Riigikohtu Halduskolleegium — 3-3-1-15-09 Riigikohtu halduskolleegiumi 9. juuni 2009. a kohtuotsus AS Jõgeva Elamu vaidlustuses Maksu- ja Tolliameti 10. aprilli 2008. a käskkirja nr 139-P punktide 1 ja 2 osaliseks ning punkti 3 tervikuna tühistamiseks — RT III, 31, 234

RIIGIKOHTU HALDUSKOLLEEGIUMI KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number 3-3-1-15-09 Otsuse kuupäev 9. juuni 2009 Kohtukoosseis Eesistuja Tõnu Anton, liikmed Indrek Koolmeister ja Harri Salmann Kohtuasi AS Jõgeva Elamu vaidlustus Maksu- ja Tolliameti 10. aprilli 2008. a käskkirja nr 139-P punktide 1 ja 2 osaliseks ning punkti 3 tervikuna tühistamiseks Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Ringkonnakohtu 8. oktoobri 2008. a otsus haldusasjas nr 3-08-983 Menetluse alus Riigikohtus AS Jõgeva Elamu kassatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus Resolutsioon 1. Rahuldada AS Jõgeva Elamu kassatsioonkaebus osaliselt. 2. Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu 8. oktoobri 2008. a otsus haldusasjas nr 3-08-983 ja saata OÜ Ferra Capital kaebus lahendamiseks Tallinna Halduskohtule. 3. Tagastada kautsjon. Asjaolud ja menetluse käik 1. Maksu- ja Tolliamet korraldas avatud hankemenetlusega riigihanke «Hoonestatud kinnistute korrashoiu tagamise teenus», registreerimisnumber 103778. 2. Maksu- ja Tolliameti (MTA) peadirektori 10. aprilli 2008. a käskkirja nr 139-P «Riigihankes «Hoonestatud kinnistute korrashoiu tagamise teenus»» tunnistati p-s 1 OÜ Ferra Capital ja AS Jõgeva Elamu kvalifitseerituks, p-s 2 mõlemad pakkumused vastavaks ja p-s 3 OÜ Ferra Capital pakkumus edukaks. 3. AS Jõgeva Elamu esitas 21. aprillil 2008 Riigihangete Ameti juures asuvale vaidlustuskomisjonile (vaidlustuskomisjon) vaidlustuse 10. aprilli 2008. a käskkirja nr 139-P p-de 1 ja 2 tühistamiseks OÜ-t Ferra Capital puudutavas osas ning p 3 tühistamiseks tervikuna. Vaidlustuses leiti, et OÜ Ferra Capital ei vastanud hankedokumentides sätestatud kvalifitseerimistingimustele ning seda pakkumust ei oleks tohtinud tunnistada edukaks. Hanketeate III osa p 2.1 alapunkti 5 kohaselt peab pakkuja olema kolme viimase aasta jooksul osutanud kinnisvara korrashoiu tagamise teenust vähemalt selles riigihankes tehtavast pakkumusest kolm korda suuremas mahus, kusjuures vähemalt ühel objektil peab pakkuja olema osutanud korrashoiu tagamise teenust käesoleva riigihanke pakkumuse mahuga sarnases mahus. OÜ Ferra Capital 2007. a majandusaasta aruande järgi on tema teenuste käive 1 miljon krooni. Antud riigihanke maht on OÜ Ferra Capital pakkumuse põhjal 1 812 000 krooni. Seega ei olnud tema 2007. a käive kolm korda suurem tehtud pakkumusest. Hanketeate III osa p 2.2 alapunkti 10 kohaselt peab pakkuja viimase majandusaasta kinnisvara korrashoiu teenuse osutamisega seotud netokäive olema vähemalt 5 miljonit krooni. OÜ Ferra Capital 2007. a netokäive oli 1 miljon krooni. Ta esitas kolme viimase aasta teenuste loetelus ka OÜ Pesukaru poolt sõlmitud hankelepingute nimekirja, kuid seda ei saa lugeda OÜ Ferra Capital poolt osutatud teenusteks. Hanketeate III osa p 1.1 järgi pidi pakkuja esitama kinnituse, et ta omab kehtivat vastutuskindlustuse lepingut teenuse osutamise käigus hankijale tekkida võivate kahjude hüvitamiseks. Kehtiva lepingu puudumisel tuli esitada kinnitus selle kohta, et pakkuja sõlmib vastutuskindlustuse lepingu 7 kalendripäeva jooksul hankelepingu sõlmimisest. Vastutus peab olema kindlustatud 2 miljoni krooni ulatuses. OÜ Ferra Capital ei esitanud nimetatud kinnitust õigeaegselt, seetõttu ei saanud teda kvalifitseerida. 4. Vaidlustuskomisjoni 12. mai 2008. a otsusega nr 40-08/103778 rahuldati AS Jõgeva Elamu vaidlustus, tunnistati kehtetuks MTA peadirektori 10. aprilli 2008. a käskkirja nr 139-P p-d 1 ja 2 OÜ Ferra Capital kvalifitseerituks tunnistamise ja tema pakkumuse vastavaks tunnistamise osas ning p 3 tervikuna. MTA-lt mõisteti AS Jõgeva Elamu kasuks välja tasutud riigilõiv 10 000 krooni. Põhjendused olid järgmised: 1) ei nõustutud hankija seisukohaga, et kuna OÜ Ferra Capital kuulub ühte kontserni koos OÜ-ga Pesumati, siis võib OÜ Ferra Capital esitada enda kvalifikatsiooni tõestamiseks ka OÜ Pesumati poolt teostatud või teostatavaid töid. MTA otsus tunnistada OÜ Ferra Capital vastavaks hanketeate III osa p 2.1 alapunktis 5 toodud tingimustele, ei ole kooskõlas Riigihangete seadusega (RHS). OÜ Ferra Capital esitatud andmed osutatud teenuste mahu kohta on eksitavad, sest nende tööde teostajaks on olnud OÜ Pesumati. MTA pidi teadma, et vähemalt mõned OÜ Ferra Capital poolt enda töödena nimetatud tööd ei ole tema poolt tehtud, sest näiteks kahe lepingu puhul oli teiseks lepingupooleks MTA; 2) RHS § 3 p 2 kohaselt on hankija kohustatud tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse. MTA tegevus OÜ Ferra Capital kvalifitseerimisel nendele nõuetele ei vasta. OÜ Ferra Capital pakkumusest ei nähtu üheselt, kuidas on pakkumuse esitaja hankelepingu täitmisel seotud teiste isikutega, kelle tehtud töid ta kvalifitseerimise tingimustele vastavuse tõendamiseks esitab enda töödena. Riigihankes on pakkujaks OÜ Ferra Capital, mitte kontsern, kuhu ta kuulub. Tegemist ei ole ka ühispakkumisega. Asjaolu, et Raamatupidamise seaduse § 27 kohaselt kajastatakse kontserni ettevõtteid raamatupidamislikult ühtse majandusüksusena, ei tee kontsernist pakkujat Riigihangete seaduse tähenduses. Äriseadustikust tulenevalt on kontserni kuuluvad ettevõtjad siiski eelkõige iseseisvad äriühingud. Hankedokumentide p 1.2 kohaselt võib pakkujaks olla eraõiguslik juriidiline isik, avali-õiguslik juriidiline isik ja füüsiline isik. Kontsern ei ole käsitatav ühegi nimetatud isikuna. OÜ Ferra Capital ja OÜ Pesumati 2. januari 2008. a koostöölepingust ei selgu nende vahekord suhetes kolmandate isikutega; 3) käesoleva vaidlustuse raames ei saa anda hinnangut, kas OÜ Ferra Capital poolt esitatud kvalifitseerimisdokumentide puhul võiks hanketeate III osa p 2.1 alapunkti 5 tingimustele vastavuse tuvastamise korral kuuluda rakendamisele RHS § 41 lg 6, sest OÜ Ferra Capital ei ole oma pakkumuses andnud selgitust, kuidas ja kes hakkab tegelikult hankelepingut täitma. Riigihangete seaduse mõttes ei ole kontsern käsitatav ühe pakkujana; 4) OÜ Ferra Capital ei vasta hanketeate III osa p 2.2 alapunktis 10 sätestatud kvalifitseerimistingimustele. MTA-l puudus eelnimetatud põhjustel ilma täiendavate selgituste küsimiseta arvestada OÜ Ferra Capital netokäibena kontserni kuulujate (OÜ Ferra Capital, OÜ Pesumati, OÜ Madarik) kogu netokäivet; 5) OÜ Ferra Capital pakkumusele lisatud dokumentide hulgas puudus hanketeate III osa p-s 1.1 nõutud kinnitus vastutuskindlustuse lepingu olemasolu või sõlmimise kohta. Selline kinnitus esitati alles MTA 25. märtsi 2008. a kirjas esitatud nõude peale samal päeval. Nõude alusena viidati RHS § 56 lg-le 3, mis sätestab korra, kuidas hankija võib pakkujalt nõuda RHS § 39 lg-s 4 nimetatud selgitusi, andmeid või dokumente. Nimetatud sätete rakendamise eelduseks on aga see, et kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalik dokument oleks juba esitatud. Kuna MTA 25. märtsi 2008. a nõude näol ei olnud tegemist dokumendi või selle sisu selgitamise nõudega, vaid esitamata dokumendi enese nõudmisega, siis ei olnud hankija tegevus kooskõlas RHS § 39 lg-ga 4. MTA väide, et ta pöördus samal ajal ka AS Jõgeva Elamu poole nõudega esitada Hanketeate III osa p 2.2 alapunktis 3 nõutud tõend kohalike maksude tasumise kohta ning seega kohtles pakkujaid võrdselt, ei ole asjakohane, sest hanketeatest ei tulenenud selgesõnalist nõuet esitada tõend kohalike maksude tasumise kohustuse täitmise kohta. RHS § 38 lg 3 p 2 kohustab hankijat nõudma pakkujalt koos tema kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatavate dokumentidega või eraldi tõendit riiklike ja kohalike maksude tasumise kohustuse täitmise kohta, mistõttu oli hankija nõue õiguspärane. Kuid selle dokumendi esitamata jätmist ei saa pidada AS Jõgeva Ehitus eksimuseks, sest hanketeatest sellise tõendi esitamise nõuet sõnaselgelt ei tulenenud. 5. OÜ Ferra Capital esitas apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule, paludes tühistada vaidlustuskomisjoni otsuse, teha uus otsus, millega jätta vaidlustus rahuldamata ja menetluskulud vastustaja kanda. Väited olid järgmised: 1) OÜ Ferra Capital esitas oma pakkumuses kvalifikatsiooni tõendamiseks riigihanke objektiga sarnaste tööde loetelu koos temaga ja OÜ-ga Madarik samasse kontserni kuuluva OÜ Pesumati sõlmitud hankelepingud. Alusetu on väide, et pakkumusest ei nähtu, kuidas ja kes hakkab täitma hankelepingut. OÜ Ferra Capital selgitas hankijale ja ka vaidlustuskomisjonile, et reaalselt hakkab lepingut täitma OÜ Ferra Capital. MTA pidas kvalifitseerimisel seda vastuvõetavaks ja piisavaks. OÜ Ferra Capital ja OÜ Pesumati omanikuks ning juhatuse liikmeks on sama isik, kes on esitanud MTA poolt korraldatud erinevates riigihangetes pakkumusi mõlema äriühingu nimel. Üldsõnaline ja pealiskaudne on vaidlustuskomisjoni väide, et OÜ Ferra Capital ei oleks võinud tõendada oma vastavust hanketeate III osa p 2.1 alapunktis 5 sätestatud kvalifitseerimistingimustele samasse kontserni kuuluva teise äriühingu näitajate alusel vastavalt RHS § 41 lg-le 6. Asjakohatu on viide, et hankedokumentide järgi ei saa pakkujaks olla kontsern, sest pakkumuse esitas OÜ Ferra Capital, mitte kontsern. OÜ Ferra Capital on üksnes RHS § 41 lg 6 alusel kasutanud mõningaid kontserni näitajaid enda kvalifitseerimise tingimustele vastavuse tõendamiseks; 2) OÜ Ferra Capital esitas pakkumuses ka konsolideeritud majandusaasta aruande, millest nähtub, et kontserni 2006. a netokäive oli 32 682 372 krooni. Tegemist oli raamatupidamise aastaaruandega, milles kajastuvad emaettevõtja OÜ Ferra Capital ning tütarettevõtjate OÜ Pesumati ja OÜ Madarik finantsnäitajaid. Raamatupidamise seaduse § 27 kohaselt koostatakse konsolideeritud aruanne põhimõttel, mille kohaselt moodustab emaettevõtja tütarettevõtjatega ühtse terviku. Vaidlustuskomisjon ei selgitanud, milline dokument oleks tulnud esitada, et RHS § 41 lg 6 rakendamine olnuks õiguspärane; 3) RHS § 1 kohaselt on riigihangete eesmärk hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning olemasolevate konkurentsitingimuste efektiivne ärakasutamine riigihankel. Selles riigihankes esitasid pakkumused kaks pakkujat. Kui MTA ei oleks andnud OÜ-le Ferra Capital võimalust esitada hanketeate III osa p-s 1.1 nõutud vastutuskindlustuse lepingut või kinnitust selle sõlmimise kohta tagantjärele, oleks jäänud riigihanke eesmärk täitmata. AS Jõgeva Elamu pakkumus ületas riigihanke eeldatava maksumuse, mistõttu ei oleks MTA saanud temaga hankelepingut sõlmida; 4) ebaõige on vaidlustuskomisjoni seisukoht, et AS-lt Jõgeva elamu hanketeate III osa p 2.2 alapunktis 3 märgitud kohalike maksude tasumise tõendi nõudmine ei olnud samaväärne OÜ-lt Ferra Capital hanketeate III osa p-s 1.1 märgitud dokumendi nõudmisega. AS Jõgeva Elamu on hanketeate samas punktis nimetatud riiklike maksude tasumise tõendamise osas selgelt aru saanud, et tal tuleb esitada vastav ametiasutuse tõend, mitte aga lihtsalt tema enda kinnitus. Ka RHS § 38 lg 3 p-st 2 tuleneb, et kohalike maksude tasumist saab kinnitada vaid pädevusega ametiasutuse tõendiga. Seega oli hankija poolt täiendavate dokumentide nõudmine mõlemal juhul samaväärne. 6. Tallinna Ringkonnakohtu 8. oktoobri 2008. a otsusega haldusasjas nr 3-08-983 rahuldati OÜ Ferra Capital apellatsioonkaebus, tühistati vaidlustuskomisjoni otsus ja tehti uus otsus, millega jäeti rahuldamata AS Jõgeva elamu vaidlustus. AS-lt Jõgeva Elamu mõisteti OÜ Ferra Capital kasuks välja riigilõiv 10 000 krooni. Põhjendused olid järgmised: 1) vaidlus on selle üle, kas OÜ Ferra Capital võis esitada pakkumuses oma kvalifikatsiooni tõendamiseks ka OÜ Pesumati kohta käivaid andmeid või mitte. OÜ Ferra Capital kui emaettevõtja ning OÜ Pesumati ja OÜ Madarik kui tütarettevõtjad moodustavad ühtse kontserni. OÜ Ferra Capital ja OÜ Pesumati sõlmisid 2. jaanuaril 2008 koostöölepingu, mille kohaselt osutab OÜ Pesumati korrashoiuteenust OÜ Ferra Capital klientidele. OÜ Ferra Capital 4. aprilli 2008 vastuskirjas MTA-le märgiti, et hankelepingu täitmisel ta allhanget kasutada ei kavatse, sest tegeliku töö teostajatel on töösuhe mõlema ettevõttega. MTA pidas selgitusi piisavaks ja kvalifitseeris pakkuja. RHS § 40 lg 3 kohaselt juhul, kui see on pakkuja kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalik ja asjakohane, võib pakkuja tõendada oma vastavust majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele konkreetse hankelepingu täitmise raames lisaks oma näitajatele ka teise isiku vahendite alusel, kui ta tõendab hankijale vastuvõetavust viisil, et sellel isikul on hankelepingu täitmiseks vajalikud ja hankelepingu esemele vastavad vahendid olemas ja pakkujal on võimalik vajaduse korral selle isiku vastavaid vahendeid hankelepingu täitmiseks kasutada. RHS § 41 lg 6 kohaselt juhul, kui see on pakkuja kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalik ja asjakohane, võib pakkuja tõendada oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele konkreetse hankelepingu täitmise raames lisaks oma näitajatele ka teise isiku näitajate alusel vahendite ja meetmete või spetsialistide osas, sõltumata tema õiguslike suhete iseloomust selle isikuga. Selleks peab ta hankijale vastuvõetaval viisil tõendama, et sellel isikul on vastavad vahendid ja meetmed või spetsialistid olemas ning pakkujal või taotlejal on võimalik neid vajaduse korral hankelepingu täitmiseks kasutada. Nendest sätetest tulenevalt oli OÜ-l Ferra Capital võimalik esitada enda kvalifikatsiooni tõendamiseks ka OÜ Pesumati ja OÜ Madarik kohta käivaid andmeid majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase pädevuse kohta. Kuna OÜ Ferra Capital on OÜ Pesumati 80% osa omanik ja OÜ Madarik 100% osa omanik, siis tuleb OÜ-d Pesumati ja OÜ-d Madarik käsitada pakkujaga seotud ettevõtjatena RHS § 12 lg 7 tähenduses. Nimetatud sätte teisest lausest tulenevalt eeldatakse, et ettevõtjal on teise ettevõtja suhtes valitsev mõju, kui ta omab üle poole teise ettevõtja osakapitalist. Sellest sättest lähtuvalt on seotud ettevõtjaks Riigihangete seaduse tähenduses alati ka äriseadustiku § 6 tunnustele vastava kontserni moodustavad ema- ja tütarettevõtja(d). RHS § 31 lg 7 viimase lause kohaselt ei kohaldata allhanke piiramist allhankele pakkujaga seotud ettevõtjalt. Kuna hankijal ei ole õigust piirata pakkuja poolt hankelepingu täitmist allhanke korras temaga seotud ettevõtjate vahendusel, siis peab pakkujal olema ka võimalik tõendada oma kvalifikatsiooni nõuetekohasust vajaduse korral seotud ettevõtjate näitajate abil. Hankijal on õigus hinnata, kas teisel isikul on vastavad vahendid, meetmed ja spetsialistid olemas ning kas pakkujal on võimalik neid lepingu täitmiseks kasutada. Tegemist on hankija kaalutlusotsusega, mille kohtulik kontroll on piiratud, sest kohus ei saa asuda hankija asemel kõike seda hindama. Kohus kontrollib üksnes hankija poolt menetlus- ja vorminõuetest ning kaalutlusreeglitest kinnipidamist. Kuigi riigihangete komisjoni 9. aprilli 2008 protokollist ja MTA peadirektori 10. aprilli 2008 käskkirjast ei nähtu otseselt põhjendusi, vaid konstateeritakse esitatud dokumentide piisavust ja kvalifikatsiooni vastavust, ei saa sellest teha järeldust, et hankija on teinud kaalutlusvea. Hankija pidas OÜ Ferra Capital selgitusi piisavaks põhjendatult, sest RHS § 12 lg 7 viimase lause kohaselt peab hankija seotud ettevõtjate puhul eeldama emaettevõtja valitsevat mõju tütarettevõtja suhtes. Konkurentsiseaduse § 2 lg 4 kohaselt on valitsev mõju ettevõtja võimalus otseselt või kaudselt mõjutada teist ettevõtjat, mis võib muu hulgas seisneda õiguses oluliselt mõjutada teise ettevõtja juhtorganite otsuseid või kasutada või käsutada teise ettevõtja kogu vara või olulist osa sellest. Seega pidi hankija eeldama, et OÜ-l Ferra Capital on vajaduse korral võimalik kasutada hankelepingu täitmiseks ka OÜ Pesumati vahendeid ja spetsialiste; 2) MTA poolt 25. märtsi 2008 kirjades esitati analoogsed nõuded pakkujatele täiendavate dokumentide esitamiseks. Nõuded olid samasuguse õigusliku tähendusega ja hankija tunnistas õiguspäraselt mõlemad pakkujad kvalifitseerimise tingimustele vastavaks; 3) ringkonnakohus ei nõustunud aga apellandi väitega, et kuna riigihanke komisjoni 9. aprilli 2008 protokollist nähtuvalt ületas AS Jõgeva Elamu pakkumus riigihanke eeldatava maksumuse, siis ei oleks hankijal olnud üldse võimalik temaga hankelepingut sõlmida. RHS § 49 lg 1 p 1 annab hankijale üksnes võimaluse lükata kõik vastavaks tunnistatud pakkumused tagasi, kui need kõik ületavad hankelepingu eeldatava maksumuse, kuid sellest ei tulene hankija kohustust lükata tagasi pakkumus, mis ületab hankelepingu eeldatava maksumuse. Asjakohane ei ole ka apellandi viide, et kuna selles riigihankes esitasid pakkumuse vaid kaks pakkujat, siis neist ühe kõrvaldamise tulemusel jääks täitmata riigihanke eesmärk kasutada hankija rahalisi vahendeid otstarbekalt ja säästlikult ning kasutada efektiivselt ära olemasolevaid konkurentsitingimusi. Puhtmajanduslikest kaalutlustest lähtuvalt hankemenetluse korda eirates ei oleks tagatud näiteks riigihanke läbipaistvus ja kontrollitavus, isikute võrdne kohtlemine ega huvide konflikti vältimine. Menetlusosaliste põhjendused 7. AS Jõgeva Elamu kassatsioonkaebuses palutakse tühistada ringkonnakohtu otsus ja jätta jõusse vaidlustuskomisjoni otsus. Väited on järgmised. 1) RHS § 40 lg-st 3 ei tulene, et riigihanke tingimustes nõutavaid finantsnäitajaid, tehtud töid ja sõlmitud lepinguid võib pakkuja tõendada teise isiku vastavate andmetega. See säte käsitleb hankelepingu täitmiseks vajalike ja teisele isikule kuuluvate vahendite kohta andmete kasutamist kvalifitseerimise tingimustele tõendamisel. Ringkonnakohtu viited RHS § 12 lg-le 7 ja § 31 lg-le 7 ei ole asjakohased. Kvalifitseerimiseks pidi pakkuja enda näitajad vastama hanketeates esitatud tingimustele; 2) ringkonnakohus on pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kontrollimisel ebaõigesti tuginenud RHS § 41 lg-le 6. See säte ei ole vaidluse lahendamisel kohaldatav, kuna asjas puudub vaidlus OÜ Ferra Capital vastavuse üle hanketeate III osa p-s 2.3 sätestatud tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele; 3) kuna ringkonnakohus tuvastas, et MTA peadirektori 10. aprilli 2008. a käskkirjas puuduvad põhjendused, siis oleks pidanud kohus jätma apellatsioonkaebuse rahuldamata ja vaidlustuskomisjoni otsuse muutmata. MTA esitas alles vaidlustusmenetluse käigus põhjendused, kuid põhjenduste hilisem esitamine ei muuda käskkirja tõhusalt kontrollitavaks. Käskkirjas ei ole viidatud RHS § 40 lg-le 3 ja § 41 lg-le 6; 4) asjas ei ole tuvastatud, et hanketeate III osa p-s 1.1 nõutud vastutuskindlustuse lepingu kohta kinnituse esitamata jätmine oleks ebaoluline. Kuna OÜ Ferra Capital pakkumus ei vastanud hanketeates esitatud tingimustele, siis oleks pidanud MTA lükkama tema pakkumuse tagasi; 5) kuna asjas ei vaielda AS Jõgeva Elamu kvalifitseerimise ja tema pakkumuse vastavaks tunnistamise üle, siis ei ole asjassepuutuv ringkonnakohtu käsitlus kohalike maksude tasumise kohta tõendi nõudmisest AS-lt Jõgeva Elamu. 8. MTA kirjalikus vastuses kassatsioonkaebusele ei nõustuta esitatud väidetega ning leitakse, et ringkonnakohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle tühistamiseks puudub alus. Kohtukulud palutakse jätta AS Jõgeva Elamu kanda. Vastuväited on järgmised: 1) OÜ Ferra Capital ei pidanud kvalifitseerimiseks esitama vaid tema enda näitajaid. OÜ Ferra Capital tugines õigesti RHS § 40 lg-le 3 ja seetõttu esitas RHS § 40 lg-s 1 märgitud majandusliku ja finantsseisundi kvalifitseerimise tingimustele vastamise tõendamiseks ka OÜ Pesumati ja OÜ Madarik netokäibe hankelepingutega seotud valdkonnas. OÜ Ferra Capital kasutas RHS § 41 lg 1 p-s 6 märgitud pakkuja õigust ja esitas RHS § 41 lg 1 p-s 2 märgitud tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastamise tõendamiseks osaliselt OÜ Pesumati poolt teostatud vastavate lepingute nimekirja; 2) paljasõnaline on väide, mille kohaselt ei ole ringkonnakohtu otsuse viited RHS § 12 lg-le 7 ja § 31 lg-le 7 asjakohased. OÜ Ferra Capital on OÜ Pesumati 80% osa omanik ja OÜ Madarik 100% osa omanik, mistõttu tuleb viimatinimetatud osaühinguid käsitada pakkujaga seotud ettevõtjatena RHS § 12 lg 7 tähenduses. Emaettevõtja ja tütarettevõtjad moodustavad kontserni ning OÜ Ferra Capital ja OÜ Pesumati vahel oli sõlmitud koostööleping, mille kohaselt osutab OÜ Pesumati kinnisvara korrashoiuteenust OÜ Ferra Capital klientidele. RHS § 31 lg 7 kolmanda lause kohaselt ei kohaldata allhanke piiramist allhankele pakkujaga seotud ettevõtjalt. Kuna hankijal ei ole seadusest tulenevat õigust piirata pakkuja poolt hankelepingu täitmist allhanke korras temaga seotud ettevõtjate vahendusel, siis peab pakkujal olema ka võimalik tõendada oma kvalifikatsiooni nõuetekohasust vajaduse korral seotud ettevõtjate näitajate abil. OÜ Ferra Capital kinnitas MTA-le kirjalikult, et ta hankelepingu täitmisel allhanget kasutada ei kavatse, sest töö teostajatel on töösuhe mõlema ettevõttega ja selgitas veel, et koostööleping oli lisatud kui kontsernisisest võimekust selgitav dokument; 3) vaidlustatud käskkirjas ei pidanudki viitama RHS § 40 lg-le 3 ja § 41 lg-le 6. Nimetatud sätetes sätestatakse vaid pakkuja õigus tugineda enda kvalifikatsiooni vastavuse tõendamisel ka teise isiku näitajatele. Need sätted ei ole hankija poolt pakkujate kvalifitseerimise kohta tehtava käskkirja aluseks. Käskkirja õigusliku alusena märgiti muuhulgas ka RHS § 39 lg 6, mis kohustab hankijat tegema põhjendatud otsuse pakkuja kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta; 4) arusaamatu on väide, et ringkonnakohus jättis analüüsimata MTA poolt OÜ-lt Ferra Capital küsitud vastutuskindlustuse lepingu täiendavat esitamist ja sellega seotud tagajärgi. Ringkonnakohus selgitas, et MTA poolt OÜ-le Ferra Capital ja AS-le Jõgeva Elamu esitatud nõuded dokumentide esitamiseks on analoogsed. Võrdse kohtlemise põhimõtet pole rikutud; 5) väär on väide, et kuna OÜ Ferra Capital pakkumus ei vastanud hanketeates esitatud tingimustele, siis pidanuks hankija selle pakkumuse tagasi lükkama. Kassaator ei ole välja toonud ühtegi asjaolu OÜ Ferra Capital pakkumuse mittevastavuse kohta; 6) avatud hankemenetlusega riigihankes on AS Jõgeva Elamu pakkumus siduv 90 päeva selle esitamisest või pakkumuse edukaks tunnistamisel kuni lepinguliste kohustuste täitmiseni. Seetõttu ei ole AS Jõgeva Elamu pakkumus praegu enam jõus. Tema pakkumus ületab ka hankeplaanis märgitud hankelepingu eeldatavat maksumust. Seetõttu ei ole hankijal võimalik AS Jõgeva Elamu pakkumust edukaks tunnistada. Seepärast võib pidada käesolevat vaidlust perspektiivituks. 9. OÜ Ferra Capital kirjalikus vastuses kassatsioonkaebusele palutakse jätta kassatsioonkaebus rahuldamata, ringkonnakohtu otsus muutmata ja kohtukulud AS Jõgeva Elamu kanda. Ta jääb ringkonnakohtule esitatud kirjalike seisukohtade juurde. Kolleegiumi seisukoht 10. Halduskolleegium leiab, et käesolevas asjas on vajalik anda hinnang sellele, kas Tallinna Ringkonnakohus oli pädev läbi vaatama antud riigihankevaidlust. 11. Käesolevas asjas esitas AS Jõgeva Elamu Maksu- ja Tolliameti peadirektori 10. aprilli 2008. a käskkirja nr 139-P peale vaidlustuse vaidlustuskomisjonile. Kuna OÜ Ferra Capital ei nõustunud vaidlustuskomisjoni 12. mai 2008. a otsusega, siis esitas ta apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule. Kohtule kaebuse esitamisel lähtus ta RHS § 129 lg-st 1. Nimetatud säte oli ringkonnakohtule aluseks kaebuse menetlusse võtmisel. 12. RHS § 129 lg 1 sätestab: «Kaebus vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatakse hankija asukoha järgsele ringkonnakohtule ning selle menetlemisele kohaldatakse halduskohtumenetluse seadustikus apellatsioonkaebuse kohta sätestatut käesolevas peatükis sätestatud erisustega. Halduskohus ei ole esimeses astmes pädev läbi vaatama kaebusi käesoleva seaduse § 117 lõigetes 2 ja 3 nimetatud asjades.» See säte välistab riigihanke kaebuse esitamise halduskohtule kui esimese astme kohtule. 13. Riigikohtu üldkogu hindas RHS § 129 lg 1 vastavust põhiseadusele (PS) ja 8. juuni 2009. a otsusega asjas nr 3-4-1-7-08 tunnistas RHS § 129 lg 1 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks. Üldkogu põhjendas otsust järgmiselt: 1) RHS § 129 lg 1 on vastuolus PS § 149 lg-ga 2, mille kohaselt ringkonnakohtud on teise astme kohtud ning vaatavad apellatsiooni korras läbi esimese astme kohtu lahendeid. RHS § 129 lg 1 kohustab ringkonnakohut vaatama RHS § 117 lg-tes 2 ja 3 nimetatud asjades tõusetunud riigihankevaidlusi läbi esimese kohtuastmena, kuid selline regulatsioon ei ole kooskõlas ringkonnakohtu põhiseadusliku staatusega teise astme kohtuna. Lisaks kohustab see säte vaatama apellatsiooni korras läbi vaidlustuskomisjoni otsuseid. Vaidlustuskomisjon ei ole PS § 149 lg-s 2 nimetatud esimese astme kohus, mille otsuseid ringkonnakohus põhiseaduse kohaselt apellatsiooni korras läbi vaatab. Vaidlustuskomisjon on kohtuväliselt vaidlusi lahendav haldusorgan. Kuigi teatud liiki haldusvaidluste lahendamise kohustuse panemine haldusorganile ei ole põhiseadusega vastuolus, ei ole selline haldusorgan osa PS §-s 148 kirjeldatud kohtusüsteemist. Vaidlustuskomisjoni liikmed on oma otsuste langetamisel sarnaselt kohtunikega sõltumatud ja nende sõltumatuse tagatised kattuvad osaliselt kohtunike omadega (RHS § 119), kuid neid ei saa pidada kohtunikeks PS § 147 tähenduses. Vaidlustuskomisjoni liikmeid ei nimetata ametisse eluaegsetena. Lisaks ei ole nende ametisse nimetamisel tagatud sõltumatus täitevvõimust, nagu see on PS § 150 kohaselt tagatud kohtunike puhul. Vaidlustuskomisjonis toimuv haldusmenetlus ei ole ka menetlusosalistele tagatud menetluslikelt garantiidelt võrreldav kohtumenetlusega; 2) RHS § 129 lg 1 on vastuolus ka PS § 149 lg-ga 1, mis sätestab, et maa- ja linnakohtud ning halduskohtud on esimese astme kohtud. RHS § 129 lg 1 välistab RHS § 117 lg-tes 2 ja 3 nimetatud riigihankeasjades halduskohtusse pöördumise. Riigihankeid puudutavad kohtuasjad algavad seetõttu teise astme kohtust. Halduskohtu välistamine riigihankevaidluste lahendamise menetlusest ei vasta PS § 149 lg-s 1 väljendatud põhimõttele, mille kohaselt kõik kohtuasjad algavad esimese astme kohtust; 3) esimese kohtuastme välistamine riigihankevaidluste lahendamisest on vastuolus ka PS § 146 esimese lausega koostoimes PS §-ga 4. PS § 146 esimese lause kohaselt mõistab õigust ainult kohus. PS §-s 4 on väljendatud võimude lahususe ja tasakaalustatuse põhimõte. Niisuguse seaduse vastuvõtmine, millega halduskohus välistatakse kindlate kohtuasjade lahendamiselt selliselt, et halduskohtu asemel asub neid vaidlusi lahendama haldusorgan, tähendab sisuliselt kohtuvõimu pädevuse kitsendamist; 4) üldkogu otsus ei mõjuta hankija tegevuse vaidlustamist kohustuslikus kohtueelses menetluses vaidlustuskomisjonis ega vaidlustuskomisjoni otsuse peale kohtusse pöördumise regulatsiooni, mis on sätestatud RHS § 129 lg-tes 2, 3 ja 4; 5) RHS § 129 lg 1 vastuolu tõttu põhiseadusega ei olnud ringkonnakohtul pädevust vaadata läbi vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust. Seetõttu ei olnud ka pädevust esitada seda kaebust sisuliselt lahendades põhiseaduslikkuse järelevalve taotlust. Niisuguses olukorras ei saa üldkogu Tallinna Ringkonnakohtu otsuses põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistatud ja kohaldamata jäetud sätete osas põhiseaduslikkuse järelevalve taotlust läbi vaadata. 14. Kuna Riigikohtu üldkogu otsusest tulenevalt ei olnud Tallinna Ringkonnakohtul pädevust läbi vaadata vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust, siis tuleb Tallinna Ringkonnakohtu 8. oktoobri 2008. a otsus haldusasjas nr 3-08-983 tühistada ja saata OÜ Ferra Capital (apellatsioon)kaebus lahendamiseks Tallinna Halduskohtule. 15. AS Jõgeva Elamu kassatsioonkaebus tuleb rahuldada osaliselt. Kautsjon kuulub tagastamisele. Kuna kaebus saadetakse lahendamiseks esimese astme kohtule, siis ei vaata halduskolleegium läbi menetluskulude väljamõistmise taotlust. Tõnu ANTON Indrek KOOLMEISTER Harri SALMANN