Riigikohtu Halduskolleegium — 3-3-1-13-09 Riigikohtu halduskolleegiumi 9. juuni 2009. a kohtuotsus OÜ Sherman, Skanska EMV AS ja Insenerehituse AS vaidlustuses Kaitseministeeriumi riigihankes ""Väljaõppe ja administratiivstruktuuriüksuse Mereväebaas" kaide nr 3 ja 4 renoveerimine Miinisadama territooriumil, asukohaga Tallinna linn, Tööstuse tn 54 a" (registreerimisnumber 107055) AS Merko Ehitus kvalifitseerimise, tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamise nõudes — RT III, 30, 226

RIIGIKOHTU HALDUSKOLLEEGIUMI KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number 3-3-1-13-09 Otsuse kuupäev 9. juuni 2009 Kohtukoosseis Eesistuja Tõnu Anton, liikmed Jüri Põld ja Harri Salmann Kohtuasi OÜ Sherman, Skanska EMV AS ja Insenerehituse AS vaidlustus Kaitseministeeriumi riigihankes ««Väljaõppe ja administratiivstruktuuriüksuse Mereväebaas» kaide nr 3 ja 4 renoveerimine Miinisadama territooriumil, asukohaga Tallinna linn, Tööstuse tn 54a» (registreerimisnumber 107055) AS Merko Ehitus kvalifitseerimise, tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamise nõudes Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Ringkonnakohtu 27. novembri 2008. a otsus haldusasjas nr 3-08-2177 Menetluse alus Riigikohtus Skanska EMV AS, OÜ Astlanda Ehitus (endine OÜ Sherman) ja Insenerehituse AS kassatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus Resolutsioon 1. Rahuldada Skanska EMV AS, OÜ Astlanda Ehitus (endine OÜ Sherman) ja Insenerehituse AS kassatsioonkaebus. 2. Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu 27. novembri 2008. a otsus haldusasjas nr 3-08-2177 ja saata AS Merko Ehitus ja Kaitseministeeriumi kaebused lahendamiseks Tallinna Halduskohtule. 3. Tagastada kautsjon. Asjaolud ja menetluse käik 1. AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) asutati AS Merko Ehitus (registrikood 10068022) jagunemisel, mis jõustus registrikandega 1. augustil 2008. Jagunemine viidi läbi äriseadustiku (ÄS) § 434 lg 4 kohaselt eraldumise teel uue äriühingu asutamisega. Jaguneva äriühingu ärinimeks sai AS Järvevana ja loodud äriühingu nimeks sai AS Merko Ehitus (registrikood 11520257). 2. Kaitseministeerium korraldas avatud hankemenetlusega riigihanke registreerimisnumbriga 107 055 ««Väljaõppe ja administratiivstruktuuriüksuse Mereväebaas» kaide nr 3 ja 4 renoveerimine Miinisadama territooriumil, asukohaga Tallinna linn, Tööstuse tn 54 a». Pakkumuste esitamise tähtajaks oli 5. august 2008. Hanketeate III osa p 2.2 (majanduslik- ja finantsseisund) kohaselt pidi pakkuja netokäive ehitustegevusest viimase kolme majandusaasta jooksul olema keskmiselt vähemalt 200 miljonit krooni aastas. Hanketeate III osa p 2.3 (tehniline- ja kutsealane pädevus) kohaselt oli kvalifitseerimiseks vajalik ära näidata pakkuja varasem kogemus – pakkuja pidi esitama viimase viie aasta jooksul rajatud vähemalt kolm vesi- või sadamaehituslikku objekti, igaüks maksumusega üle 20 miljoni krooni. Hanketeate III osa p 2.3 alap 3 kohaselt pidi pakkuja omama tegevusluba või registreeringut majandustegevuse registris. Riigihankel osalemiseks esitas teiste hulgas pakkumuse AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) ning ühise pakkumuse OÜ Sherman, Skanska EMV AS ja Insenerehituse AS. 3. Kaitseministeeriumi kantsleri 18. septembri 2008. a käskkirja nr 36 p-de 1 ja 2 kohaselt otsustati AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) kvalifitseerida ja tema pakkumus tunnistada vastavaks. Kaitseministri 29. septembri 2008. a käskkirjaga nr 170 otsustati tunnistada AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) pakkumus edukaks. 4. Ühispakkujad OÜ Sherman, Skanska EMV AS ja Insenerehituse AS esitasid nimetatud käskkirjade peale vaidlustuse Riigihangete Ameti juures asuvale vaidlustuskomisjonile (vaidlustuskomisjon), taotledes AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) kvalifitseerimise, tema pakkumuse vastavaks tunnistamise ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamist. Vaidlustuse kohaselt oli pakkumuste esitamise tähtajaks 5. august 2008, AS-l Merko Ehitus oli nõutav registreering majandustegevuse registris alles 6. augustil 2008, kuid registreering peab olema pakkumuse esitamise hetkeks. Merko Ehituse AS-i tuleb vaadelda kui uut äriühingut, kellel puudus varasem majandustegevus ja kes ei saa seetõttu täita hankija nõudeid, mis seonduvad majandustegevuse ajalooga. AS Järvevana majandustegevuse ajaloole ei võimalda AS-l Merko Ehitus tugineda TsÜS § 26 lg 2 ja § 66. AS-l Merko Ehitus puudub varasem majandustegevus, tal ei saa olla täidetud hanketeate III osa p-de 2.2 ja 2.3 nõuded. AS-l Merko Ehitus nõutav netokäive puudus, ta ei saanud teha nõutavaid töid, sest ta kanti äriregistrisse alles 1. augustil 2008. Kuna ta kvalifitseeriti seadusevastaselt, siis ei saa tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused olla seaduslikud. 5. Vaidlustuskomisjoni 27. oktoobri 2008. a otsusega nr 130-08/107055 vaidlustus rahuldati ning Kaitseministeeriumi kantsleri 18. septembri 2008. a käskkirja nr 36 punktid 1 ja 2 ning kaitseministri 29. septembri 2008. a käskkiri nr 170 tunnistati kehtetuks. Põhjendused olid järgmised: 1) vaidlustuskomisjon ei nõustunud vaidlustajaga selles, et nõutav majandustegevuse registri registreering peab olemas olema pakkumuse esitamisel ja ei nõustutud ka sellega, et registreering on vajalik vaid siis, kui hankelepingut hakatakse reaalselt täitma. Kui hankelepingu järgi sooritatavaks tegevuseks on kehtestatud erinõuded, siis peavad need olema täidetud kvalifikatsiooni kontrollimise ajal. Riigihangete seadus (RHS) ei sätesta ajahetke, millal hankija peab kontrollima pakkujate või taotlejate vastavust RHS § 41 lg 3 alusele. Riigihangete seadusest ei tulene hankijale nõuet kontrollida pakkuja või taotleja kohustusliku registreeringu olemasolu pakkumuse esitamisel. Majandustegevuse registri registreeringu nõue ei saa tuleneda hanketeatest ega hankedokumentidest. Seega peab hankija registreeringu olemasolu kontrollima pakkuja või taotleja kvalifikatsiooni kontrollimise raames. Hankija kontrollis kõigi pakkujate, sh ka kolmanda isiku kvalifikatsiooni ajavahemikul 6. kuni 13. august 2008. Kolmandal isikul oli majandustegevuse registri registreering selle kontrollimise ajal olemas ja hankija otsus tema kvalifitseerimise kohta ei ole selles osas vastuolus riigihangete seadusega; 2) RHS § 39 lg 1 paneb hankijale kohustuse kontrollida pakkuja või taotleja majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust hanketeates seatud kvalifitseerimise tingimustele. AS Merko Ehitus (registrikood 10068022) jagunemine on toimunud eraldumise teel. Omandav ühing on saanud ärinimeks Merko Ehitus, talle on jagunev ühing üle andnud kogu oma vara ja ettevõtte, v.a jagunemiskava lisas 3 toodud vara ja kohustused. Vaidlustuskomisjon ei nõustunud sellega, et AS Merko Ehitus on AS Järvevana õigusjärglane. Jagunemislepinguga vara saamine ei tähenda üldõigusjärglust, vaid pigem eriõigusjärglust. Ettevõtte üleminekul ei ole samuti tegemist üldõigusjärglusega, sest ettevõtte üleandja ei lõpe ja jääb vastuvõtjaga koos võlaõigusseaduse § 183 lg 1 alusel solidaarselt vastutust kandma. Kolmas isik on loodud äriühingu jagunemisel eraldumise teel ja seda reguleerib äriseadustik. Jagunemislepingust tulenevalt saab oma netokäibele ja töökogemustele tugineda AS Järvevana, mitte aga AS Merko Ehitus (registrikood 11520257). Kuna tema kvalifitseerimine ei ole kooskõlas riigihangete seadusega, siis ei saa tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused, millele ei eelne õiguspärast pakkuja kvalifitseerimise otsust, olla kooskõlas Riigihangete seadusega. 6. AS Merko Ehitus ja Kaitseministeerium esitasid vaidlustuskomisjoni otsuse peale kaebused Tallinna Ringkonnakohtule. AS Merko Ehitus esitas ka esialgse õiguskaitse taotluse. Ringkonnakohtu 10. novembri 2008. a määrusega esialgse õiguskaitse taotlus rahuldati ja peatati hankemenetluse läbiviimise kohtumenetluse ajaks, v.a RHS §-s 45 nimetatud menetlustoimingute tegemine. AS Merko Ehitus kaebuses paluti vaidlustuskomisjoni otsus tühistada ja jätta vaidlustus rahuldamata. Väited olid järgmised: 1) ebaõige on vaidlustuskomisjoni seisukoht, et antud jagunemisel on tegemist eriõigusjärglusega. Tegemist on üldõigusjärglusega. Õige on vaidlustuskomisjoni seisukoht, et õigus viidata varasemale kogemusele ja käibele on õigus, mida võib eraldi tehinguga üle anda. Ebaõige on aga seisukoht, et antud juhul ei ole seda õigust justkui üle antud, sest jagunemiskavas ei ole selle kohta eraldi viidet. Ebaõige on ka arusaam kvalifikatsiooni tähendusest ja selle vastavuse kontrollimisest. Tehnilist ja kutsealast ning majanduslikku ja finantsilist suutlikkust iseloomustavate näitajate puhul ei ole tegemist üleantava varaga, vaid statistiliste näitajatega. Juriidiline isik teostab majandustegevust majandusüksuse kaudu ja see on terviklikult toimiv varakogum. Sinna on kogunenud oskusteave ja tema tegevusest tulenevad rahavood moodustavad ettevõtlusega seotud käibe. Need on näitajad, mis iseloomustavad majandusüksuse tegevuse tulemusi minevikus. Riigihankes tuleb lähtuda kvalifikatsiooni eesmärgist ja tuleb analüüsida sisuliselt, kas pakkuja on suuteline täitma hankelepingut ning kas selle tõestamiseks ja oma suutlikkuse iseloomustamiseks esitatud viited varasemale käibele on asjakohased. Kontrollida tuleb, kas esitatud näitajaid iseloomustavad seda majandusüksust, kes hankelepingut täidab. Jagunemine viidi läbi läbipaistvalt ja selgelt – majandustegevusega seotud vara läks kogumis üle õigusjärglasele AS-le Merko Ehitus (registrikoood 11520257). Kogu majandusüksus koos kõigi töötajate, oskusteabe ja varaga läks üle temale. Kvalifikatsiooni kontrollimisel tuleb lähtuda sellest, et AS-l Merko Ehitus kui õigusjärglasel kogu majandustegevusega seotud vara osas on ainsana õigus tugineda nendele näitajatele. Kaitseministeeriumi kaebuses paluti ringkonnakohtu otsus tühistada ja teha uus otsus, millega jäetaks vaidlustus rahuldamata. Vaidlustuskomisjon rikkus menetlusnorme, kuna jättis tähelepanuta hankija ja kolmanda isiku enamuse vastuväiteid, ning kohaldas vääralt materiaalõigust. Pakkujate kvalifitseerimisel ei saa tõmmata piiri üld- ja eriõigusjärgluse vahel selliselt, nagu tegi seda vaidlustuskomisjon. On võimalik, et ka üldõigusjärgluse korras viiakse jagunemine läbi nii, et konkreetse hankemenetluse jaoks olulised näitajad õigusjärglasele üle ei kandu. Kuid samas on võimalik, et ettevõte loovutatakse eriõigusjärgluse korral nii, et mingi osa õiguseellase tegevusest läheb täielikult üle õigusjärglasele ning koos sellega lähevad üle ka riigihanke seisukohalt olulised näitajad. Kuna vaidlustuskomisjon lähtus formaalsest käsitlusest, on otsus väär. Antud juhul on tegemist üldõigusjärglusega, kuid lõppkokkuvõttes on oluline siiski see, et käesoleval hetkel on kogu endise AS Merko Ehitus ettevõtlus läinud üle uuele AS-le Merko Ehitus ning AS Järvevana pole võimeline tegema hanketöid. 7. Tallinna Ringkonnakohtu 27. novembri 2008. a otsusega haldusasjas nr 3-08-2177 rahuldati AS Merko Ehitus ja Kaitseministeeriumi kaebused, tühistati vaidlustuskomisjoni otsus ning tehti uus otsus, millega jäeti OÜ Sherman, SkanskaEMV AS ja Insenerehituse AS vaidlustus rahuldamata. Põhjendused olid järgmised: Käesolevas vaidluses ei ole määravaks küsimus, kas jagunemisel eraldumise teel toimub õiguste ja kohustuste üleminek eri- või üldõigusjärgluse korras. Riigihangete kontekstis on see antud juhul ebaoluline. Pigem on tegemist eriõigusjärglusega, kuid see ei tähenda automaatselt AS Merko Ehitus kvalifitseerimise ebaõigsust. RHS § 39 lg 1 kohaselt peab hankija kontrollima, kas pakkuja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Kvalifitseerimise tingimuste sätestamise eesmärgiks on tagada, et hankemenetluses osalejad on võimelised hankelepinguga võetavaid kohustusi täitma. Vastava eesmärgiga kooskõlas on ka sellise pakkuja kvalifitseerimine, kes on nõutava pädevuse omandanud eraldumise teel. Hinnates AS Merko Ehitus (registreerimiskood 10068022) jagunemiskava, on ilmne, et AS Merko Ehitus (registreerimiskood 11520257) omab nõutavat pädevust hankeobjekti ehitamiseks. Jagunemiskava p 5.1 kohaselt anti omandavale ühingule üle kogu vara ja ettevõte, sh kõik sinna kuuluvad asjad, õigused ja kohustused, v.a lisas 3 loetletud. Lisas 3 nimetatu ei ole aga puutumuses võimalike riigihangetega. Riigihangete puhul ei ole oluline küsimus, kas jaguneva ühingu käivet saab formaalõiguslikult üle kanda omandavale ühingule, millal omandav ühing registreeriti käibemaksukohuslaseks, millal tehti kanded majandustegevuse registrisse ja kuidas kogu protsessi raamatupidamislikult käsitleda. Peamine on kontrollida, kas omandaval äriühingul on jagunemise tulemusel olemas vajalik majanduslik suutlikus. AS-l Merko Ehitus (registreerimiskood 11520257) on olemas majanduslik suutlikkus. Kuigi formaalselt on õige väita, et omandav ühing omandas teatud vara või kanti mingitesse registritesse konkreetsel kuupäeval, siis faktiliselt olulisi muudatusi jagunemisjärgselt ei toimunud. Põhjendamatu on hanketeate III osa p 2.2 kitsalt grammatiline tõlgendamine, arvestamata kvalifitseerimisnõuete kehtestamise eesmärke. Hanketeate tõlgendamine kooskõlas ringkonnakohtu käsitlusega ei lähe vastuollu RHS §-s 1 nimetatud eesmärkidega. Vaidlustajate väited ebavõrdse kohtlemise osas on üldsõnalised ja konkretiseerimata. Eeltoodu kehtib ka AS Merko Ehitus (registreerimiskood 11520257) vastavuse kohta Hanketeate III osa p-s 2.3 nimetatud tingimustele. Menetlusosaliste põhjendused 8. Skanska EMV AS, Insenerehituse AS ja OÜ Astlanda Ehitus (endise ärinimega OÜ Sherman) esitasid kassatsioonkaebuse, paludes tühistada ringkonnakohtu otsus täies ulatuses ja jätta jõusse vaidlustuskomisjoni otsus. Väited on järgmised: TsÜS § 26 lg 2 kohaselt tekib eraõigusliku juriidilise isiku õigusvõime seadusega ettenähtud registrisse kandmisest. ÄS § 2 lg 3 kohaselt tekib äriühingu õigusvõime äriregistrisse kandmisest. AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) kanti äriregistrisse 1. augustil 2008. Järelikult ei saa tal olla enne seda majanduskäivet. Juriidiliste õiguste ja kohustuste ülevõtmisega ei kaasne äriühingu majanduskäibe teket enne äriühingu äriregistrisse kandmist. Jagunemislepingust ei tulene varasema netokäibe üleandmist vastloodavale äriühingule. Uus AS Merko Ehitus registreeriti majandustegevuse registris alles 6. augusti 2008 ja seetõttu ei saa ta omada varasemat majanduskäivet ning ehituskogemust. Ringkonnakohus ei hinnanud ühte põhiväidet, et uue AS Merko Ehitus näol on tegemist alles 1. augustil 2008 õigusvõime omandanud juriidilise isikuga, kes registreeriti majandustegevuse registris alles 6. augustil 2008. Otsusest ei nähtu, millisest õigusaktist tuleneb väide, et tal on varasem kolmeaastane majanduskäive ja viieaastane ehituskogemus vesiehituslike tööde, sadamate rekonstrueerimis- ja ehitustööde osas. AS Merko Ehitus ei ole ka ühispakkuja. Ta ei tugine pakkumuse esitamisel vana AS Merko Ehitus (praegune AS Järvevana) näitajatele, vaid üldõigusjärglusele. Põhjendamatu on ringkonnakohtu alahindav suhtumine riigihankemenetluses kehtivate vorminõuete suhtes ja tuginemine vaid majanduslikule suutlikkusele. RHS § 50 lg 1 kohaselt on hankija kohustatud arvestama ainult hanketeates sätestatud pakkumuste hindamise kriteeriume. Tugineda tuleb RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetele, eelkõige riigihanke läbipaistvuse, kontrollitavuse ja võrdse kohtlemise põhimõtetele. AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) ei vastanud hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. 9. Kaitseministeeriumi kirjalikus vastuses kassatsioonkaebusele leitakse, et kaebus on põhjendamatu ja tuleb jätta rahuldamata. Vastustaja nõustub ringkonnakohtuga, et üld- ja eriõigusjärgluse küsimus ei oma antud asja lahendamisel otsest tähtsust. Ta on siiski jätkuval seisukohal, et antud juhtumil on jagunemisel tegemist üldõigusjärglusega. Jagunemisel tekkinud uus AS Merko Ehitus saab riigihankemenetluses tugineda jaguneva ühingu käibele ja tehtud tööde nimekirjale. Vaidlust ei ole selles, et kogu vara, mis tagas nõutud tööde teostamise ja käibe saavutamise, on jagunemisega üle läinud uuele AS-le Merko Ehitus. Kassaatorid ei ole esitanud sellele sisulisi vastuväiteid. Vastuväited on formaalsed – uuel AS-l Merko Ehitus on uus registrikood ja ta kanti äriregistrisse alles vahetult enne pakkumuste esitamist. Määravaks on siiski sisuline kriteerium. Ka Euroopa Kohtu praktika lähtub põhimõttest, et pakkuja kvalifitseerimisel tuleb hinnata tema tehnilist ja finantsvõimekust sisuliselt, mitte formaalselt. Antud juhtumil tegi uus AS Merko Ehitus soodsaima pakkumise. Lisaks käesolevale on toimunud veel mitu riigihankemenetlust, kus AS Merko Ehitus on teinud samuti soodsaima pakkumuse. Riigihangete eesmärgiks (RHS § 1) on avaliku sektori vahendite otstarbekas ja säästlik kasutamine ning olemasolevate konkurentsitingimuste efektiivne kasutamine. Mis puudutab majandustegevuse registreeringut, siis vaidlustuskomisjon leidis, et uuel AS Merko Ehitus oli nõutav majandustegevuse registri registreering õigel ajal olemas. Kassaatorid, vastustaja ja kolmas isik ei vaidlustanud seda seisukohta ringkonnakohtus ja seetõttu ei saa see küsimus olla enam menetluse esemeks. 10. AS Merko Ehitus kirjalikus vastuses leitakse, et kassatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata. Rekonstrueerimine ei mõjutanud AS-le Merko Ehitus terviklikult üleläinud majandusüksuse suutlikkust. Jagunemisel ei läinud kaduma aastatega kogunenud oskusteave. Varasem raamatupidamisaruandlus kajastab käivet, mis tulenes tervikuna AS-le Merko Ehitus üleläinud majandusüksuse tegevusest. Jagunemiskande hetkest on AS-l Merko Ehitus täielik õigus tugineda vastavatele jagunemiseelsetele näitajatele riigihankel kvalifitseerumiseks. Ta vastab riigihanke kvalifitseerimistingimustele. Kolleegiumi seisukoht 11. Halduskolleegium leiab, et käesolevas asjas on vajalik anda hinnang sellele, kas Tallinna Ringkonnakohus oli pädev läbi vaatama antud riigihankevaidlust. 12. Käesolevas asjas esitasid ühispakkujad OÜ Sherman, Skanska EMV AS ja Insenerehituse AS Kaitseministeeriumi kantsleri 18. septembri 2008. a käskkirja nr 36 peale vaidlustuse vaidlustuskomisjonile. Kuna AS Merko Ehitus ja Kaitseministeerium ei nõustunud vaidlustuskomisjoni 27. oktoobri 2008. a otsusega, siis esitasid nad kaebuse Tallinna Ringkonnakohtule. Kohtule kaebuse esitamisel lähtusid nad RHS § 129 lg-st 1. Nimetatud säte oli ringkonnakohtule aluseks kaebuse menetlusse võtmisel. 13. RHS §129 lg 1 sätestab: «Kaebus vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatakse hankija asukoha järgsele ringkonnakohtule ning selle menetlemisele kohaldatakse halduskohtumenetluse seadustikus apellatsioonkaebuse kohta sätestatut käesolevas peatükis sätestatud erisustega. Halduskohus ei ole esimeses astmes pädev läbi vaatama kaebusi käesoleva seaduse § 117 lõigetes 2 ja 3 nimetatud asjades.» See säte välistab riigihanke asjades kaebuse esitamise halduskohtule kui esimese astme kohtule. 14. Riigikohtu üldkogu hindas RHS § 129 lg 1 vastavust põhiseadusele ja 8. juuni 2009. a otsusega asjas nr 3-4-1-7-08 tunnistas RHS § 129 lg 1 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks. Üldkogu põhjendas otsust järgmiselt: 1) RHS § 129 lg 1 on vastuolus PS § 149 lg-ga 2, mille kohaselt ringkonnakohtud on teise astme kohtud ning vaatavad apellatsiooni korras läbi esimese astme kohtu lahendeid. RHS § 129 lg 1 kohustab ringkonnakohut vaatama RHS § 117 lg-tes 2 ja 3 nimetatud asjades tõusetunud riigihankevaidlusi läbi esimese kohtuastmena, kuid selline regulatsioon ei ole kooskõlas ringkonnakohtu põhiseadusliku staatusega teise astme kohtuna. Lisaks kohustab see säte vaatama apellatsiooni korras läbi vaidlustuskomisjoni otsuseid. Vaidlustuskomisjon ei ole PS § 149 lg-s 2 nimetatud esimese astme kohus, mille otsuseid ringkonnakohus Põhiseaduse kohaselt apellatsiooni korras läbi vaatab. Vaidlustuskomisjon on kohtuväliselt vaidlusi lahendav haldusorgan. Kuigi teatud liiki haldusvaidluste lahendamise kohustuse panemine haldusorganile ei ole põhiseadusega vastuolus, ei ole selline haldusorgan osa PS §-s 148 kirjeldatud kohtusüsteemist. Vaidlustuskomisjoni liikmed on oma otsuste langetamisel sarnaselt kohtunikega sõltumatud ja nende sõltumatuse tagatised kattuvad osaliselt kohtunike omadega (RHS § 119), kuid neid ei saa pidada kohtunikeks PS § 147 tähenduses. Vaidlustuskomisjoni liikmeid ei nimetata ametisse eluaegsetena. Lisaks ei ole nende ametisse nimetamisel tagatud sõltumatus täitevvõimust, nagu see on PS § 150 kohaselt tagatud kohtunike puhul. Vaidlustuskomisjonis toimuv haldusmenetlus ei ole ka menetlusosalistele tagatud menetluslikelt garantiidelt võrreldav kohtumenetlusega; 2) RHS § 129 lg 1 on vastuolus ka PS § 149 lg-ga 1, mis sätestab, et maa- ja linnakohtud ning halduskohtud on esimese astme kohtud. RHS § 129 lg 1 välistab RHS § 117 lg-tes 2 ja 3 nimetatud riigihankeasjades halduskohtusse pöördumise. Riigihankeid puudutavad kohtuasjad algavad seetõttu teise astme kohtust. Halduskohtu välistamine riigihankevaidluste lahendamise menetlusest ei vasta PS § 149 lg-s 1 väljendatud põhimõttele, mille kohaselt kõik kohtuasjad algavad esimese astme kohtust; 3) esimese kohtuastme välistamine riigihankevaidluste lahendamisest on vastuolus ka PS § 146 esimese lausega koostoimes PS §-ga 4. PS § 146 esimese lause kohaselt mõistab õigust ainult kohus. PS §-s 4 on väljendatud võimude lahususe ja tasakaalustatuse põhimõte. Niisuguse seaduse vastuvõtmine, millega halduskohus välistatakse kindlate kohtuasjade lahendamiselt selliselt, et halduskohtu asemel asub neid vaidlusi lahendama haldusorgan, tähendab sisuliselt kohtuvõimu pädevuse kitsendamist; 4) üldkogu otsus ei mõjuta hankija tegevuse vaidlustamist kohustuslikus kohtueelses menetluses vaidlustuskomisjonis ega vaidlustuskomisjoni otsuse peale kohtusse pöördumise regulatsiooni, mis on sätestatud RHS § 129 lg-tes 2, 3 ja 4.; 5) RHS § 129 lg 1 vastuolu tõttu põhiseadusega ei olnud ringkonnakohtul pädevust vaadata läbi vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust. Seetõttu ei olnud tal ka pädevust esitada seda kaebust sisuliselt lahendades põhiseaduslikkuse järelevalve taotlust. Niisuguses olukorras ei saa üldkogu Tallinna Ringkonnakohtu otsuses põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistatud ja kohaldamata jäetud sätete osas põhiseaduslikkuse järelevalve taotlust läbi vaadata. 15. Kuna Riigikohtu üldkogu viidatud otsusest tulenevalt ei olnud Tallinna Ringkonnakohtul pädevust läbi vaadata vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust, siis tuleb Tallinna Ringkonnakohtu 27. novembri 2008. a otsus haldusasjas nr 3-08-2177 tühistada ning saata AS Merko Ehitus ja Kaitseministeeriumi kaebused lahendamiseks Tallinna Halduskohtule. 16. Skanska EMV AS, OÜ Astlanda Ehitus (endine OÜ Sherman) ja Insenerehituse AS kassatsioonkaebus tuleb rahuldada osaliselt. Kautsjon kuulub tagastamisele. Kuna kaebused saadetakse lahendamiseks esimese astme kohtule, siis ei vaata halduskolleegium läbi menetluskulude väljamõistmise taotlusi. Tõnu ANTON Jüri PÕLD Harri SALMANN