le ettekirjutuse vaadata asi uuesti läbi. Kaebuses taotleti ka ettekirjutust asja uueks läbivaatamiseks ja uue otsuse tegemiseks. Kohus võib haldusakti tühistamisel ja kaebuse rahuldamisel tugineda ka teistsugustele õiguslikele järeldustele kui on kaebuse esitaja poolt asjaolude pinnalt tõstatatud väited ja seisukohad. 3. Halduskohtu otsuse muutmiseks ei anna alust ringkonnakohtu seisukoht, et pärast halduskohtu otsust sõlmiti seda kohtuotsust ignoreerides AS Eesti Raudtee aktsiate erastamisleping BRS-ga. Leping sõlmiti pahauskselt ja tingimustes, kus avalikult teatavaks tehtud kohtuotsus polnud veel jõustunud üksnes seetõttu, et see otsus apelleeriti. Ringkonnakohus ei põhjendanud, kuidas aktsiate ostu-müügilepingu sõlmimine takistab ettekirjutuse täitmist. Ostu-müügilepingu sõlmimine ei takista vastustaja poolt asja uuesti läbivaatamist. 8. Vabariigi Valitsus väidab kassatsioonkaebuses: 1. Kohtuotsuse motivatsioonis (lk 15) tuvastas kohus õigesti EEAN kehtestatud erastamise lisatingimused. Samas leidis ringkonnakohus ES vastaselt, et erastamisprogrammist, Kutse dokumentidest ja EEAN koosolekute protokollidest nähtub, et strateegilise investori nõue oli kehtestatud erastamise lisatingimusena ES § 21 lg 2 mõttes. Kohtu järeldus on vastuoluline, sest kui erastamise lisatingimusi saab kehtestada üksnes EEAN, siis ei saa nende kehtestamine tuleneda EEA peadirektori kinnitatud Kutse dokumentidest või erastamisprogrammist. Ka ei nähtu strateegilise investori kehtestamine erastamise lisatingimusena EEAN koosolekute protokollidest. EEAN tegevuse juriidiliselt siduvaks väljundiks on otsused, mitte selle üksikute liikmete poolt avaldatud arvamused. 2. Strateegilise investori nõuet ei olekski saanud kehtestada erastamise kohustusliku lisatingimusena, sest ES § 21 lg-st 2 tulenevalt võivad erastamise lisatingimusteks olla ettevõtte tegevust reguleerivad tingimused. Strateegilise investori küsimus pole ettevõtte tegevust reguleeriv tingimus, mille suhtes pakkuja saaks esitada pakkumise. Pakkuja ei esita pakkumist selle suhtes, kas ja kui palju ta on «strateegiline investor». 3. Ringkonnakohtu käsitlus seoses nn strateegilise investori nõudega on üldteoreetiline ega oma mingit seost käesoleva vaidlusega. 4. Arusaamatu on ringkonnakohtu väide: «Kolleegium nõustub kohtu järeldusega, et kui erastamisprogramm ja Kutse dokumendid nägid ette Eesti Raudtee enamusaktsiate erastamise õigustatud subjektile, kelle on laialdased kogemused raudteeinfrastruktuuri majandamisel ja raudteekaubanduse korraldamisel, siis ei saanud parima pakkumise määramisel arvestada ainult ostuhinda.» Halduskohus pole kunagi tuvastanud ega EEAN esindaja väitnud, et parima pakkumise määramisel arvestati ainult ostuhinda. Kohtuotsuses ei tohi ebaselgel eesmärgil viidata asjaoludele, mida kohus ise ei ole tuvastanud. 5. Ei saa nõustuda kohtu seisukohaga, et parim pakkumine polnud läbipaistev ja objektiivselt põhjendatud. Ringkonnakohus ise tuvastas, et EEAN vaidlustatud otsus on hinnanguline otsustus, kus kohtulik kontroll halduse tegevuse üle on piiratud. Erinevate inimeste erinevate hinnangute alusel vastuvõetud otsus ei saagi olla rohkem objektiivselt põhjendatud. Erastamispakkumiste hindamisel pole tegemist riigihankega, kus hinnatakse eelnevalt kehtestatud objektiivseid kriteeriume, mille osakaal ja suhteline tähtsus on protsentuaalselt määratletud. Asjakohatu on väide, et EEAN 13. detsembri 2000. a pakkumiste hindamise protokollist ei selgu, milliseid lisatingimusi pakkumiste hindamisel arvestati. Protokollist nähtub selgelt, et EEAN arvestas kõiki kehtestatud lisatingimusi, mille suhtes esitati pakkumine, nende kogumis. Kuna ringkonnakohus ise tuvastas (otsuse lk 15) ammendava loetelu lisatingimustest, siis ei saa tekkida küsimust sellest, milliseid lisatingimusi EEAN arvestas. EEAN otsus vastab haldusakti kontrollitavuseks esitatavatele nõuetele. Sellest otsusest nähtub selgelt, millele EEAN tugines parima pakkuja valikul, miks eelistati üht pakkujat teisele ja millistest õigusaktidest lähtuti. RER AS ei rajanud kaebust sellele, et EEAN otsus on motiveerimata või objektiivselt põhjendamata ning ei väitnud, et otsus rikub tema õigusi. Ringkonnakohus on otsuse motiveeritust käsitledes väljunud kaebuse piiridest. 6. Halduskohus ja ringkonnakohus ei võtnud seisukohta, kas Rail Estonia ApS pakkumine oli vastav või mittevastav. Seetõttu ei kontrollinud kohtud asjaolu, kas kaebaja väidetavaid õigusi on rikutud või mitte. A priori pole õige eeldada kaebaja väidetavate subjektiivsete õiguste rikkumist. RER ASil pole käesolevas asjas subjektiivseid õigusi, mida saaks kaitsta käesolevas kohtumenetluses. EEAN kaevatud otsus ei riku kaebaja õigusi. Ringkonnakohus on oluliselt rikkunud menetlusnorme, sest otsus ei vasta HKMS § 47 lg-le 3 ning TsMS § 231 lg-le 4 ja § 330 lg-le 6. Ringkonnakohus jättis vastamata apellatsioonkaebuse V ja IX osale. 7. Ringkonnakohus ei vastanud õigesti apellatsioonkaebuse X osas esitatud väidetele kohtunik K. Kalmiste taandamise suhtes ja jättis sisuliselt tähelepanuta apellandi väite, et selle kohtuniku eelotsustuslikud seisukohad ühtivad kaevatava otsuse motivatsiooni seisukohtadega. Halduskohus rikkus HKMS § 45 lg 1 p 1. 9. RER AS on seisukohal, et Vabariigi Valitsuse kassatsioonkaebus on põhjendamatu. Vabariigi Valitsus ja BRS väidavad, et RER AS kassatsioonkaebus on põhjendamatu. BRS on seisukohal, et Vabariigi Valitsuse kassatsioonkaebus on põhjendatud. Riigikohtu halduskolleegiumi seisukoht 10. Vaidlustatud otsuse päevakorrapunkti 1 punktiga 1 (edaspidi punkt 1) tunnistas EEAN AS Eesti Raudtee enamusaktsiate erastamisel parimaks pakkumiseks Rail Estonia ApS pakkumise ja sama päevakorrapunkti punktiga 2 (edaspidi punkt 2) BRS pakkumise. Paremuselt kolmandat pakkumist selle otsuse resolutsioonis ei määratud. 11. Halduskohus lahendas RER AS kaebust, milles RER AS palus tühistada EEAN otsuse punkt 1 ja teha EEAN-le ettekirjutus Eesti Raudtee 66% aktsiate erastamiseks esitatud pakkumiste uueks hindamiseks ja parima pakkuja ning paremuselt teise pakkuja määramiseks (vt käesoleva otsuse p 2). Kohtumenetluse käigus loobus RER AS EEAN otsuse punkti 2 vaidlustamisest. Halduskohus rahuldas RER AS kaebuse (vt käesoleva otsuse p 3). Ringkonnakohus tühistas halduskohtu otsuse ettekirjutuse osas vaadata asi uuesti läbi, jättes muus osas halduskohtu otsuse muutmata (vt käesoleva otsuse p 5). 12. Vabariigi Valitsus ei ole nõus sellega, et ringkonnakohus jättis jõusse halduskohtu otsuse, millega tühistati EEAN otsuse punkt 1. RER AS pole nõus sellega, et ringkonnakohus tühistas halduskohtu otsusega EEAN-le tehtud ettekirjutuse vaadata asi uuesti läbi (vt käeoleva otsuse p 6). 13. Riigikohtu halduskolleegium käsitleb oma otsuses kõigepealt seda, kas EEAN vaidlustatud otsus võis rikkuda RER AS subjektiivseid õigusi (I). Seejärel analüüsib kolleegium väiteid, mis puudutavad halduskohtu väljumist RER AS kaebuse piiridest (II), EEAN otsuse läbipaistvust ja kontrollitavust (III), strateegilist investorit ja erastamise lisatingimusi (IV), halduskohtupoolset väidetavat kohtumenetluse normide muid rikkumisi (V) ja kohtunik K. Kalmiste taandamistaotluse lahendamist (VI). Otsuse VII osas võtab kolleegium seisukoha halduskohtu ja ringkonnakohtu otsuse ning kassatsioonkaebuste suhtes. Otsuse VIII osas lahendab kolleegium kohtukulude väljamõistmise taotlusi. 14. Riigikohtu halduskolleegiumi põhijäreldused käesolevas vaidluses on järgmised: 1) kolleegium ei nõustu ringkonnakohtuga selles, et halduskohus väljus kaebuse piiridest, kui ta tegi EEAN-le ettekirjutuse pakkumisi uuesti hinnata ning määrata parim pakkuja ja paremuselt teine pakkuja (vt käesoleva otsuse p 18). 2) kolleegium nõustub halduskohtu ja ringkonnakohtu seisukohaga, et EEAN vaidlustatud otsus pole läbipaistev ja kontrollitav (vt käesoleva otsuse p 32); 3) kolleegium ei nõustu halduskohtu ja ringkonnakohtu seisukohaga, et strateegilise investori nõue oli erastamise lisatingimus ES § 21 lg 2 mõttes. Kolleegiumi arvates oli strateegilise investori nõue Vabariigi Valitsuse poolt kinnitatud erastamisprogrammis ES § 3 lg 3 järgi erastamise õigustatud subjektile esitatud lisanõue (vt käesoleva otsuse p 46 ja 52). I. 15. Kolleegium ei nõustu Vabariigi Valitsuse kassatsioonkaebuses esitatud väitega, et RER AS-l puuduvad subjektiivsed õigused, mida käesolevas kohtumenetluses saaks kaitsta. Need õigused on RER ASil ilmselgelt olemas juba seepärast, et RER AS osales enampakkumises, soovides osta Eesti Raudtee enamusaktsiad. RER ASil oli õigus oma avalduse läbivaatamisele ausas erastamismenetluses, mille abil ta kolleegiumi arvates püüdis asuda teostama oma ettevõtlusvabadust Eesti Raudtee enamusaktsiate omanikuna. 16. Oma subjektiivsete õiguste rikkumist on halduskohtule esitatud kaebuses väitnud ka RER AS. Halduskohtule esitatud kaebuses väitis RER AS, et Rail Estonia ApS pakkumise hindamine ja parimaks pakkumiseks tunnistamine rikub kaebaja ES §-st 3 ja teistest sätetest tulenevat subjektiivset õigust võrdsetel alustel ja ausa konkursi põhimõttel osa võtta erastamispakkumisest ja konkureerida erastatava vara ostmisel, samuti põhiseaduse §-st 12 tulenevat õigust olla koheldud võrdselt ning põhiseaduse §-st 13 tulenevat õigust olla kaitstud riigivõimu omavoli eest (vt RER AS kaebuse refereeringut halduskohtu otsuse kirjeldava osa II osa punktis 7). 17. Seda, kas EEAN vaidlustatud otsus rikub RER AS ettevõtlusvabadust, ei saa menetluse käesolevas staadiumis otsustada. II. 18. Kolleegium ei nõustu ringkonnakohtu seisukohaga, et halduskohus väljus RER AS kaebuse piiridest, kui tegi EEAN-le ettekirjutuse (vt käesoleva otsuse punkti 5 alapunkti 11). Põhjendatud on RER AS kassatsioonkaebuse väide, et halduskohus ei väljunud RER AS kaebuse piiridest. 19. Kaebaja taotlus oli tühistada EEAN vaidlustatud otsuse punkt 1 ja teha EEAN-le ettekirjutus vaadata asi uuesti läbi. Punkti 2, millega paremuselt teiseks pakkumiseks tunnistati BRS, vaidlustamisest RER AS loobus. Ringkonnakohus leidis, et loobumisega tunnistas kaebaja, et käsitleb punkti 2 seaduslikuna ja et see ei riku tema õigusi. Käesolevaks ajaks on AS Eesti Raudtee 66% aktsiate ostu-müügileping sõlmitud. Eeltoodust tulenevalt polnud ringkonnakohtu arvates asja uueks läbivaatamiseks ettekirjutuse tegemine võimalik ja halduskohtu otsus tühistati osas, millega halduskohus tegi EEAN-le ettekirjutuse vaadata asi uuesti läbi. 20. RER AS esitas halduskohtule 12. jaanuaril 2001 taotluse peatada kuni käesolevas asjas kohtuotsuse jõustumiseni EEAN 13. detsembri 2000. a päevakorrapunktis 1 tehtud otsuse täitmine, sealhulgas AS Eesti Raudtee aktsiate erastamislepingu ja AS Eesti Raudtee aktsionäride lepingu sõlmimine ning nende lepingute sõlmimisele suunatud toimingud (halduskohtu toimiku I kd lehed 104–107). Tallinna Halduskohtu 17. jaanuari 2001. a määrusega peatati EEAN 13. detsembri 2000. a koosoleku protokolli nr 10 päevakorrapunktis 1 tehtud otsuse täitmine kuni kohtuotsuse jõustumiseni käesolevas asjas (halduskohtu toimiku I köite lehed 113–115). Halduskohtu selle määrusega peatati nii punkti 1 (Rail Estonia ApS tunnistamine parimaks pakkujaks) kui ka punkti 2 (BRS tunnistamine paremuselt teiseks pakkujaks) täitmine. 28. veebruaril 2001 esitas RER AS halduskohtule avalduse kaebusest osaliseks loobumiseks, milles ta loobus punkti 2 tühistamise nõudest (halduskohtu toimiku II kd lehed 385–387). Loobumise avalduses väitis RER AS: «RER peab piisavaks, kui kohus piirdub vaidlustatud otsuse punkti 1 tühistamisega. Sellisel juhul peab EEA Nõukogu ise uut otsust tehes paratamatult ümber vaatama ka otsuse punkti 2 (paremuselt teise pakkuja kindlaksmääramine). Puudub otsene vajadus otsuse punkti 2 kehtetuks tunnistamiseks kohtus – esiteks: pole kaalukaid argumente väitmaks punktis 2 tehtud otsuse õigusvastasust ning teiseks: edasises kohtumenetluses tekiks tarbetu oht, et vaidluse sisuline teravik kandub olulistelt probleemidelt (Rail Estonia pakkumine ja selle parimaks tunnistamine EEA Nõukogu poolt) ebaolulistele küsimustele (kas on või ei ole alust vaidlustatud otsuse punkti 2 tühistamiseks kohtus).» Seoses RER AS poolse kaebusest osalise loobumisega taotles BRS, et kohus tühistaks 17. jaanuari 2001. a määrusega kehtestatud punkti 2 peatamise nõude. Halduskohus rahuldas mõlemad taotlused 1. märtsi 2001. a määrusega (halduskohtu toimiku II köite lehed 403–404). Halduskohtu selle määruse peale esitas erikaebuse Rail Estonia ApS, kes leidis, et kaebusest osaliselt loobuda ei saa ja et punkti 2 täitmisele asumine olukorras, kus punkti 1 täitmine on peatatud, on vastuolus ES § 21 lg-ga 8, millest tuleneb otseselt keeld sõlmida leping pakkujaga, kelle pakkumist pole tunnistatud parimaks. Ringkonnakohtu 19. märtsi 2001. a otsusega jäeti erikaebus rahuldamata (halduskohtu toimiku III köite lehed 679–681). 21. Kujunes olukord, kus EEAN otsuse punkti 1 täitmine oli kohtumäärusega peatatud. Punkti 2 täitmine aga polnud enam peatatud. Sellele järgnes AS Eesti Raudtee enamusaktsiate müük EEAN otsuse punktis 2 nimetatud BRSle. Aktsiate müük toimus pärast halduskohtu otsuse kuulutamist, kuid enne selle jõustumist ja ringkonnakohtu otsuse tegemist. 22. RER AS loobus tõepoolest EEAN otsuse punkti 2 vaidlustamisest, kuid taotles samas halduskohtult ettekirjutuse tegemist EEANle pakkumiste uueks hindamiseks ja parima pakkuja ning paremuselt teise pakkuja määramiseks. Kolleegium arvab, et selline RER AS taotlus, mille halduskohus rahuldas, ja selle taotluse rahuldamisega paratamatult kaasnenud halduskohtu 17. jaanuari 2001. a määruse tühistamine osas, millega peatati EEAN otsuse punkti 2 täitmine, üksnes hägustasid asja menetluslikku külge. RER AS lõppeesmärk – saavutada pakkumiste uus hindamine – on aga ilmselge. Punkti 1 tühistamisest tuleneb paratamatult see, et Rail Estonia ApS pakkumise uueks hindamiseks peab erastamist korraldav organ ise tühistama ka otsuse punkti 2. Seda ka seepärast, et punktis 2 määrati kindlaks paremuselt teine pakkumine halduskohtu otsusega tühistatud punktis 1 nimetatud paremuselt esimese pakkumise järel. Kui samas menetluses osalenud pakkumistest esimene on tühistatud ja tehtud ettekirjutus asi uuesti läbi vaadata, siis ei muutu olukorras, kus punkti 1 tühistamise tingis otsustuse läbipaistmatus ja kontrollimatus (vt käesoleva otsuse III osa), teiseks tunnistatud pakkumine kuidagi võitjaks. § 21 lg 8 neljas lause sätestab: «Kui parima pakkumise teinud pakkuja ei sõlmi tema poolt pakutud tingimustel erastamise korraldaja poolt määratud tähtajaks ostu-müügilepingut, on erastamise korraldajal õigus kutsuda ostu-müügilepingut sõlmima pakkuja, kelle pakkumine oli tunnistatud paremuselt teiseks.» Seda sätet ei saa kohaldada olukorras, kus paremuselt esimest pakkumist kindlaksmäärava otsustuse on kohus tunnistanud kehtetuks. Kolleegium peab siin vajalikuks korrata ka halduskohtu otsuse mõnda seisukohta selles küsimuses. Halduskohtu otsusest tuleneb otseselt, et kohus pidas ka pärast seda, kui RER AS loobus punkti 2 vaidlustamisest, vajalikuks kogu pakkumiste hindamise menetluse uuesti läbiviimist. Halduskohus asus seisukohale: «Kohus ei nõustu seisukohtadega, milliste kohaselt kaebuse esitaja õigused ei ole taastatavad ja kohus ei saa teha ettekirjutust ning panna vastustajale kohustust asi uuesti läbi vaadata. Ehkki esialgne kaebus oli esitatud kogu otsuse tühistamise nõudes, siis nõude osalisest loobumine ei tähenda seda, et kohus ei saaks akti osalise tühistamise korral teha ettekirjutust asja uueks arutamiseks saatmises. Otsuse punkti 1 muutmisel jääb tehtud otsusesse sisemine vastuolu, millise ületamiseks on EEANl vajalik teha paratamatult uus otsus. Paremuselt teine pakkumine kehtib paremuselt esimese suhtes» (Halduskohtu otsuse motivatsiooni VII osa punkt 1). «Paremuselt teise pakkumise püsimajäämine on seatud sõltuvusse ES § 21 lg 8 kohaselt juhuga, kus paremuselt esimene pakkumine langeb ära põhjusel, et parim pakkuja ei sõlmi ostu-müügilepingut. Kui kogu pakkumismenetluse/hindamise käigus on aset leidnud seaduserikkumine, milline toob kaasa hindamise õigusvastasuse, siis on paremuselt teine pakkumine asetatud vahetusse sõltuvusse esimese pakkumise jõussejäämisest ning puudub vajadus või kohustus eraldi vaidlustada kõigi pakkumiste tulemusi. Pakkumismenetluse vead toovad kaasa kõigi hindamistoimingute tühistuse sõltumata vaidlustamise ulatusest» (motivatsiooni VII osa punkt 2). Veel märkis halduskohus: «ES § 21 lg-st 8 tulenevalt määratakse parima pakkumise kõrval paremuselt teine pakkumine. Paremuselt teisel pakkujal ei ole võimalik astuda paremuselt esimese asemele isegi juhul, kui otsuse p 1 tühistatakse. Ka ei ole kaebuse esitaja taotlenud seda, et ettekirjutuse kaudu astub tema paremuselt esimesele kohale. ES § 21 lg-st 8 tulenevalt võib parim pakkumine ära langeda põhjusel, et võitja ei sõlmi ostu-müügilepingut. ES § 21 lg-s 8 märgitud juhtumil ei määrata uut parimat pakkumist ning märgitud põhjustel algatatakse ostu-müügilepingu sõlmimise menetlus ikkagi paremuselt teise pakkujaga iseseisval õiguslikul alusel.» 23. AS Eesti Raudtee erastamise leping sõlmiti BRSga pärast halduskohtu otsuse kuulutamist, kuid enne selle jõustumist. Parimaks pakkujaks tunnistatud Taanis registreeritud Rail Estonia ApS asukohta ei õnnestunud ringkonnakohtul apellatsioonimenetluses tuvastada. Iseenesest ei saa halduskohtu ettekirjutust vaadata asi uuesti läbi välistada see, et ringkonnakohtu otsuse tegemise ajaks oli 66% Eesti Raudtee aktsiatest juba erastatud. Ringkonnakohtu otsuse vastupidine vihje on olemuslikult vastuolus efektiivse õiguskaitse põhimõtte ja Riigikohtu erikogu seisukohaga. Erikogu 20. detsembri 2001. a määruses asjas 3-3-1-8-01 ja erikogu 20. detsembri 2001. a otsuses asjas nr 3-3-1-15-01 asuti seisukohale, et teatud tingimustel saab halduskohus tuvastada tsiviilõigusliku tehingu tühisust (RT III 2002, 4, 33 ja 34). 24. Vabariigi Valitsus leiab kassatsioonkaebuses (käesoleva otsuse punkti 8 alapunkti 5 lõpp), et kuna RER AS ei rajanud kaebust sellele, et EEAN otsus on motiveerimata või objektiivselt põhjendamata, siis on kohus otsuse motiveeritust ja objektiivset põhjendatust käsitledes väljunud kaebuse piiridest. Riigikohtu halduskolleegium pole kunagi olnud seisukohal, et kaebuse piiride ületamine võib seisneda haldusakti tühistamises sellistel õiguslikel motiividel, mida kaebuses pole esitatud. Halduskolleegium on oma lahendites pidevalt olnud seisukohal, et halduskohus on pädev ja isegi peab asja lahendamisel kasutama kõiki asjakohaseid õiguslikke motiive, sõltumata protsessiosaliste väidetest. Ka on kolleegium olnud pidevalt seisukohal, et halduskohus võib omal algatusel peatuda haldusakti motiveerituse küsimusel. 25. Kolleegium märgib, et halduskohus käsitles enampakkumise tingimuste selgust ja haldusakti kontrollitavust otsuse motivatsiooni V osas ja VI osa 7. punktis. Sellele eelnevalt käsitles halduskohus oma otsuse motivatsioonis parima pakkumise valimisel hindamisele kuulunud näitajaid (motivatsiooni I osa) ning analüüsis protsessiosaliste argumente seoses strateegilise investori küsimuse ja erastamise lisatingimustega (motivatsiooni II osa), pakkumiste lõplikkusega (motivatsiooni III osa) ja erastamise tingimuste muutmisega (motivatsiooni IV osa). 26. Halduskohus leidis mitte üksnes seda, et asja materjalidest ei nähtu, millele tugines EEAN parima pakkumise valiku tegemisel (otsuse motivatsiooni V osa punkt 5). Halduskohus tõdes ka järgmist: «Tegelik informatsioon ja alusmaterjal, millele sai tugineda hindaja, oli vastuoluline ja puudulik. Kui EEAN esindaja leidis, et kõigile hindajatele oli tagatud võrdne ja reaalne juurdepääs pakkumise dokumentidele, siis asja kohtulikul arutamisel selgus, et enamus EEAN liikmeid ei saanud pakkumistega tutvuda inglise keele puuduliku oskuse tõttu või materjalide ulatuslikkuse tõttu, mistõttu EEAN liikmed alusmaterjale ise ei kontrollinud ning usaldasid nn ekspertarvamusi.» (halduskohtu otsuse motivatsiooni V osa punkt 3). III. 27. Kolleegium arvab, et lõppkokkuvõttes tingis EEAN vaidlustatud otsuse punkti 1 halduskohtus tühistamise ja asja EEAN-le uueks arutamiseks saatmise see, et halduskohus pidas otsust läbipaistmatuks ja kontrollimatuks. Ka ringkonnakohus soostus halduskohtu põhijäreldusega erastamise läbipaistmatuse osas. Riigikohutu halduskolleegium jagab kohtute seda seisukohta. Sellisele veendumusele jõudis kolleegium, tutvudes EEAN vaidlustatud otsuse sisuga. 28. EEAN motiveeris oma otsust kokkuvõtlikult sellega, et: (i) Rail Estonia ApS pakutud aktsiate ostuhind on oluliselt kõrgem kui teiste konkursil osalejate poolt pakutud hind, BRS poolt pakutud aktsiate ostuhind on paremuselt teine ja RER AS oma paremuselt kolmas; (ii) Kõigi konkursil osalenute pakkumised erastamise lisatingimuste osas (arvestades kõiki lisatingimusi nende kogumis) on võrdväärsed. Otsuse õiguslike alustena märkis EEAN: 1) ES § 9 lg 2 p 11 ja § 21 lg 8; 2) EEAN 5. aprilli 2000. a koosoleku päevakorrapunkti nr 1 all vastu võetud otsust nr 1; 3) EEAN 16. augusti 2000. a päevakorrapunktide nr 1 ja 2 all vastu võetud otsuseid ning 4) EEAN peadirektori 31. augusti 2000. a käskkirjaga nr 344 kinnitatud AS Eesti Raudtee 66% aktsiate erastamise teise etapi pakkumise kutse dokumentide punkte 2.5., 4.2. ja 4.3. 29. Juba iseenesest pole selline paljasõnaline pakkumiste lisatingimuste võrdsuse konstateering olemuslikult kontrollitav. Vältimatult tuleneb sellest otsusest järeldus, et Eesti Raudtee enamusaktsiad erastati sellele pakkujale, kes tegi suurima rahalise pakkumise. 30. Kollegiaalorgani haldusotsustus on halduskohtus vaidlustatav üldalustel, mistõttu see peab olema ka motiveeritud. Halduskolleegium on seisukohal, et pole mingeid põhimõttelisi takistusi põhjalikumalt motiveerida kollegiaalse haldusorgani poolt hääletamise teel vastu võetavat otsustust kollegiaalorgani otsuses eneses. Piisab, kui panna hääletamisele otsuse projekti motiivid. Küll aga tõdeb kolleegium, et kollegiaalorgani otsustuse motiveerimise protsess on oluliselt keerukam kui ainuisikulise organi otsustuse motiveerimine. Kollegiaalorganite otsuste motiveerimise vajalikkust on märgitud ka halduskolleegiumi varasemates lahendites, näiteks 10. novembri 1995. a määruses haldusasjas nr 3/1-35/95 (RT III 1995, 18, 230), 31. mai 1996. a määruses haldusasjas nr 3-3-1-18-96 (RT III 1996, 22, 298) ja 20. veebruari 1998. a määruses haldusasjas nr 3-3-1-4-98 (RT III 1998, 8, 90). 31. Ka EEAN koosoleku protokoll ei olnud kohtutele abiks EEAN nõukogu vaidlustatud otsuse motiivide välja selgitamisel. Otsuse motivatsiooni V osa punktis 5 leiab halduskohus: «Haldusasja materjalidest nähtub, et EEAN 13.12.2000 istung protokolliti, selles fikseeriti istungist osavõtt, sõnavõtud ning osalejate seisukohad, millised ei tõenda pakkumiste süsteemset analüüsimist kõigi esitatud pakkumiste osas. 13.12.2000 protokollilisest otsusest ei selgu, millele tugines EEAN parima pakkumise valiku tegemisel.» Ringkonnakohus oli seisukohal: «Kohtule esitatud EEA Nõukogu 13.12.2000 pakkumiste hindamise arutelu protokollist ei selgu samuti, milliseid lisatingimusi lõplike pakkumiste hindamisel arvestati ja millistest alustest lähtudes leiti, et kõik kolm pakkumist lisatingimuste osas on võrdväärsed» (ringkonnakohtu toimiku leht 125). 32. Kolleegium nõustub kohtute siin esitatud seisukohaga, mis puudutab EEAN otsuse läbipaistvust ja kontrollitavust. See, et kolleegium, erinevalt halduskohtust ja ringkonnakohtust, ei pea strateegilise investori nõuet erastamise lisatingimuseks (vt käesoleva otsuse punktid 46 ja 52), ei mõjuta kolleegiumi hinnangut EEAN otsuse läbipaistvuse ja kontrollitavuse kohta. IV. 33. Palju peatusid kohtud ja protsessiosalised strateegilise investori ja erastamise lisatingimuste küsimusel. Kolleegium peab siin kõigepealt vajalikuks käsitleda akte, mis puudutasid Eesti Raudtee enamusaktsiate erastamist (käesoleva otsuse punktid 34–40). Seejärel esitab kolleegium kohtute seisukoha (punkt 42) ja oma arusaama (punktid 43–55) strateegilise investori küsimuses. Edasi puudutab kolleegium otsuse punktis 56 ostuhinna küsimust. 34. Vabariigi Valitsuse 3. veebruari 1999. a korraldusega nr 91-k kinnitati riigivara erastamisprogramm 1999. aastaks. Erastamisprogrammi punkti 5 alapunktis 1 kohustati Erastamisagentuuri viima lõpule erastamisnimekirjadesse kinnitatud äriühingute ja ettevõtete erastamine. Selle alapunkti 4. lõigus nähti ette «ASile Eesti Raudtee kuuluvate aktsiaseltside aktsiate erastamine vastavalt Vabariigi Valitsuse kinnitatud kavale.» Vabariigi Valitsus andis 8. juulil 1999 korralduse nr 774-k «Vabariigi Valitsuse 3. veebruari 1999. a korralduse nr 91-k «Riigivara erastamisprogrammi kinnitamine 1999. aastaks» muutmine». Selle korralduse punkti 1 alapunktiga 2 tunnistati kehtetuks erastamisprogrammi Eesti Raudteed puudutav punkti 5 alapunkti 1 neljas lõik. Erastamisprogrammi punkti 5 alapunkti 2 senine sõnastus tunnistati kehtetuks ja anti uus sõnastus: «2) Erastamisagentuuril korraldada ASi Eesti Raudtee aktsiate erastamine eelläbirääkimistega rahvusvahelise pakkumise korras. Sätestatavate lisatingimustega tagada investeeringud raudtee infrastruktuuri eesmärgiga suurendada selle läbilaske- ja konkurentsivõimet. Erastamine viia lõpule hiljemalt 2000. aasta jooksul.» Eesti Raudteed ei erastatud 1999. a erastamisprogrammi järgi. 35. 25. veebruari 1999. a otsusega «AS Eesti Raudtee ümberkujundamine ja erastamine» otsustas Riigikogu «Viia AS Eesti Raudtee ümberkujundamine ja erastamine läbi erastamisseaduses (RT I 1993, 45, 639; 1997, 9, 78; 1998, 12, 153; 30, 411) sätestatud korras.» Selle otsuse kohaselt lähtus Riigikogu AS Eesti Raudtee ümberkujundamise ja erastamise olulisest ja kaugeleulatuvast mõjust Eesti majanduslikule arengule. 36. Vabariigi Valitsus kinnitas 11. jaanuaril 2000. a korraldusega nr 13-k «Riigivara erastamisprogrammi 2000. aastaks». Selle punkti 5 «Äriühingute ja ettevõtete erastamine» alapunktiga 1 nähti ette: «Erastamisagentuuril viia lõpule erastamisnimekirjadesse kinnitatud äriühingute ja ettevõtete erastamine, sealhulgas: – ASi Eesti Raudtee enamusaktsiate (51%–66%) erastamine strateegilisele investorile. Sätestatavate lisatingimustena tagada investeeringud raudteeinfrastruktuuri, et suurendada selle läbilaske- ja konkurentsivõimet. ASi Eesti Raudtee pikaajaline arengukava ja sellest lähtuv erastamismudel töötatakse välja koostöös rahvusvaheliste kogemustega nõustajaga. ASi Eesti Raudtee erastamismudel peab tagama infrastruktuuri valdava erastatud ettevõtte majandusliku huvi infrastruktuuri investeerimise vastu. ASi Eesti Raudtee erastamismudel peab tagama ka võimaluse kaasata erastamisjärgselt raudteeinfrastruktuuri investeeringuteks Euroopa Liidu vastavate abi-, garantii- ja laenuprogrammide raha. ASi Eesti Raudtee ei restruktureerita enne nõustajalt soovituste saamist. ASi Eesti Raudtee erastamise nõustaja peab soovituste väljatöötamisel lähtuma Euroopa Liidu raudteeeeskirjadest niivõrd, kuivõrd need on kohustusliku iseloomuga. Erinevate operaatorettevõtjate vaba juurdepääsu tagamisel raudteeinfrastruktuurile lähtutakse olemasolevast jaotusest ning nõustaja esitab ettepanekud jaotusprintsiipide kohta investeeringute tulemusena tekkiva täiendava läbilaskevõime jaotamiseks. Raudtee läbilaskevõime jaotamisprintsiipide väljatöötamisel tuleb lähtuda kehtivast «Raudteeseadusest» (RT I 1999, 29, 405) (vajadusel kaaluda seaduse muutmist) ning Euroopa konkurentsireeglitest. Planeerida ASi Eesti Raudtee erastamiskonkursi väljakuulutamine 2000. aasta aprilliks, et erastada ASi Eesti Raudtee aktsiad ülalnimetatud ulatuses 2000. aasta jooksul.» Sama programmi punktiga 10 «Erastamisel kehtestatavate lisatingimuste üldpõhimõtted» nähti ette: «Lisatingimuste kehtestamise eesmärgiks on ostja äriplaani suunamine üldiste huvide paremale arvestamisele. Lisatingimusteks eelläbirääkimistega pakkumisel või avalikul enampakkumisel võivad olla: – äriplaan (koos finantseerimise, tööhõive, kasutatava tehnoloogia, keskkonnaalaste meetmete jms äranäitamisega); – investeeringute suurus; – töökohtade arv; – teenuste hulk ja kvaliteet ning kättesaadavus; – tegevuse jätkamise kohustus; – keskkonnasäästlike tehnoloogiate kasutamine ja keskkonnaohutuse tagamine; – muud tingimused.» 37. Erastamisprogrammi punkti 5 alapunktist 1 nähtub, et Vabariigi Valitsus seadis nõuded Eesti Raudtee erastamisele. Samast nähtub, et valitsus eristas erastamisprogrammis strateegilise investori nõuet ja erastamise lisatingimusi. Seejuures esitati strateegilise investori nõue esmakordselt 2000. aasta erastamisprogrammis. Varasemates erastamisprogrammides pole kolleegiumile teadaolevalt seda mõistet kasutatud. Eesti Raudteed puudutavas 1999. a muudetud erastamisprogrammis oli nimetatud vaid lisatingimusi (vt käesoleva otsuse p 49). 38. Erastamisseaduse § 12 lg 1 sätestab: «Erastamise korraldamise aluseks on riigi- või munitsipaalvara erastamisprogramm, mis koostatakse vähemalt üks kord aastas ja avaldatakse Riigi Teatajas. Kuna erastamisprogramm on õigusakt, siis tuleb eeldada, et programmi lülitatud nõuetel on õiguslik iseloom, et nad pole pelgalt poliitilised proklamatsioonid. Strateegilise investori nõudele ongi võimalik anda õiguslikule kontrollile alluv sisu.» Strateegilise investori määratlust aga Vabariigi Valitsus ei andnud. 39. Eesti Raudtee erastamist asus korraldama Eesti Erastamisagentuur. Riigikohtus strateegilise investori üle peetava vaidluse seisukohalt on tähtsad EEAN peadirektori 31. augusti 2000. a käskkirjaga nr 344 kinnitatud «Eelläbirääkimistega pakkumise teise etapi pakkumise kutse dokumendid» (Kutse dokumendid). See on keeruka struktuuriga mahukas akt. 40. Kutse dokumentide p 2.5 käsitles strateegilist investorit. Selles punktis märgiti: «Pakkuja peab arvestama, et vastavalt Vabariigi Valitsuse 11. jaanuari 2000. a korraldusega nr 13-k kinnitatud «Riigivara erastamisprogramm 2000. aastaks» p-le 5.1. kavatseb EEA erastada 66% Seltsi aktsiad strateegilisele investorile.» Strateegilist investorit määratleti punktis 2.5 järgmiselt: «Strateegilise investorina käsitleb EEA juriidilist isikut, kellel on laialdane kogemus raudteeinfrastruktuuri majandamisel ja raudteekaubavedude korraldamisel, kes omab piisavat finantsvõimsust esitatud pakkumiste elluviimiseks ning kes on otseselt seotud esitatud pakkumisega.» Hindamise kohta märgiti punktis 2.5: «EEAN otsustab Lõplike pakkumiste hindamisel omal äranägemisel, kas pakkuja on tõendanud strateegilise investori olemasolu pakkumises vastavalt käesolevas punktis nimetatud kriteeriumitele ja pakkumise otsese siduvuse strateegilisele investorile.» Veel märgiti samas punktis: «EEAN arvestab seoses strateegilise investoriga esitatud informatsiooni ja tõendeid kui olulist osa pakkuja poolt esitatud Äriplaanist ning Tehnilisest ja finantsplaanist.» 41. Kuna Vabariigi Valitsus jättis Eesti Raudtee erastamiseks õiguslikku tähendust omava strateegilise investori mõiste määratlemata, siis pidi Eesti Raudtee erastamiseks seda mõistet paratamatult määratlema Eesti Erastamisagentuur. Vabariigi Valitsuse 8. juuli 1998. a määrusega nr 155 kinnitatud «Erastamisagentuuri põhimääruse» punkti 27 alapunkti 6 kohaselt oli EEAN ainupädevuses «erastamise õigustatud subjektidele erastamisseaduse paragrahvi 3 lõikes 3 nimetatud lisanõuete esitamine». Sellises olukorras pidanuks strateegilise investori määratluse tõepoolest andma EEAN. Arutelud selle üle, kas strateegilise investori definitsiooni andmiseks oli pädev EEAN või agentuuri peadirektor, on aga käesolevas vaidluses juba viljatud, sest peadirektori käskkirjaga kinnitatud Kutse dokumentide punktis 2.5 antud strateegilise investori määratlust on EEAN oma vaidlustatud otsuses aktsepteerinud, viidates muu hulgas ka kutse dokumentide sellele punktile (vt käesoleva otsusepunkt 28). Kolleegium on seisukohal, et kutse dokumentides antud strateegilise investori määratlus pole vastuolus ka tavaarusaamaga sõnaühendist «strateegiline investor». 42. Halduskohus nõustus RER AS-ga selles, «et strateegilise investori nõue esitatavas pakkumises oli esitatud erastamise algetapist ning pidi säilima kuni 20.11.2000» (halduskohtu otsuse motivatsiooni II osa punkt 2.1). Halduskohus jõudis seisukohale, et strateegilise investori nõue oli püstitatud pakkumise lisatingimusena ES § 21 lg 2 tähenduses äriplaani osana. Äriplaan oli EEAN poolt kehtestatud lisatingimus ES § 21 lg 2 tähenduses. Äriplaani nõue oli esitatud lisatingimusena, kuigi sellist tingimust ei näe ES § 21 lg 2 otsesõnu ette (halduskohtu otsuse motivatsiooni II osa p 2.3). Otsuse motivatsiooni II osa punktis 2.4 järeldas halduskohus, et strateegilise investori nõue oli läbiv nõue ning kuulus täitmisele ja hindamisele. Ringkonnakohus soostus halduskohtu seisukohaga. Ringkonnakohus on seisukohal: «Käesoleval juhul nähtub erastamisprogrammist, kutse dokumentide eelpool nimetatud punktidest ja EEA Nõukogu koosolekute protokollidest, et strateegilise investori nõue oli kehtestatud lisatingimusena ES § 21 lg 2 mõttes; mitte küll eraldi punktina, vaid kui oluline osa äri- ning tehnilisest ja finantsplaanist.» (ringkonnakohtu toimiku leht 124). 43. Ka EEAN on vaidlustatud otsuses käsitlenud strateegilise investori nõuet erastamise lisatingimusena. Selles otsuses viitab EEAN muuhulgas ka kutse dokumentide punktidele 2.5, 4.2 ja 4.3 ning ES § 21 lg-le 8 ja märgitakse: «arvestades nii kehtestatud lisatingimusi kui ka ostuhinda». Kutse dokumentide punktis 2.5 käsitaletakse strateegilist investorit ning antakse strateegilise investori määratlus. Punkti 4.2 esimeses lõigus sätestatakse: «Pärast eelläbirääkimiste lõppu vormistab iga pakkuja hiljemalt Lõplikuks Tähtpäevaks kirjalikult Lõpliku pakkumise Aktsiate ostuhinna ja kõigi pakkumise teiseks etapiks EEA Nõukogu poolt kehtestatud erastamise lisatingimuste kohta.» Punkti 4.3 esimene lõik sätestab: «Lõplike pakkumiste hindamisel ja parima pakkumise kindlaksmääramisel arvestab EEA Nõukogu Lõplikes pakkumistes pakutud Aktsiate ostuhinda ja Lõplikes pakkumistes tehtud pakkumist eelläbirääkimistega pakkumise teiseks etapiks kehtestatud erastamise lisatingimuste kohta.» Sama punkti teine lõik sätestab: «Kooskõlas Kutse dokumentide punktiga 2.5. arvestab EEA Nõukogu seoses strateegilise investoriga esitatud informatsiooni ja tõendeid kui olulist osa pakkuja poolt esitatud Äriplaanist ning Tehnilisest ja finantsplaanist.» Kutse dokumentide punkti 2.2 esimene lõik sätestab: «Vastavalt EEA Nõukogu otsusele on kinnitatud Aktsiate eelläbirääkimistega pakkumisel erastamise teise etapi lisatingimuseks Äriplaan.» Kutse dokumentide punkt 2.3 sätestab: «Vastavalt EEA Nõukogu otsusele on kinnitatud Aktsiate eelläbirääkimistega pakkumisel erastamise teise etapi lisatingimuseks Tehniline ja finantsplaan, milles on ära näidatud kasutatav tehnoloogia, investeeringud ja finantseerimise allikas (sh investeeringud raudteeinfrastruktuuri, et suurendada selle läbilaske- ja konkurentsivõimet.» Erastamisseaduse viidatud § 21 lg 8 esimene lause: «Lõplike pakkumiste hindamisel, arvestades nii kehtestatud lisatingimusi kui ka ostuhinda, määrab erastamise korraldaja kindlaks parima pakkumise.» Nendest tsitaatidest saab üheselt järeldada, et EEAN pidas strateegilise investori nõuet erastamise lisatingimuseks. 44. Seda järeldust kinnitab ka Erastamisagentuuri käitumine Eesti Raudtee erastamisel. Erastamise esimese etapi kutse dokumentides ei esitatud selgesõnaliselt strateegilise investori nõuet. Strateegilise investori nõue esitati agentuuri poolt esmakordselt peadirektori käskkirjaga kinnitatud teise etapi kutse dokumentide punktis 2.5. Selline käitumine vastab ES § 21 lg 41 kolmandast lausest tulenevale erastamise korraldaja õigusele kehtestada erastamise teiseks etapiks uusi lisatingimusi. Erastamisseaduse § 21 lg 4 1 kolmas lause sätestab: «Teises etapis osalev pakkuja peab erastamise korraldaja määratud tähtajaks tegema pakkumise ostuhinna ja erastamise korraldaja poolt teise etapi jaoks kehtestatud lisatingimuste kohta ning esitama tehtud pakkumise täitmiseks tagatise.» 45. Kolleegium nõustub haldus- ja ringkonnakohtuga selles, et strateegilise investori nõude täitmine on tuvastatav äriplaani ning tehnilise ja finantsplaani kaudu. Strateegilise investori nõue on aga kutse dokumentides sõnastatud nii, et selle kõik tingimused ei pruugi olla tuvastatavad nende plaanide kaudu. Selline on näiteks erastamisprogrammis nõutud kogemus raudteevedude korraldamisel. 46. Kolleegium ei nõustu aga kohtute põhijäreldusega strateegilise investori küsimuses. Kolleegium pole nõus kohtute seisukohaga, et strateegilise investori nõue oli erastamise lisatingimus. Nimelt eristas Vabariigi Valitsus õiguslikku tähendust omavas erastamisprogrammis selgelt strateegilise investori nõuet ja erastamise lisatingimusi. Sellise selge eristamise korral võib strateegilise investori nõue olla kas ES § 3 lg-s 3 nimetatud lisanõue erastamise õigustatud subjektile või ES § 12 lg 4 p 5 alusel selliste majandustegevuse valdkondade kindlaksmääramine, kus erastamise õigustatud subjektide ring on kitsendatud. 47. Erastamisseaduse § 12 lg 4 p 5 järgi sisaldab erastamisprogramm muu hulgas ka «majandustegevuse valdkonnad, kus erastamise õigustatud subjektide ring on kitsendatud». 2000. aasta riigivara erastamisprogrammi punkt 8 sätestas: «8. Majandustegevuse valdkonnad, kus erastamise õigustatud subjektide ring on kitsendatud Konkurentsi ja erapooletuse tagamiseks üldjuhul erastamise õigustatud subjektide ringi mitte piirata. Nende äriühingute aktsiate või osade erastamisel, mille puhul on vaja arvestada pakkujate senist tegevust ja usaldusväärsust, rakendada vajadusel kaheetapilist eelläbirääkimistega pakkumist.» 48. Selle sätte teise lausega on Vabariigi Valitsus sisuliselt delegeerinud nimetatud majandustegevuse valdkondade kindlaksmääramise erastamise korraldajale. Käesoleva vaidluse lahendamisel pole aga oluline erastamisprogrammi selle sätte kooskõla ES § 12 lg 4 p-ga 5. 49. Analoogiline säte oli ka riigivara 1999. aasta muudetud erastamisprogrammis (punkt 8), mis puudutas ka AS Eesti Raudtee kuuluvate aktsiaseltside aktsiate erastamist, kuid milles strateegilise investori mõistet ei kasutatud. 50. Kuna riigivara erastamise 2000. a programmis on Vabariigi Valitsus seadnud selge nõude, et AS Eesti Raudtee enamusaktsiad tuleb erastada strateegilisele investorile, siis ei saa strateegilise investori nõue olla hõlmatud sama programmi punktiga 8. Strateegilise investori nõude seadmine ei saa kolleegiumi arvates olla ES § 12 lg 4 p 5 alusel selliste majandustegevuse valdkondade kindlaksmääramine, kus erastamise õigustatud subjektide ring on kitsendatud. Sellest, et erastamisagentuur korraldas kaheetapilise enampakkumise, ei saa järeldada, et agentuur järgis erastamisprogrammi punkti 8. Erastamisagentuuril enesel oli ES § 21 lg 1 järgi õigus otsustada selle üle, kas erastamine toimub ühe- või kaheetapilise eelläbirääkimistega pakkumisena. 51. Erastamisseaduse § 3 lg 2 sätestab: «Erastamise korraldajal on õigus esitada erastamise õigustatud subjektile lisanõudeid, nagu kvalifikatsioon, tegevusala või -koht, kanne äriregistris või muid lisanõudeid, kui need on ette nähtud käesoleva seaduse §-s 12 sätestatud erastamisprogrammiga.» 52. Strateegilise investori nõue on kolleegiumi jaoks mõistetav üksnes kui ES § 3 lg 3 alusel erastamisprogrammis ette nähtud lisanõue erastamise õigustatud subjektile. Hõlmas ju strateegilise investori nõue ka laialdast kogemust raudteeinfrastruktuuri majandamisel, mis kolleegiumi arvates on käsitatav kvalifikatsioonina ES § 3 lg 3 mõttes. Erastamisseaduse § 3 lg-s 3 nimetatud erastamise korraldaja õigust esitada erastamise õigustatud subjektile lisanõudeid ei saa tõlgendada õigusena jätta ära erastamisprogrammis ette nähtud lisanõudeid. Seda sätet tuleb tõlgendada nii, et erastamise korraldaja saab kehtestada neid lisanõudeid ainult siis, kui need on fikseeritud programmis. Vastasel korral muutuks Vabariigi Valitsuse poolt ES § 12 lg 2 alusel kehtestatud erastamisprogramm lisanõuete osas mõttetuks. 53. Kolleegium ei nõustu halduskohtuga selles, et strateegilise investori nõue esitatavas pakkumises oli esitatud erastamise algetapist. Halduskohtu see järeldus on seletatav sellega, et kohus luges strateegilise investori nõude erastamise lisatingimuseks äriplaani osana. Kolleegiumi arvates tuleneb strateegilise investori nõude õiguslikust olemusest ja sellele nõudele Kutse dokumentidega esitatud sisust see, et strateegilise investori nõue tulnuks selgesõnaliselt esitada juba pakkumise esimeseks etapiks. Erastamisseaduse § 21 lg-st 4 1 tulenevalt saab erastamise korraldaja teiseks etapiks esitada vaid uusi lisatingimusi. Käesoleva vaidluse lahendamise seisukohalt pole enam oluline, et strateegilise investori nõue esitati selgesõnaliselt alles teise etapi kutse dokumentides. 54. Strateegilise investori nõude kolleegiumipoolne kvalifitseerimine erastamise õigustatud subjektile esitatud lisanõudena ei muuda oluliselt olukorda, võrreldes sellega, kui seda nõuet käsitati erastamise lisatingimusena. Nimelt esitati strateegilise investori nõue EEAN poolt selgesõnaliselt alles pakkumiste teise etapi kutse dokumentides. Vähemalt osa strateegilise investori nõude elementidele vastavus on tuvastatav äri- ning tehnilise ja finantsplaani kaudu. 55. Erastamisel tuli Vabariigi Valitsuse poolt kehtestatud erastamisprogrammis esitatud strateegilise investori nõudega igal juhul arvestada. Seda seisukohta ei saa kõigutada ka kutse dokumentides sätestatu, mille järgi EEAN otsustab parima pakkuja omal äranägemisel. Selline sätestus viitab vaid juba erastamisseadusest tulenevale põhimõttele, et erastamise korraldaja on parima pakkuja hindamisel suveräänne 56. Kolleegium ei nõustu Vabariigi Valitsuse kassatsioonkaebuse väitega, mille kohaselt on arusaamatu ringkonnakohtu väide: «Kolleegium nõustub kohtu järeldusega, et kui erastamisprogramm ja kutse dokumendid nägid ette Eesti Raudtee enamusaktsiate erastamise õigustatud subjektile, kelle on laialdased kogemused raudteeinfrastruktuuri majandamisel ja raudteekaubanduse korraldamisel, siis ei saanud parima pakkumise määramisel arvestada ainult ostuhinda.», samuti väitega et halduskohus pole kunagi tuvastanud ega EEAN esindaja väitnud, nagu oleks parima pakkumise määramisel arvestatud ainult ostuhinda. Kolleegiumi arvates on kassaator esitatud tsitaadi otsuse kontekstist kunstlikult välja rebinud. Selline lause on ringkonnakohtu otsuses tõepoolest olemas (ringkonnakohtu toimiku leht 124). Samas otsuses leiab aga ringkonnakohus ka järgmist: «Käesoleval juhul vaidlustatud haldusaktist nähtub, et parima pakkumise otsustas ostuhind ja seda põhjusel, et kõik pakkumised lisatingimuste osas hinnati võrdväärseteks.» (ringkonnakohtu toimiku leht 125). Ringkonnakohtu see järeldus on kolleegiumi arvates täielikus vastavuses halduskohtu otsuse motivatsiooni II osa punktiga 2.5, milles halduskohus märgib: «EEAN otsuse sissejuhatavast osast ja II etapi kutse dokumentide p 4.3 nõuetest lähtudes ei saanud olla määravaks ja asendavaks või samaväärseks väärtuseks pakkumise ostuhind. Kogu erastamise kontseptsioon ei eeldanud eelistust finantsinvestorile.» Ka kolleegium leiab, et EEAN jaoks oli ostuhind määrava tähtsusega olukorras, kus EEAN ise luges kõigi pakkumiste lisatingimused võrdväärseteks. EEAN otsust on selles osas refereeritud käesoleva otsuse III osas. V. 57. Kolleegium ei nõustu Vabariigi Valitsuse kassatsioonkaebuse väitega, et ringkonnakohus on oluliselt rikkunud menetlusnorme ning et otsus ei vasta HKMS § 47 lg-le 3 ning TsMS § 231 lg-le 4 ja § 330 lg-le 6. Kassaator väidab, et ringkonnakohus jättis vastamata apellatsioonkaebuse V ja IX osale. Apellatsiooni V osas väideti, et halduskohtu motivatsiooni VI osas (Pakkumiste hindamine) esitas kohus üldteoreetilise käsitluse pakkumiste hindamisest ja põhiseadusest tulenevatest üldistest õiguspõhimõtetest ning neid üldteoreetilisi käsitlusi pole halduskohus sidunud konkreetse kaebuse ja selles esitatud väidetega, mistõttu jääb arusaamatuks üldteoreetilise käsitluse eesmärk. Kolleegiumi arvates on halduskohtu otsuse VI osas esitatud arutluskäik käesolevas vaidluses täiesti asjakohane. Isegi kui halduskohus esitanuks selles osas käesoleva kohtuasjaga mitteseotud üldteoreetilisi arutelusid, ei saaks see olla kohtuotsuse resolutsiooni tühistamise aluseks. Ka ringkonnakohus, nõustudes halduskohtu enamuse seisukohtadega, on pidanud neid motiive asjakohasteks ning sellega sisuliselt vastanud apellatsioonkaebuse nendele väidetele. EEAN apellatsiooni IX osas väideti, et halduskohtu otsus on oletuslik ega põhine kohtuotsusega tuvastatud asjaoludele ning asjas kogutud tõenditele. Ringkonnakohus pole apellandi seda väidet tõepoolest sõnaselgelt analüüsinud. Kuid ringkonnakohus, nõustudes halduskohtu otsuse enamuse motiividega, on sellega võtnud seisukoha ka apellandi eelnimetatud väite suhtes. VI. 58. Kolleegium ei nõustu Vabariigi Valitsuse kassatsioonkaebuses esitatud väidetega, mis puudutavad halduskohtunik Karin Kalmiste taandamist. EEAN esindaja esitas 19. veebruaril 2001. a taotluse halduskohtunik Karin Kalmiste taandamiseks (halduskohtu toimiku II kd lehed 277–281). Tallinna Halduskohus (koosseisus kohtunikud Kaire Pikamäe ja Maret Altnurme) jättis 28. veebruari 2001. a määrusega taotluse rahuldamata (halduskohtu toimiku II kd lehed 401–402). Selle määruse peale esitatud apellatsioonkaebuse jättis ringkonnakohus käesolevas asjas kasseeritud kohtuotsusega rahuldamata (ringkonnakohtu toimiku lehed 125–126). 59. Riigikohtu halduskolleegiumi jaoks on halduskohtu määruses ja ringkonnakohtu otsuses esitatud motiivid, mis puudutavad kohtunik K. Kalmiste taandamise taotlust, veenvad ja kolleegium ei pea vajalikuks neid pikemalt korrata. Kolleegium kordab vaid seda, et halduskohtunikupoolne omaalgatuslik asjasse puutuvate tõendite protsessiosaliselt välja nõudmine pole eelotsustuslik tegevus, vaid halduskohtumenetlusele omasest uurimisprintsiibist johtuv protsessuaalne toiming. Halduskohtu kohustust nõuda omal algatusel välja tõendeid on rõhutatud näiteks Riigikohtu halduskolleegiumi 16. detsembri 1994. a määruses haldusajas nr III-3/1-16-94 ja 23. oktoobri 2001. a otsuses haldusasjas nr 3-3-1-49-01 (RT III 2001, 28, 303). VII. 60. Vabariigi Valitsuse kassatsioonkaebus jääb rahuldamata. Rahuldada tuleb RER AS kassatsioonkaebus ning ringkonnakohtu otsus tuleb tühistada osas, millega muudeti halduskohtu otsust ja tühistati halduskohtu poolt EEAN-le tehtud ettekirjutus vaadata asi uuesti läbi. Muuta tuleb ka ringkonnakohtu ja halduskohtu otsuse motiive. Motiivid, mis puudutavad strateegilist investorit, tuleb asendada käesoleva otsuse motiividega. 61. Erastamisseaduse § 11 lg 1 esimese ja teise lause (2. mai 2001. a redaktsioonis) järgi lõpetati riigivara erastamist korraldanud erastamisagentuuri tegevus 2001. aasta 1. novembril ja sellest kuupäevast läksid EEAN ülesanded riigivara erastamise korraldamisel Vabariigi Valitsusele. Seega kuulub algselt EEAN-le suunatud halduskohtu otsus täitmisele Vabariigi Valitsuse poolt. 62. Vabariigi Valitsus peab asja uuel otsustamisel lähtuma sellest, et strateegilise investori nõue on ES § 3 lg 3 järgi esitatud lisanõue erastamise õigustatud subjektile. 63. Kolleegium arvab, et pakkumiste uus hindamine on põhimõtteliselt võimalik ka käesoleval ajal. Kuid pakkumiste uus hindamine ei pruugi RER AS viia soovitud sihile, isegi kui uue hindamise tulemused erinevad kardinaalselt eelmise tulemustest. Kolleegium peab mõeldavaks näiteks alljärgnevat asjade edasist käiku. 64. On võimalik, et pakkumiste uuel hindamisel selgub, et ükski pakkujatest ei vastanud strateegilise investori nõude kõigile või mõnele elemendile. Valitsuse poolt kehtestatud erastamisprogrammis esitatud strateegilise investori nõude või selle mõne elemendi ärajätmine võib olla küll õigusvastane, kuid see ei pruugi rikkuda pakkumises osalenute õigusi olukorras, kus strateegiline investor üldse puudus. Kuna strateegilise investori nõuet ei esitatud selgesõnaliselt pakkumiste esimeses etapis, siis ei saaks selle nõude ärajätmine uuel hindamisel rikkuda ka pakkumises mitteosalenud isikute subjektiivseid õigusi. 65. Uue parima pakkuja ja paremuselt teise pakkuja määramisel saab Vabariigi Valitsus lähtuda vaid pakkumistest, mis olid 13. detsembri 2000. a seisuga. Samas on aga võimalik, et uue otsuse tegemiseks on osa pakkumise tingimusi, näiteks tähtajalised pangagarantiid ära langenud. Põhimõtteliselt on võimalik sellises olukorras kardinaalselt uue sisuga erastamisotsuse tegemise korral anda paremuselt esimesele ja teisele pakkujale mõistlik aeg esitada samasugused pangagarantiid. Kuid seegi ei pruugi tagada RER AS soovitud tulemust. 66. Uue parima ja paremuselt teise pakkuja kindlaksmääramine ei too automaatselt kaasa erastamist uuele subjektile ega erastamislepingu kehtetust. Vabariigi Valitsus pole pädev erastama Eesti riigile mittekuuluvat vara. Erastamine uuele subjektile oleks võimalik alles pärast lepingu kehtetuks tunnistamist või tühisuse tuvastamist. 67. Uuel parimal pakkujal on võimalus esitada halduskohtule kohustamiskaebus ja taotleda kohtult ettekirjutust, et Vabariigi Valitsus pöörduks tsiviilõigusliku vaidluse lahendamiseks pädevasse kohtusse hagiga tunnistada erastamisleping kehtetuks või tuvastada selle tühisus (olenevalt asjaoludest). Selleks ajaks võib aga parimaks pakkumiseks tunnistatud pakkumine jällegi enam mitte vastata konkursi tingimustele. Erastamise tagasitäitmise menetluse alustamisel ei pruugi olla selge, kas tagasitäitmine on õiguslikult võimalik ja kas pärast erastamise tagasitäitmist on erastatud objekti võimalik erastada enampakkumisel osalejale, kes pakkumiste uuel hindamisel tunnistati uueks parimaks pakkujaks. Olukorda võib komplitseerida seegi, kui ilmneb, et EEAN on pärast 13. detsembri 2000. a otsust vastu võtnud veel otsuseid AS Eesti Raudtee enamusaktsiate erastamise kohta ja neid pole vaidlustatud. 68. Võib ilmneda, et erastamise tagasitäitmise kulud on ebaproportsionaalselt suured. Sel juhul saab kaaluda riigivastutuse seaduse § 11 lg 2 kohaldamist. Riigivastutuse seaduse § 11 lg 2 sätestab: «Avaliku võimu kandja on tagajärgede kõrvaldamisel kohustatud rakendama kõiki õiguspäraseid abinõusid, sealhulgas andma haldusakte, sooritama toiminguid või esitama kolmanda isiku vastu eraõiguslikke nõudeid, kui selleks on olemas õiguslik alus ja tagajärgede kõrvaldamise kulud ei ületaks oluliselt rahalist hüvitist.» VIII. 69. RER AS poolt Riigikohtus kantud õigusabikulud 55 017 krooni ja 10 senti kuuluvad väljamõistmisele Rahandusministeeriumilt kui Vabariigi Valitsuse esindajalt selles kohtuasjas. Tõnu ANTON Jüri PÕLD Hele-Kai REMMEL