Riigikohtu Tsiviilkolleegium — 3-2-1-92-09 Riigikohtu tsiviilkolleegiumi 23. oktoobri 2009. a kohtuotsus Aktsiaseltsi Stol-I hagis Aktsiaseltsi LIVIKO vastu kaubamärgiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamiseks — RT III, 48, 357

RIIGIKOHTU TSIVIILKOLLEEGIUMI KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number 3-2-1-92-09 Otsuse kuupäev Tartu, 23. oktoober 2009. a Kohtukoosseis Eesistuja Lea Laarmaa, liikmed Henn Jõks ja Ants Kull Kohtuasi Aktsiaseltsi Stol-I hagi Aktsiaseltsi LIVIKO vastu kaubamärgiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamiseks Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Ringkonnakohtu 13. aprilli 2009. a otsus tsiviilasjas nr 2-04-434 Kaebuse esitaja ja kaebuse liik Aktsiaseltsi Stol-I kassatsioonkaebus Tsiviilasja hind Riigikohtus 5 690 029 krooni Menetlusosalised ja nende esindajad Riigikohtus Hageja Aktsiaselts Stol-I (registrikood xxxxxxxx), esindajad vandeadvokaat Priit Lätt, vandeadvokaat Paul Varul ja vandeadvokaat Vadim Filimonov Kostja Aktsiaselts LIVIKO (registrikood xxxxxxxx), esindaja vandeadvokaat Toomas Taube Asja läbivaatamise kuupäev 28. september 2009. a, kirjalik menetlus Resolutsioon 1. Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu 13. aprilli 2009. a otsus tsiviilasjas nr 2-04-434 ning saata asi uueks läbivaatamiseks samale ringkonnakohtule. 2. Rahuldada Aktsiaseltsi Stol-I kassatsioonkaebus. 3. Tagastada Aleksander Zubowiczile 13. mail 2009. a Aktsiaseltsi Stol-I kassatsioonkaebuselt tasutud kautsjon 40 000 (nelikümmend tuhat) krooni. Asjaolud ja menetluse käik 1. Aktsiaselts Stol-I (hageja) esitas Harju Maakohtule hagi Aktsiaseltsi LIVIKO (kostja) vastu 1 760 000 krooni saamiseks. 14. juunil 2005. a suurendas hageja hagihinda 16 483 942 kroonini. Hagiavalduse kohaselt on hageja kaubamärgi «Столичная водка + kuju» (ladina tähtedega «stolichnaya vodka + kuju») ainuõiguse kasutaja. Ajavahemikul 2. veebruarist 1993. a 26. aprillini 1995. a tekitas kostja kaubamärgiõiguse rikkumisega hagejale kahju, mis tuleb hüvitada sel ajal kehtinud kaubamärgiseaduse (KaMS) § 36 lg 1 p 2 ning tsiviilkoodeksi (TsK) §-de 222 ja 448 alusel. Hageja varaline kahju esimeste litsentsitasude mittelaekumisest 1993. ja 1994. aasta eest kokku on 1 760 000 krooni. Nn järgnevate litsentsitasude mittelaekumisest aastatel 1993–1995 on hagejale tekkinud kahju (saamata jäänud tulu) kokku 3 854 967 krooni. Hageja nõuab kostjalt ka intressi summalt, mida ta ei saanud õiguste rikkumise tõttu tulutoovalt kasutada. Intressinõude suuruseks on 31. detsembri 2003. a seisuga 12 546 286 krooni, millest 4 452 607 krooni on intressivõlg nn esimeste litsentsitasude laekumata jäämisest ning 8 093 679 krooni on intressivõlg nn järgnevate litsentsitasude mittelaekumisest. Asjas kohalduv KaMS § 17 lg 1 ning 1. mail 2004. a jõustunud KaMS § 8 lg 2 kehtestavad kaubamärgi õiguskaitse printsiibi, mille kohaselt registreeritud kaubamärgi suhtes hakkab õiguskaitse toimima kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäevast. Kolmandatel isikutel, sealhulgas kostjal ei olnud õigust kasutada kaubamärki «Stolichnaya» ilma kaubamärgiomaniku nõusolekuta alates kaubamärgi registreerimise taotluse Patendiametisse saabumise kuupäevast, s.o alates 2. veebruarist 1993. a. Kui kaubamärk hiljem registreeriti ja seeläbi õiguskaitse omandas, on varem sõlmitud litsentsileping kehtiv. Kaubamärgiomanik ei ole vaidlustanud hageja õigusi, mis tulenevad 30. juunil 1993. a sõlmitud litsentsilepingust nr 2. Kaubamärgi «Столичная водка», «pealinna viin», «stolichnaya vodka» kasutamine ei olnud võimalik ilma hageja nõusolekuta, sest hageja ja AOOT Rosvestalko ning hageja ja VAO Sojuzplodoimport vahel sõlmitud litsentsilepingutega sai hageja ainuõigused. Kaubamärgi «Столичная» omanik loobus hageja kasuks oma õigusest kasutada seda Eesti territooriumil ükskõik missugusel kujul (sh ladina tähtedega «stolichnaya vodka»). Kaubamärgi seadusliku kasutamise korral oleks kostja pidanud maksma hagejale all-litsentsitasu. Kaubamärgi «Столичная» on äravahetamiseni sarnane kaubamärgiga «Stolichnaya» ning ka kostja poolt Eesti turule toodetud markeeringuga «Pealinna» viin. 2. Kostja ei tunnistanud hagi ja vaidles sellele vastu. Hageja ei ole tõendanud kahju tekkimist ning selle suurust. Hagejal ei olnud õigust saada kostjalt all-litsentsitasu. Hageja registreeriti Eesti ettevõtteregistris 9. juunil 1993. a. Hageja ei saa nõuda all-litsentsitasu ajavahemiku eest, millal hagejat ei eksisteerinud, s.o 2. veebruarist 1993. a 9. juunini 1993. a. AOOT Rosvestalko ja hageja vahel 30. juunil 1993. a sõlmitud litsentsileping ei saanud anda hagejale kaubamärgi «Столичная водка + kuju» litsentsiaari õigusi enne nimetatud kaubamärgi registreerimist 14. detsembril 1994. a. Hageja ei ole tõendanud, et kostja on kasutanud kaubamärgiga «Столичная водка + kuju» identset või äravahetamiseni sarnast kaubamärki. Saamata jäänud tulu suuruse kindlaksmääramisel ei ole hageja arvestanud võimalikust sissetulekust maha kulutusi, mida ta pidanuks tegema sellise sissetuleku saamiseks. Hagiavaldus ja lisatud tõendid ei tõenda kahju tekkimist ega selle suurust. Kaubamärgi kohta oli kolmandatel isikutel võimalik saada informatsiooni alles pärast registreerimisotsuse tegemist, kui kaubamärk avaldati (KaMS § 12 lg 8). Vaidlusalune kaubamärk avaldati 2. mail 1994. a. Juhul kui enne 1. maid 2004. a kehtinud KaMS § 17 lg-st 1 tuleneb kolmandatele isikutele tagasiulatuv kohustus, millest kolmandad isikud ei saanud olla teadlikud ja ei pidanudki seda olema, palub kostja põhiseaduse (PS) § 152 alusel nimetatud materiaalõiguse normi jätta kohaldamata, kuna see on vastuolus põhiseadusega. Hagejal puudub nõudeõigus. KaMS § 36 lg 1 p 2 järgi võib kaubamärgiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise nõude esitada kaubamärgivaldaja (kaubamärgiomanik), mitte litsentsiaat. Litsentsiaat võib hagi esitada ainult juhul, kui kaubamärgivaldaja keeldub hagi esitamisest ja litsentsileping ei keela hagi esitamise õiguse üleminekut litsentsiaadile (KaMS § 36 lg 2). Hageja ei ole tõendanud, et kaubamärgivaldaja oleks keeldunud hagi esitamisest. Nõuet ei tule rahuldada ka vastuolu tõttu hea usu põhimõttega. Samuti on nõue aegunud 1. juulil 2002. a jõustunud tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 150 lg 3 järgi, mille kohaselt kahju õigusvastasest tekitamisest tulenev nõue aegub igal juhul hiljemalt kümne aasta möödumisel kahju põhjustanud teo tegemisest või sündmuse toimumisest. 3. Harju Maakohus jättis hagi 27. jaanuari 2006. a otsusega rahuldamata ning kohtukulud hageja kanda. Maakohtu otsuse kohaselt on 30. juunil 1993. a sõlmitud litsentsilepingu järgi litsentsiaariks AOOT Rosvestalko ja litsentsiaadiks hageja. Litsentsilepingu § 10 p 2C kohaselt litsentsilepingu kehtivusaja lõppemisel, samuti litsentsilepingu kehtivusaja jooksul, välja arvatud kui litsentsileping lõpetatakse põhjusel, mis on toodud litsentsilepingu § 14 p-s 2 sätestatud juhtudel, kui mõni kolmas isik rikub mõnd õigust patentidele, mis on litsentsiaadi kasutusse antud litsentsilepingu järgi, esitavad litsentsiaat ja litsentsiaar üheskoos hagi ja/või nõude isiku vastu, kes rikkus mõnd õigust patentidele, mis on litsentsilepingu järgi litsentsiaadile antud, ning võtavad kõik vajalikud Eesti Vabariigi õigusaktides ettenähtud meetmed, mis tagavad litsentsiaadile patentide kui lepingu eseme takistamatu kasutamise. Enne 1. maid 2004. a kehtinud KaMS § 36 lg 2 järgi kaubamärgiomaniku keeldumisel hagi esitamisest läheb selle esitamise õigus üle litsentsiaadile, kui litsentsileping ei sätesta teisiti. Hageja ei ole tõendanud, et kostja on kasutanud kaubamärgiga «Столичная водка + kuju» identset või äravahetamiseni sarnast kaubamärki. Saamata jäänud tulu suuruse kindlaksmääramisel ei ole hageja arvestanud võimalikust sissetulekust maha kulutusi, mida ta pidanuks tegema sellise sissetuleku saamiseks. Hagiavaldus ja lisatud tõendid ei tõenda kahju tekkimist ega selle suurust. 4. Hageja esitas apellatsioonkaebuse, milles palus maakohtu otsuse tühistada ning saata asi esimese astme kohtule uueks läbivaatamiseks. 5. Kostja vaidles apellatsioonkaebusele vastu ning palus jätta maakohtu otsuse muutmata ja apellatsioonkaebuse rahuldamata. 6. Tallinna Ringkonnakohus jättis 24. novembri 2006. a otsusega maakohtu otsuse muutmata ja apellatsioonkaebuse rahuldamata. Ühtlasi mõistis ringkonnakohus hagejalt kostja kasuks välja õigusabikulu 62 463 krooni 30 senti. Ringkonnakohtu otsuse põhjenduste kohaselt ei ole hageja tõendanud, et kaubamärgiomanik oleks keeldunud hagi esitamisest või et hageja oleks teinud kaubamärgiomanikule ettepaneku ühise hagi esitamiseks kostja vastu ja kaubamärgiomanik sellest keeldus. 7. Hageja esitas kassatsioonkaebuse, milles palus ringkonnakohtu otsuse ja maakohtu otsuse tühistada ning saata asja maakohtule uueks läbivaatamiseks. 8. Kostja vaidles kassatsioonkaebusele vastu ja palus selle rahuldamata jätta. 9. Riigikohus rahuldas 30. mai 2007. a otsusega tsiviilasjas nr 3-2-1-44-07 kassatsioonkaebuse, tühistas ringkonnakohtu otsuse ja maakohtu otsuse materiaalõiguse normi väära kohaldamise tõttu ning saatis asja Harju Maakohtule uueks läbivaatamiseks. Riigikohus leidis, et kohtud on ekslikult tõlgendanud enne 1. maid 2004. a kehtinud KaMS § 36. Õige ei ole kohtute seisukoht, et hageja pidi tõendama väidetava rikkumise aegse kaubamärgiomaniku keeldumist hagi esitamisest. Kuni 1. maini 2004. a kehtinud KaMS § 36 lg 1 järgi võis kaubamärgivaldaja, kelle õigusi on rikutud, esitada tsiviilhagi kaubamärgiomaniku või litsentsiaadi õigusi rikkuva tegevuse lõpetamiseks ja õigusrikkumisele eelnenud olukorra taastamiseks ja/või kaubamärgiomanikule või litsentsiaadile tekitatud varalise ja moraalse kahju, sh saamata jäänud tulu hüvitamiseks ja/või kaubamärgiomaniku või litsentsiaadi õiguste edasise rikkumise välistamiseks võtta meetmeid, kõrvaldades käibest kõik, millest tuleneb õiguse rikkumine. Sama paragrahvi 2. lõike kohaselt läheks kaubamärgiomaniku keeldumisel hagi esitamisest selle esitamise õigus üle litsentsiaadile, kui litsentsileping ei sätesta teisiti. Kaubamärgiseadus ei täpsustanud, millisel kaubamärgiomanikul (kas rikkumisaegsel või hagi esitamise aegsel) oli õigus esitada hagi KaMS § 36 järgi. Kuni 1. maini 2004. a kehtinud KaMS § 22 lg 1 kohaselt võis kaubamärgiomanik registreeritud kaubamärgi loovutada füüsilisele või juriidilisele isikule kas kõigi või osa kaupade või teenuste suhtes. Kehtiva KaMS § 18 lg-te 1 ja 2 järgi võib kaubamärki võõrandada ja kaubamärk läheb üle kaubamärgiomaniku õigusjärglasele. Kuni 1. juulini 2002. a kehtinud TsÜS § 59 lg-te 1 ja 3 ning alates 1. juulist 2002. a kehtiva TsÜS § 6 lg-te 1 ja 2 järgi lähevad tsiviilõigused ja -kohustused õigusobjekti võõrandamisel üle õigusjärglasele. Eeltoodust tulenevalt leidis kolleegium, et hagi esitamise õigus on isikul, kes on hagi esitamise ajal kantud registrisse kaubamärgi omanikuna. Seega tuleb tõendada tema keeldumist hagi esitamisest, mitte aga rikkumisaegse kaubamärgiomaniku (AOOT Rosvestalko) keeldumist hagi esitamisest, nagu leidis ringkonnakohus. Kolleegium ei nõustunud kassatsioonkaebuse väitega, et hageja on litsentsiaadina kaubamärgivaldaja KaMS § 36 lg 1 tähenduses. Kõnealuse paragrahvi 2. lõikest saab järeldada, et KaMS § 36 lg 1 mõte oli reguleerida kaubamärgiomaniku õigust esitada hagi kaubamärgiõiguste kaitseks. Seega olid KaMS §-s 36 kasutatud terminid «kaubamärgivaldaja» ning «kaubamärgiomanik» samatähenduslikud. Litsentsiaat võis KaMS § 36 lg 2 järgi esitada hagi juhul, kui kaubamärgivaldaja, s.o kaubamärgiomanik keeldus hagi esitamisest. Alates 1. maist 2004. a kehtiv KaMS § 57 lg 3 sätestab litsentsisaaja õiguse esitada ainuõiguse kaitse hagi ainult kaubamärgiomaniku nõusolekul ja sama paragrahvi kolmanda loike teise lause järgi võib litsentsisaaja pärast kaubamärgiomanikule teate saatmist ainuõiguse rikkumise kohta hagi esitada ka kaubamärgiomaniku nõusolekuta, kui kaubamärgiomanik ei ole mõistliku aja jooksul ise hagi esitanud. Kaubamärgiseadus ei sätestanud hagi esitamisest keeldumisele vorminõuet. Seega oli KaMS § 36 lg-s 2 märgitud kaubamärgiomaniku keeldumine vormivaba ning seda saab TsMS § 229 järgi tõendada mis tahes tõenditega. Kuna kaubamärgiomanik võis keelduda hagi esitamisest mis tahes vormis, on keeldumisena käsitatav ka kaubamärgiomaniku tegevusetus, kui ta teadis kaubamärgiõiguste rikkumisest. Samuti ei tulene kaubamärgiomaniku nõusolekule kohustuslikku vorminõuet 1. maist 2004. a kehtiva KaMS § 57 lg-st 3. Selle sätte teise lause kohaselt võib litsentsisaaja pärast kaubamärgiomanikule teate saatmist ainuõiguse rikkumise kohta hagi esitada ka kaubamärgiomaniku nõusolekuta, kui kaubamärgiomanik ei ole mõistliku aja jooksul ise hagi esitanud. Seega tuleb tõendada omaniku teavitamist ja seda, et omanik pole mõistliku aja jooksul hagi esitanud. 10. Harju Maakohus rahuldas 1. veebruari 2008. a otsusega hagi osaliselt ja mõistis kostjalt välja kahjuhüvitisena hageja kasuks 5 690 029 krooni ja kohtukulud 149 622 krooni 71 senti. Maakohtu otsuse põhjenduste kohaselt järeldub hagi esitamise aegse kaubamärgiomaniku Spirits International B. V. kirjast, et viimane oli teadlik hagi esitamisest, leidis, et hagi esitamine on hageja kohustus, ja keeldus selle esitamisest. Kuivõrd aeguda saab ainult nõudeõigus, hindas kohus, kas hagejal on õigus nõuda kaubamärgiomaniku õiguste rikkumisega tekitatud kahju hüvitamist ajavahemiku 2. veebruar 1993 kuni 26. aprill 1995 eest. Kaubamärgi registreeringu taotlus saabus registrile 2. veebruaril 1993 ja kaubamärk kanti registrisse 14. detsembril 1994. Hageja kanti juriidilise isikuna registrisse 9. juunil 1993, hageja ja kaubamärgiomanik sõlmisid litsentsilepingu 30. juunil 1993 ja lepingu § 2 p 1 kohaselt andis litsentsiaar litsentsiaadi kasutusse ainulitsentsi kõigi õiguste kasutamiseks ainuõiguse tsooni suhtes – ainuterritooriumil 31. detsembril 1993, § 10 pC kohaselt võis litsentsiaat esitada hagi koos litsentsiaariga. 10. veebruari 1995. a litsentsilepinguga kaotati ühishagi esitamise nõue. Hagejal oli õigus esitada hagi, kuna kaubamärgiomanik keeldus hagi esitamisest (KaMS § 36 lg 2 mõttes). Kuivõrd hageja sai teada tema õiguste rikkumisest veebruaris 1993. a, on nõue aegunud kostja tegevuse osas, mis on toimunud varem kui 28. aprillil 1994 (otsuses ekslikult märgitud 1993). Hagi rahuldamiseks KaMS § 36 lg 1 p 2 ja TsK § 448 alusel tuleb tuvastada kahju tekkimine, teo õigusvastasus, põhjuslik seos kahju ja õigusvastase teo vahel ning kahju tekitaja süü. Varaline kahju nn esimeste litsentsitasude mittelaekumisest 1993. a ja 1994. a on hageja arvestuste kohaselt 1 760 000 krooni. Hageja tuginemine hageja ja kostja 26. aprilli 1995. a all-litsentsilepingule on põhjendatud, kuna võimaldab hinnata hagejale tekkinud saamata jäänud tulu analoogses olukorras. Litsentsilepingu p-ga 6.1 on tõendatud, et 26. aprillil 1995 sõlmisid pooled litsentsilepingu, esimese litsentsitasu suuruseks oli 110 000 Saksa marka (880 000 krooni). Kuivõrd hageja nõue on kostja tegevuse osas kuni 28. aprillini 1994 aegunud, on hageja nõude põhjendatud suuruseks 880 000 krooni. Varalise kahju nõue nn järgnevate litsentsitasude mittelaekumisest ajavahemikul 2. veebruar 1993 kuni 26. aprill 1995 on 1993. a osas tervikuna aegunud. 1994. a turustas kostja Rimessi arvamuse kohaselt 35 663 dekaliitrit kaubamärgiga «Stolichnaya» tähistatud viina. Litsentsitasu ühelt dekaliitrilt oli 25,6 krooni. Kohus tugines saamata jäänud tulu kindlaksmääramisel arhiivist välja nõutud toodanguaruannetele ega arvestanud turustatud koguseid. Nõude põhjendatud suuruseks on 1994. a puhul 517 248 krooni. 1995. a toodanguaruannetega on tõendatud, et 1995. a toodeti viina «Stolichnaya vodka» ainult kolmandas ja neljandas kvartalis. Tõendist nähtub, et 1995. a jaanuarist kuni 26. aprillini 1995 kostja hageja õigusi viina tootmisega ei rikkunud. Maakohus ei arvestanud 26. aprilli 1995. a litsentsilepingu p-st 6.6 tulenevat klauslit, kuna nimetatud punktis sätestati võimalus teha kinnipidamisi teatud eelduste olemasolul, mille saabumine ei olnud kindel. Maakohus leidis, et hageja nõude põhjendatud suuruseks on kokku 1 397 248 krooni. Hageja saamata jäänud tuluks on ka raha, mida hageja ei saanud õiguste rikkumise tõttu pangas hoiustada. Intressiarvutus ja kroonilaenude intressimäärad aastate lõikes on toodud Rimessi lõplikus hinnangus. Maakohus hindas nimetatu ümber seetõttu, et hageja nõue on osaliselt aegunud ja osaliselt väiksem. Esimeste litsentsitasude võlgnevuselt arvestatud intressi põhjendatud suurus on 2 891 760 krooni, järgnevate litsentsitasude laekumata summadelt arvestatud intressi põhjendatud suurus on 1 401 021 krooni. Kokku on hageja intressitasudelt seisuga kuni 31. detsember 2003 arvestatud nõude põhjendatud suuruseks 4 292 781 krooni. KaMS § 17 lg 1 kohaselt hakkab registreeritud kaubamärgi suhtes õiguskaitse toimima kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäevast. Tegemist on nn kaubamärgi õiguskaitse prioriteediõigusega, mis annab kaubamärgi õiguskaitsele tagasiulatuva jõu alates registreerimise taotluse esitamise päevast. Nimetatud põhimõte tuleneb ka tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni art 4 lg-st 2. Seega ei olnud kolmandatel isikutel, sh kostjal õigust kasutada kaubamärki «Stolichnaya vodka + kuju» kaubamärgiomaniku nõusolekuta alates kaubamärgi registreerimise taotluse Patendiametisse saabumise kuupäevast. Kostja taotlus jätta KaMS § 17 lg 1 kohaldamata, kuna kolmandatel isikutel ei olnud võimalik kaubamärgi registreerimise taotlustega tutvuda, on põhjendamatu. «Stolichnaya vodka» sõnaline kaubamärk oli vaidlusalusel ajal Eestis üldtuntud ja kostja kui oma majandustegevuses alkoholi tootmise ning turustamisega tegelev isik ei saanud eeldada, et see kuulub temale. Kehtinud KaMS § 33 lg 3 p 1 kohaselt on kaubamärgivaldaja ainuõigust rikutud, kui füüsiline või juriidiline isik kasutab kauba ja teenuse tähistamiseks äravahetamiseni sarnast samaliigiliste kaupade või teenuste märgistamise tähist valdaja loata või paneb toime muid valdaja ainuõigust kahjustavaid tegusid. KaMS § 5 lg 3 p-de 1–5 kohaselt oli kaubamärgi kasutamine mh kauba või pakendi tähistamine kaubamärgiga, kaubamärgiga tähistatud kaupade pakkumine müügiks, nende turustamine ja ladustamine müügi eesmärgil. Kaubamärgiomanik esitas vaidlusaluse kombineeritud kaubamärgi «Stolichnaya vodka + kuju» taotluse 2. veebruaril 1993 ja kaubamärk kanti registrisse 14. detsembril 1994. Kostja 1994. a aastaaruanne, eriti Liviko siseturu esiviisiku tabel aastaaruande lk-l 9 ja piiritusjookide statistilised graafikud lk-l 11 tõendavad, et kostja kasutas hageja kaubamärki nimetuste «Pealinna viin» ja «Stolichnaya vodka» all. See, et kostja kasutas kaupa, mille tähiseks oli «Stolichnaya vodka», ajavahemikul 31. märts 1993 kuni 26. aprill 1995, on tõendatud tolliameti vastusega ja ICC-Counterfeiting Intelligence Bureau ning kostja kirjavahetusega. On ilmne, et tähis «Stolichnaya» on äravahetamiseni sarnane registreeringu nr 14385 all registreeritud kaubamärgiga. Kostja rikkus sõnaühenditega «Stolichnaya vodka» ja «Pealinna viin» toodete markeerimisel, nende ladustamisel ja turustamisel hageja kui kaubamärgiomaniku õigust, kuna tegemist on äravahetamiseni sarnaste tähistega, nendel sõnadel on tarbija jaoks üks ehk eksitav tähendus. Hageja kui kaubamärgi litsentsiaat nimetatud tegevuseks kostjale luba ei olnud andnud. Põhjusliku seose kohta leidis maakohus, et kui kostja ei oleks õigusvastaselt kaubamärki kasutanud, ei oleks kaubamärgiomanikule ega hagejale kui kaubamärgi litsentsiaadile kahju tekkinud. Kostjal tuleb vastutusest vabanemiseks tõendada, et ta pole kahju tekitamises süüdi (TsK § 448 lg 2). Kuivõrd kohus ei tuvastanud, et pooled leppisid kokku nõuetest loobumises, ei ole hageja kohtusse pöördumine ja kahjunõude esitamine hea usu põhimõttega vastuolus. Asjaolu, et hiljemalt 30. juunil 1994 oli kostja teadlik registreeritud kaubamärgi omanikust, samuti et kostja esitas ka ise analoogse etiketiga kaubamärgi registreerimise taotluse 7. aprillil 1993, on tõendatud tööstusomandi apellatsioonikomisjoni otsusega (I kd, tlk 86–87). Kostja taotlus kaubamärgi «Pealinna viin + kuju» registreerimiseks klassis 33 (viin) jäeti rahuldamata, otsus jõustus 18. novembril 2004 (I kd, tlk 194–202). Kostja pidi aru saama, et sarnase tähisega viina turule toomisel rikub ta kaubamärgi omaniku õigusi. 11. Kostja esitas apellatsioonkaebuse, milles palus maakohtu otsuse tühistada osas, milles maakohus hagi osaliselt rahuldas, ning teha tühistatud osas uus otsus, millega jätta hagi rahuldamata ning mõista hagejalt välja kostja kasuks menetluskulud. 12. Hageja vaidles apellatsioonkaebusele vastu ja palus jätta see rahuldamata. 13. Tallinna Ringkonnakohus tühistas 4. juuni 2008. a otsusega maakohtu otsuse osas, millega maakohus rahuldas hagi suuremas ulatuses kui 880 000 krooni, ning rahuldas hagi osaliselt, arvestades ka ringkonnakohtu otsuses toodud põhjendusi. Ringkonnakohus mõistis kostjalt hageja kasuks välja kahjuhüvitisena 880 000 krooni. Menetluskulud jättis ringkonnakohus poolte endi kanda. Ringkonnakohus leidis, et maakohtu otsus tuleb TsMS § 657 lg 1 p 2 alusel osaliselt tühistada aegumist puudutavas osas materiaalõiguse normide ebaõige kohaldamise ja protsessinormide rikkumise tõttu ning apellatsioonkaebus tuleb osaliselt rahuldada. Hagejal kui litsentsiaadil on õigus kostja vastu nõuet esitada. Nimetatud asjaolu tuvastamisel on maakohus õigesti lähtunud peamise tõendina kaubamärgiomaniku Spirits International B. V. kirjast, millest järeldub, et hagi esitamise aegne kaubamärgiomanik oli teadlik hagi esitamisest ja leidis, et hagi esitamine on hageja kohustus, ning keeldus ise selle esitamisest. Asjaolu, et tegemist on lepinguvälise kahju hüvitamise nõudega, tahendab, et poolte 26. aprillil 1995 sõlmitud litsentsileping saab olla vaidluse lahendamisel orientiiriks üksnes kahjuhüvitise suuruse kaudsel kindlaksmääramisel. sõlmitud lepingust ei saa lähtuda ühegi tähtaja arvutamisel ega esitatud nõuete omavahelisel seostamisel. Seaduse mõttele vastab hageja lähtumine kahju olemasolu ja suuruse põhjendamisel litsentsitasust, mida kostja pidanuks maksma, kui ta oleks hankinud kaubamärgi kasutamise loa. Hageja on esitanud kolm erinevat nõuet. Esimese, 28. aprillil 2004. a esitatud kahju hüvitamise nõude olemasolu ja suuruse põhjendamisel on hageja viidanud 26. aprillil 1995 sõlmitud litsentsilepingus sisalduvale kokkuleppele esimese litsentsitasu kohta, mille suurus oli 880 000 krooni aastas. Kandes selle üle aastatele 1993 ja 1994, mil kostja tootis talle mittekuuluvat kaubamärki kandvat viina litsentsi omamata, soovib hageja väita, et talle on tekkinud kahju summas, mis vastab kahe aasta esimese litsentsitasu suurusele. Hageja 14. juunil 2005 esitatud kaks teist lepinguvälise kahju hüvitamise nõuet puudutavad kahjusid, millest esimese olemasolu ja suurust põhjendab hageja 26. aprillil 1995 sõlmitud litsentsilepingus oleva järgneva litsentsitasu kokkuleppega ning teist väitega, et kui kostja oleks hankinud kaubamärgi kasutamiseks loa, oleks hageja saanud aastate 1993 ja 1994 eest litsentsitasu ning võinuks sellelt lisaks teenida intressi. 14. juunil 2005 esitatud nõuded on iseseisvad kahju hüvitamise nõuded ning asjaolu, et hageja kasutab ka nende olemasolu ja suuruse kindlaksmääramisel orientiirina 26. aprilli 1995. a litsentsilepingut, ei anna alust esitatud nõudeid seostada 28. aprillil 2004 esitatud kahju hüvitamise nõudega. Eelnevat silmas pidades ei nõustunud ringkonnakohus maakohtu hinnangutega nõude aegumise kohta. Õige on maakohtu seisukoht, et hageja nõue on aegunud osas, mis puudutab kostja tegevust enne 28. aprilli 1994. Kahjutekitava tegevuse lõpuks loeb hageja litsentsilepingu sõlmimist 26. aprillil 1995. Ajavahemik 28. aprill 1994 kuni 26. aprill 1995 vastab peaaegu ühele aastale ja üksnes sel põhjusel võib pidada tõenaoliseks, et hagejale tekkinud kahju suurus vastab samale summale, milles hilisemal litsentsilepingu sõlmimisel esimese litsentsitasuna ühe aasta eest kokku lepiti. Eeltoodu põhjal on maakohus vaidlusalusel ajal kehtinud KaMS § 36 lg 1 p-le 2 ja TsK §-le 448 tuginedes õigesti rahuldanud hageja poolt 28. aprillil 2004 esitatud nõude 880 000 krooni ulatuses. Hageja 14. juunil 2005 esitatud kahju hüvitamise nõuded, mille arvutus tugineb järgnevale litsentsitasule ja saamata jäänud intressile, tuleb jätta aegumise tõttu tervikuna rahuldamata. Kuna hageja on esitanud nimetatud nõuded 14. juunil 2005, siis on need aegunud kostja võimaliku tegevuse osas, mis toimus enne 14. juunit 1995. Kuna hageja nõue seondub kostja tegevusega, mis puudutab ajavahemikku 1993. aastast 26. aprillini 1995, siis on hageja 14. juunil 2005 esitatud nõuded taies ulatuses aegunud. Ei ole põhjust jätta vaidluses kohaldamata KaMS § 17 lg-t 1. Maakohus on oma seisukohta põhjendades õigesti tuginenud kaubamärgi õiguskaitse prioriteediõigusele, mis annab kaubamärgi õiguskaitsele tagasiulatuva jõu alates registreerimistaotluse esitamisest. põhiseadusevastasust sellises seadusandja eesmärgis ringkonnakohus ei leidnud. 14. Hageja esitas kassatsioonkaebuse, milles palus ringkonnakohtu otsuse tühistada osas, millega ringkonnakohus tühistas maakohtu otsuse, ning jätta jõusse maakohtu otsuse. Hageja apellatsiooniastme kohtukulud 48 970 krooni palus hageja mõista välja kostjalt ning kassatsiooniastme kohtukulud jätta kostja kanda. 15. Kostja esitas kassatsioonkaebuse, milles palus ringkonnakohtu otsuse tühistada osas, millega hagi osaliselt rahuldati ning millega jäeti kostja menetluskulud hagejalt välja mõistmata, ja saata asi selles osas ringkonnakohtule uueks läbivaatamiseks. 16. Hageja vaidles kostja kassatsioonkaebusele vastu ja palus jätta selle rahuldamata ning ringkonnakohtu otsuse kostja poolt vaidlustatud osas muutmata. 17. Kostja vaidles hageja kassatsioonkaebusele vastu ja palus jätta selle rahuldamata. 18. Riigikohus rahuldas 17. detsembri 2008. a otsusega tsiviilasjas nr 3-2-1-109-08 hageja ja kostja kassatsioonkaebused osaliselt, tühistas ringkonnakohtu otsuse TsMS § 692 lg 1 p-de 1 ja 2 alusel materiaalõiguse normi vaara kohaldamise ja menetlusõiguse normi olulise rikkumise tõttu ja saatis asja samale ringkonnakohtule uueks läbivaatamiseks. Riigikohus leidis, et hageja kahju hüvitamise nõude hilisem suurendamine ei ole lisandunud nõude osas aegunud. Ringkonnakohus ei ole hagi rahuldades lähtunud maakohtu tuvastatud ja vaidlustamata asjaoludest. Maakohus tuvastas, et 1995. a esimesel poolaastal kostja hageja õigusi ei rikkunud. Hageja maakohtu otsust ei vaidlustanud. Ringkonnakohus ei kahelnud eelmärgitud faktilise asjaolu tõendatuses. Samas leidis ringkonnakohus, et ajavahemik 28. aprill 1994 kuni 26. aprill 1995 vastab peaaegu ühele aastale ja üksnes sel põhjusel võib pidada tõenaoliseks, et hagejale tekkinud kahju suurus vastab samale summale, milles hilisemal litsentsilepingu sõlmimisel esimese litsentsitasuna ühe aasta eest kokku lepiti. Kui kaubamärk registreeritakse, siis saab kaubamärk tulenevalt varasema KaMS § 17 lg-st 1 õiguskaitse alates registreerimise taotluse esitamisest, seega tagasiulatuvalt. Varasema KaMS § 36 lg 1 p-st 2 ja lg-st 2 tulenevalt saab hageja nõuda kaubamärgiomaniku saamata jäänud tulu ja seetõttu pole oluline, millal tema kui juriidiline isik registrisse kanti või millal litsentsileping tema suhtes jõustus. Praegusel juhul on kohtud lugenud nõude aegunuks osas, mis puudutab aega enne 28. aprilli 1994. Hageja kanti juriidilise isikuna Eesti ettevõtteregistrisse 9. juunil 1993. a. Kaubamärgiseadusest ei tulene, et isik, kes esitas kaubamärgi registreerimiseks taotluse Patendiametile, ei saanud sõlmida litsentsilepingut enne kaubamärgi registris registreerimist. Samuti ei tulene enne 1. maid 2004. a kehtinud kaubamärgiseadusest, et litsentsileping hakkab kehtima lepingu kohta kande tegemisest. Kuna kaubamärk «Stolichnaya» registreeriti, sai hageja varasema KaMS § 17 lg-st 1 tulenevalt õigused kaubamärgi registreerimistaotluse saabumise kuupäevast alates ehk 2. veebruarist 1993 tagasiulatuvalt. Kuivõrd kohtud ei tuvastanud, et pooltel oleks olnud kokkulepe nõudest loobumise kohta, ei ole hageja kohtusse pöördumine ja kahjunõude esitamine hea usu põhimõttega vastuolus. Maakohus on ebaõigesti samastanud kaubamärgi õiguskaitse alguse ja kaubamärgi prioriteedi. Kaubamärgi prioriteet on reguleeritud varasema KaMS §-s 10, kaubamärgi kehtivus aga KaMS §-s 17. Viited tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni artiklile 4 on asjakohatud. Kaubamärgi õiguskaitse tekib KaMS § 17 lg 1 kohaselt kaubamärgi registrisse kandmisel tagasiulatuvalt alates registreerimistaotluse saabumise kuupäevast. See, et kohtud samastasid kaubamärgi õiguskaitse alguse ja kaubamärgi prioriteedi ning viitasid ekslikult tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni artiklile 4, ei annaks alust ringkonnakohtu otsuse tühistamiseks. Kostja väide, et varasema KaMS § 17 lg 1 on vastuolus põhiseadusega, ei ole põhjendatud. Kostja väide nimetatud sätte vastuolu kohta põhiseadusega on üldsõnaline, s.o viiteta põhiseaduse sättele. Kostja ei ole põhjendanud, millist tema põhiseaduslikku õigust nimetatud säte rikub. Samas on kostja juba 7. juunil 2004. a vastuses hagiavaldusele (I kd, tlk 80) märkinud, et kaubamärgiregistri väljavõttest nähtuvalt avaldati vaidlusalune kaubamärk 2. mail 1994. a. Hageja nõuab kostja poolt kaubamärgi «Stolichnaya» kasutamise tõttu saamata jäänud tulu alates 28. aprillist 1994. a. Hageja, nõudes saamata jäänud tuluna võimalikke intresse, mida ta oleks saanud, kui kostja poleks kaubamärgist «Stolichnaya» tulenevaid õigusi rikkunud ning oleks all-litsentsitasusid maksnud, peab asjas tõendama, et ta oleks võimalike all-litsentsitasudena saadud raha pangas hoiustanud ja hoiuselt intressi teeninud. Hageja soovib aga saamata jäänud tuluna saada raha väidetava võimaliku kasutamise eest Eesti Panga kroonilaenu intressi. Hageja tugineb seejuures Riigikohtu lahendile tsiviilasjas nr III-2/1-36/94, kuid selles asjas mõeldi saamata jäänud tulu all võimalikku hoiuse intressi (mitte laenuintressi), mida hageja oleks pangast saanud, kui kostja oleks kohustust täitnud. Ringkonnakohtu lahend ja põhjendused 19. Tallinna Ringkonnakohus tühistas 13. aprilli 2009. a otsusega Harju Maakohtu 1. veebruari 2008. a otsuse ning tegi uue otsuse, millega jättis hagi rahuldamata ning mõistis hagejalt kostja kasuks välja kohtukulu 415 750 krooni. Ringkonnakohtu otsuse kohaselt võib lugeda tuvastatuks, et kostja kasutas kaubamärki kuni 6. oktoobrini 1994. a. Vaidluse all on seega kaubamärgiõiguste rikkumine ajavahemikul 28. aprillist kuni 6. oktoobrini 1994. a. Mingeid andmeid, millest võiks järeldada, et kostja tootis «Pealinna viina» ka pärast 6. oktoobrit 1994. a, ei ole hageja esitanud. Et kaubamärk kanti registrisse 14. detsembril 1994. a, siis puudutab kogu vaidlusalune ajavahemik kaubamärgi registrisse kandmisele eelnenud aega. Maakohus on põhjendanud kostja käitumise õigusvastasust muu hulgas kaubamärgi üldtuntusega, kuid kuna väitele kaubamärgi üldtuntusest ei olnud hageja oma nõude alusena tuginenud, siis rikkus maakohus hagi aluseks olevaid asjaolusid laiendades TsMS § 4 lg-t 2 (hagimenetluses määravad pooled vaidluse eseme), § 5 lg-t 1 (hagi menetletakse poolte esitatud asjaolude ja taotluste alusel, lähtudes nõudest) ja § 439 (kohus ei või otsuses ületada nõude piire). Kuna hageja tugines hagi alusena eespool kirjeldatud registreeritud kaubamärgi rikkumisele, siis tuleb vaidluse lahendamiseks tuvastada, kas kostja on vaidlusalusel ajavahemikul vaidlusaluse registreeritud kaubamärgi rikkumisega hagejale kahju tekitanud. Kaubamärgiomanikule (või litsentsiaadile) ei saa registreeritud kaubamärgi õigusvastase kasutamisega tekitada kahju enne, kui kaubamärk on registreeritud ehk omand kaubamärgile on tekkinud. Enne omandi tekkimist ei saanud omandit rikkuda. Varasema KaMS § 17 lg-s 1 sätestatu kohaselt kehtib õigus kaubamärgile registreerimistaotluse saabumise kuupäevast kuni kümne aasta möödumiseni registrisse kandmise kuupäevast. Riigikohus on samas asjas 17. detsembril 2008. a tehtud otsuses seda sätet tõlgendades märkinud, et kaubamärk saab viidatud normist tulenevalt õiguskaitse alates registreerimise taotluse esitamisest, seega tagasiulatuvalt, kui kaubamärk registreeritakse. Keskendumata viidatud normis märgitud õiguskaitse sisule ja mahule, on Riigikohus siiski märkinud, et kaubamärgi registreerimise taotluse saabumise kuupäevast määratakse kindlaks kaubamärgi prioriteet ning et alama astme kohtud on ekslikult samastanud kaubamärgi õiguskaitse alguse ja kaubamärgi prioriteedi. Ringkonnakohus mõistis seda nii, et prioriteediõigus on taotlejal taotluse esitamisest alates üksnes tingimusel, et kaubamärk registreeritakse, see ei tahenda aga, nagu annaks viidatud säte kaubamärgiomanikule aluse esitada registreeritud kaubamärgi rikkumisele tuginedes tagasiulatuvalt kahju hüvitamise nõudeid aja eest, mil taotletavat tähist ei olnud veel kaubamärgina registreeritud. Sama tuleneb nii varasema KaMS § 34 lg-st 1, § 36 lg-st 1 kui ka tsiviilvastutuse üldaluseid kahju tekitamise korral vaidlusalusel ajavahemikul reguleerinud TsK 41. peatüki sätetest, mille kohaselt kahju hüvitamise nõudeõigus eeldab kahjustaja õigusrikkumist ehk õigusvastast tegu. Selline tegu peab aga õigusvastane olema teo toimepanemise ajal ega saa selleks muutuda tagantjärele. Kui tõlgendada varasema KaMS § 17 lg-t 1 selliselt, nagu annaks see kaubamärgiomanikule kaubamärgi registreerimisel õiguse nõuda kahju hüvitamist tagantjärele kaubamärgi registreerimisele eelnenud aja eest, siis tähendaks see, et väidetava kahjustaja vastutuse tooks kaasa tegu, mis selle toimepanemise ajal ei olnud õigusvastane, kuid muutus selleks tagasiulatuvalt. Lisaks oleks siis tegemist nn «hõljuva» õigusvastasusega, sest enne tähise kaubamärgina registreerimist ei ole teada, kas see kaubamärgina registreeritakse (KaMS § 12 lg-d 4–7, § 13 lg 1, § 35). Siiski nähtub varasema KaMS-i sätteid koosmõjus tõlgendades, et seadusandja ei ole sellist eesmarki taotlenud. Varasema KaMS-i sätted ei taga võimalust kaubamärgi registreerimise taotlusest teadasaamiseks ning sellestki tuleneb, et seadusandja ei ole soovinud keelata taotletava tähise kasutamist, jäädes registreeritud kaubamärgist kaubamärgivaldajale tulenevate õiguste kaitsmise juurde. Seega ei saa varasema KaMS § 17 lg-s 1 sätestatud õiguskaitses sisalduda kahju hüvitamise nõudeõigust väidetava rikkumise eest, mis pandi toime kaubamärgi registreerimisele eelnenud ajal. Et eespool kirjeldatust tulenevalt on vaidluse alla jäänud üksnes see, kas kostja on hagejale registreeritud kaubamärgist tulenevate õiguste rikkumisega tekitanud kahju ajavahemikul 28. aprillist kuni 6. oktoobrini 1994. a, seega enne kaubamärgi registrisse kandmist, siis ei saa hagi juba ainuuksi seetõttu rahuldada ja kaebuse või vastuse ülejäänud väidetel ei ole tähtsust. Hageja kahju vaidlusalusel ajavahemikul ei saa seisneda ka saamata jäänud all-litsentsitasudes, sest ainuõigus registreeritud kaubamärgile tekib kaubamärgi registrisse kandmisest ja kasutada, sealhulgas tasu eest, ei ole võimalik õigust, mida ei ole veel olemas. Menetlusosaliste põhjendused 20. Hageja esitas ringkonnakohtu otsuse peale kassatsioonkaebuse, paludes ringkonnakohtu otsuse tühistada ning võimaluse korral teha uus otsus või saata asi ringkonnakohtule uueks läbivaatamiseks. Menetluskulud palub hageja jätta kostja kanda. Ringkonnakohus on eiranud Riigikohtu samas asjas varem antud juhiseid, mis on oluline menetlusnormi rikkumine. Riigikohtu juhiseid eirates on ringkonnakohus tõlgendanud valesti ka materiaalõigust, öeldes, et KaMS § 17 lg-s 1 sätestatu ei anna kaubamärgi registreerimise korral kaubamärgile õiguskaitset tagasiulatuvalt arvates registreerimistaotluse esitamisest viisil, mis võimaldaks kaubamärgiomanikul esitada kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise ja kaubamärgi registreerimise vahelisel ajal toimunud õiguste rikkumise korral kahju hüvitamise nõuet rikkuja vastu. KaMS § 17 lg-st 1 ja Riigikohtu seisukohast on võimalik üheselt aru saada nii, et omandiõigus kaubamärgile tekib juhul, kui kaubamärk registreeritakse, tagasiulatuvalt alates kaubamärgi registreerimistaotluse esitamisest. järelikult tekib ka omandi õiguslik kaitse alates kaubamärgi registreerimisest tagasiulatuvalt registreerimistaotluse esitamise hetkest. Õige ei ole ringkonnakohtu seisukoht, et maakohtu otsusega on kaubamärgiomaniku ja kostja 26. oktoobril 1994 toimunud nõupidamise protokollile tuginedes tuvastatud asjaolu, et kostja kasutas hagejale kuulunud kaubamärki üksnes kuni 6. oktoobrini. Maakohus on protokolliga andnud hinnangu vaid kostja tegevuse suulisusele. Protokolliga ei saa aga olla tuvastatud, et kaubamärgiomaniku õigusi pärast protokollis näidatud aega ei rikutud. On selge, et 26. oktoobril 1994. a koostatud protokolli abil ei ole võimalik tuvastada pärast 26. oktoobrit 1994. a toimunud rikkumist. Kostja rikkus kaubamärgiomaniku õigusi ka pärast 6. oktoobrit 1994. a, mistõttu on õige esitada kahju hüvitamise nõue ajavahemikus 28. aprill 1994. a kuni 31. detsember 1994. a toimunud rikkumise eest. Kui Riigikohus peab võimalikuks vaidlusaluse asja ise lõplikult lahendada, jääb hageja kahjunõude suurust puudutavas osas enda 23. märtsil 2009. a Tallinna Ringkonnakohtule esitatud kirjalike seisukohtade juurde. Ringkonnakohus on oluliselt rikkunud menetlusnormi. Samuti leiab kassaator, et Eesti riik ei ole taganud talle õigust tohusale menetlusele tema õiguste kaitseks. Kujunenud olukorras ning arvestades Tallinna Ringkonnakohtu eksimusi palub hageja kassatsioonkaebuse rahuldamisel saata asi tagasi mitte Tallinna Ringkonnakohtule, vaid Tartu Ringkonnakohtule juhul, kui Riigikohus ei pea ise võimalikuks asja lõplikult lahendada. 21. Kostja vaidles hageja kassatsioonkaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Kolleegiumi seisukoht 22. Kolleegium leiab, et ringkonnakohtu otsus tuleb tühistada TsMS § 692 lg 1 p 1 alusel materiaalõiguse normi vaara kohaldamise tõttu. Hageja kassatsioonkaebus tuleb rahuldada. Asi tuleb saata uueks läbivaatamiseks samale ringkonnakohtule. 23. Enne 1. maid 2004 kehtinud KaMS § 17 lg-s 1 sätestatu kohaselt kehtib õigus kaubamärgile registreerimistaotluse saabumise kuupäevast kuni kümne aasta möödumiseni registrisse kandmise kuupäevast. Riigikohus märkis samas asjas (tsiviilasi nr 3-2-1-109-08) 17. detsembril 2008. a tehtud otsuses, et kui kaubamärk registreeritakse, siis saab kaubamärk tulenevalt enne 1. maid 2004 kehtinud KaMS § 17 lg-st 1 õiguskaitse alates registreerimise taotluse esitamisest, seega tagasiulatuvalt. Riigikohus on samas otsuses veel märkinud, et maakohus on ekslikult samastanud kaubamärgi õiguskaitse alguse ja kaubamärgi prioriteedi. Ringkonnakohus mõistis seda nii, et prioriteediõigus on taotlejal taotluse esitamisest alates üksnes tingimusel, et kaubamärk registreeritakse, see ei tahenda aga, nagu annaks viidatud säte kaubamärgiomanikule aluse esitada registreeritud kaubamärgi rikkumisele tuginedes tagasiulatuvalt kahju hüvitamise nõudeid aja eest, mil taotletavat tahist ei olnud veel kaubamärgina registreeritud. Ringkonnakohtu eelmärgitud järeldus on ekslik. Riigikohus juhtis üksnes tähelepanu, et kaubamärgi prioriteet (varasema KaMS § 10) ja kaubamärgi õiguskaitse teke (varasema KaMS § 17 lg 1) ei ole samastatavad. Riigikohus selgitas otsuses, et kaubamärgi prioriteet on reguleeritud varasema KaMS §-s 10, kaubamärgi kehtivus aga KaMS §-s 17. KaMS § 10 lg 1 kohaselt maaratakse kaubamärgi prioriteet kindlaks kaubamärgi registreerimise taotluse saabumise kuupäevast, st et esimesena registreerimistaotluse esitanud isikul on eelisõigus kaubamärgi registreerimiseks vastaval territooriumil. Kaubamärgi prioriteedi määrab kull tema registreerimise taotluse esitamise kuupäev, kuid kaubamärgi õiguskaitse tekib tagasiulatuvalt registreerimistaotluse saabumise kuupäevast üksnes sel juhul, kui kaubamärk kantakse registrisse. Kaubamärgi õiguskaitse tekib KaMS § 17 lg 1 kohaselt kaubamärgi registrisse kandmisel tagasiulatuvalt alates registreerimistaotluse saabumise kuupäevast. Sellest Riigikohtu seisukohast ei saa järeldada, et kahju hüvitamise nõude esitamine oleks registrisse kantud kaubamärgi osas välistatud aja eest, mil kaubamärgi registreerimise taotlus oli esitatud, kuid kaubamärk oli registrisse veel kandmata. Tulenevalt varasema KaMS § 36 lg 1 p-st 2 võib kaubamärgivaldaja, kelle õigusi on rikutud, esitada tsiviilhagi, mis sisaldab nõuet hüvitada kaubamärgiomanikule või litsentsiaadile tekitatud varaline ja moraalne kahju, sealhulgas saamata jäänud tulu. Kolleegium leiab, et kahju hüvitamise nõude saab esitada ka aja eest, mil kaubamärgitaotlus oli esitatud, kuid kaubamärk ei olnud veel registrisse kantud, kui kahju hüvitamise nõude rahuldamise eeldused on taidetud. Vaidlusalusel ajavahemikul olid kahju tekitamise tsiviilvastutuse üldalused sätestatud TsK §-s 448, mida tuleb kohaldada ka kaubamärgivaldaja õiguste rikkumise puhul kahju hüvitamise nõude esitamisel varasema KaMS § 36 lg 1 p 2 alusel. Ringkonnakohus peab asja uuel läbivaatamisel hindama, kas kahju hüvitamise nõude rahuldamise eeldused on taidetud, muu hulgas hindama kostja suud. 24. Õige on hageja kassatsioonkaebuse väide, et 26. oktoobril 1994 koostatud protokolli abil ei ole võimalik tuvastada pärast 26. oktoobrit 1994. a toimunud rikkumist. 25. Tulenevalt TsMS § 688 lg-st 5 ei kogu ega uuri Riigikohus tõendeid, välja arvatud juhul, kui tõend esitatakse ringkonnakohtu menetlusõiguse normi olulise rikkumise tõendamiseks. Samuti ei kogu ega uuri Riigikohus uuesti madalama astme kohtutes kogutud, uuritud ja hinnatud tõendeid. Kuna praegusel juhul eeldab kahju hüvitamise nõude hindamine tõendite hindamist, ei saa Riigikohus ise lõplikku otsust teha, mistõttu tuleb asi saata uueks läbivaatamiseks ringkonnakohtule. Vastuseks hageja väidetele tõhusa menetluse kohta märgib kolleegium, et praegusel juhul pole alust saata asja arutamiseks Tartu Ringkonnakohtule. Kolleegium selgitab veel, et olukorras, kus hageja esitas nõude ligi kumme aastat pärast kaubamärgi õiguste väidetavat rikkumist, on kohtutel kahjunõude aluseks olevate asjaolude kindlakstegemine raskendatud. 26. Ringkonnakohtul tuleb asja uuel läbivaatamisel järgida ka Riigikohtu poolt tsiviilasja nr 3-2-1-109-08 lahendamisel antud juhiseid (vt käesoleva otsuse p 18). 27. Kooskolas tsiviilkohtumenetluse seadustiku ja täitemenetluse seadustiku rakendamise seaduse §-ga 3 lahendatakse poolte kohtukulude jaotus ja määratakse võimalike väljamõistetavate kulude suurus asja uuel läbivaatamisel, lähtudes selle tulemusest. 28. Hageja kassatsioonkaebuse rahuldamise tõttu tuleb talle TsMS § 149 lg 4 esimese lause alusel tagastada tasutud kassatsioonikautsjon. Alates 1. jaanuarist 2009 kehtiva TsMS § 149 lg 8 järgi tagastatakse kautsjon avalduse lahendanud kohtu määruse alusel menetlusosalisele, kes selle tasus või kelle eest see tasuti, või tema korraldusel muule isikule. Sellise avalduse või kaebuse esitamisel, millelt tuleb maksta kautsjonit, tuleb avalduses või kaebuses märkida, kellele ja millisele pangakontole tuleb kautsjon tagastada. Hageja on teatanud Riigikohtule, et kautsjon tuleb tagastada Aleksander Zubowiczi arvelduskontole. Lea LAARMAA Henn JÕKS Ants KULL