Ombygning af hotel til ferielejligheder var selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse uden dagpengeret

Ombygning af hotel til ferielejligheder var selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse uden dagpengeret

Resumé

Et medlem, der boede på Fyn, havde sammen med en partner erhvervet en hotelejendom på Jyllands vestkyst med henblik på ombygning til lejligheder.

Medlemmets arbejdsopgaver i forbindelse med ombygningsprojektet var kontakt med offentlige myndigheder, håndværksmestre og andre.

Medlemmet beskrev sig selv som ”tovholder” på projektet.

Medlemmet havde ved starten anslået sit tidsforbrug ved projektet til mellem 10 og 20 timer om ugen.

A-kassen vurderede, at der var tale om selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse med dagpengeret.

Arbejdsdirektoratet og Arbejdsmarkedets Ankenævn fandt derimod, at der var tale om bibeskæftigelse uden dagpengeret, fordi medlemmet ikke havde sandsynliggjort, at han til enhver tid kunne udføre arbejdet med bibeskæftigelsen uden for normal arbejdstid.

Ankenævnet lagde blandt andet vægt på bibeskæftigelsens art og omfang, herunder at medlemmet som ”tovholder” blandt andet stod for kontakten til håndværksmestre og offentlige myndigheder, deriblandt møder på byggepladsen, og at medlemmet i løbet af projektets første ni måneder havde arbejdet på fuld tid i virksomheden i ca. 40 hverdage.

Arbejdsmarkedets Ankenævn har behandlet Deres klage på møde den 20. september 2007.

Ankenævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

Deres drift af selvstændig virksomhed i perioden fra den 15. januar til den 19. september 2004 var bibeskæftigelse uden dagpengeret.

De anses for ophørt mere end midlertidigt med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse den 29. juni 2005.

Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 29. september 2006 om drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, dog med en mindre ændring for så vidt angår påbegyndelsestidspunktet, og ændrer direktoratets afgørelse om ophør med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

B E G R U N D E L S E

Drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse i perioden januar - september 2004

Ankenævnet har lagt til grund

Ankenævnet har endvidere lagt til grund, at De ikke har gjort indsigelse mod, at a-kassen og direktoratet har vurderet, at der var tale om drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse i relation til reglerne om arbejdsløshedsforsikring.

Det er en betingelse for at være dagpengeberettiget samtidig med drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, at medlemmet over for a-kassen sandsynliggør, at arbejdet med virksomheden til enhver tid kan udføres uden for normal arbejdstid.

Denne vurdering skal ske på grundlag af den samlede beskæftigelse i virksomheden, medmindre en del af arbejdet udføres af ansat arbejdskraft eller ægtefælle/medejere, og der er fast arbejdsdeling.

Det er ankenævnets opfattelse, at der efter de foreliggende oplysninger om virksomhedens art og omfang, herunder virksomhedens tilrettelæggelse og Deres arbejdsfunktioner, ikke foreligger den fornødne sandsynlighed for, at De til enhver tid ville kunne udføre arbejdet med virksomheden uden for normal arbejdstid.

Ankenævnet har i den forbindelse lagt vægt på Deres oplysninger om, at De deltog i et projekt med udvikling og salg af Y til lejligheder, og at De var tovholder på projektet, hvilket blandt andet betød, at De stod for kontakt til håndværksmestre og offentlige myndigheder, herunder byggemøder på byggepladsen.

Ankenævnet har endvidere lagt vægt på de oplysninger om bibeskæftigelsens omfang, som De har oplyst på dagpengekortene for perioden fra 15. januar - 19. september 2004.

Det fremgår heraf blandt andet, at De ca. 40 hverdage i perioden arbejdede mellem syv og otte timer, det vil sige svarende til fuld tid.

Hertil kommer, at De ifølge Deres kørselsregnskab i perioden 15. januar -14. september 2004 har kørt fra (medlemmets adresse) til (Hotel Y´s adresse) i alt ca. 47 gange.

Formålet med kørslen var blandt andet arbejdsdage, opfølgningsmøder, møder med håndværkere samt ledelsesmøde.

Disse omstændigheder medfører efter ankenævnets vurdering, at Deres arbejde i forbindelse med opgaven som tovholder på det i sagen omhandlede projekt med omdannelse af Hotel Y til lejligheder ikke til enhver tid ville kunne udføres uden for normal arbejdstid.

Ankenævnet er opmærksom på, at De har oplyst, at kontakten til håndværksmestrene kunne ske efter normal arbejdstid, at kontakten til myndighederne næsten udelukkende foregik via mail og breve, og at de få møder på byggepladsen, som De ikke umiddelbart kunne flytte til efter normal arbejdstid, ville kunne klares ved, at De sendte en af håndværksmestrene som stedfortræder.

Ankenævnet finder imidlertid ikke, at disse omstændigheder i sig selv er tilstrækkelige til at sandsynliggøre, at De til enhver tid i perioden 15. januar - 19. september 2004 kunne udføre Deres beskæftigelse med virksomheden uden for normal arbejdstid.

Det er således ankenævnets opfattelse, at der må have været en vis form for personlig og/eller telefonisk kontakt til myndigheder i og med Deres oplysning om, at kontakten næsten udelukkende - det vil altså sige ikke kun - foregik via mail og breve.

Hertil kommer, at det i et så forholdsvis omfattende projekt ikke er udelukket, at der kan opstå behov for, at håndværksmestre og andre i et vist omfang kan komme i kontakt med den projektansvarlige - tovholderen - inden for normal arbejdstid.

Ankenævnet finder således ikke grundlag for at ændre direktoratets vurdering af, at Deres bibeskæftigelse med drift af den selvstændige virksomhed X ApS var bibeskæftigelse uden dagpengeret.

Ankenævnet finder dog ikke grundlag for at antage, at De er påbegyndt driften af virksomheden på et tidligere tidspunkt end den 15. januar 2004, hvor anpartsselskabet blev stiftet og fra hvilket tidspunkt De påførte timer vedrørende drift af selvstændig virksomhed på Deres dagpengekort.

De havde derfor ikke ret til de dagpenge, som De fik udbetalt i perioden 15. januar -19. september 2004.

A-kassen har i brev af 16. februar 2007 til direktoratet opgjort det fejludbetalte dagpengebeløb vedrørende perioden januar-september 2004 til brutto kr. 77.468 kr.

A-kassen har påtaget sig ansvaret for beløbet.

Det betyder, at De ikke skal betale de fejludbetalte dagpenge tilbage til a-kassen.

Ophør med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse den 29. juni 2005

Ankenævnet har lagt til grund

For så vidt angår Deres beskæftigelse i forbindelse med udlejningsejendommen har De på blanketten med supplerende oplysninger om drift af selvstændig virksomhed, som a-kassen modtog i september 2005, oplyst at De var beskæftiget i forbindelse med udlejningen i én time om ugen, og at Deres arbejdsopgaver bestod i at skovle sne 3-4 gange om vinteren samt sprøjte med Round-Up 3-4 gange om sommeren.

På det oplysningsskema vedrørende udlejningsejendommen, som a-kassen modtog i november 2005, har De derimod anslået, at De bruger ca. fem timer om året i forbindelse med udlejningsejendommen.

De har i klagen forklaret de forskellige oplysninger om omfanget af Deres beskæftigelse i forbindelse med udlejningsvirksomheden med, at lejeren havde opsagt lejemålet i oktober 2005, det vil sige efter at De havde estimeret Deres tidsforbrug ved viceværtsforpligtelsen ved lejemålet til en time om ugen.

De ville i forhold til den lejekontrakt, som De forventede at indgå med den nye lejer, ikke have nogen viceværtsforpligtelse.

Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, der er ledigt.

En selvstændig erhvervsdrivende anses først for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt.

Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden er endeligt lukket eller overdraget.

Ankenævnet finder efter en konkret vurdering, at De kan anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden X ApS, efter salget af virksomheden den 29. juni 2005.

Ankenævnet finder ikke, at det forhold at De efter salget af virksomheden fortsat ejer en udlejningsejendom med ét lejemål i sig selv kan medføre, at De ikke kan anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden.

Ankenævnet er således opmærksom på, at formålet med X ApS var at drive handel og investering, herunder investering i fast ejendom, og De i en periode ejede udlejningsejendommen via anpartsselskabet, således at udlejningsejendommen derfor som udgangspunkt må anses for at have været en del af Deres hovedbeskæftigelse.

Ankenævnet finder imidlertid på grundlag af en konkret vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger ikke grundlag for at fastslå, at udlejningsejendommen har været en så væsentlig og integreret del af Deres hovedbeskæftigelse, at De ikke kan anses for endeligt ophørt med det personlige arbejde i virksomheden, så længe De fortsat ejer udlejningsejendommen.

Ankenævnet har i den forbindelse blandt andet lagt vægt på, at uanset at formålet med Deres selskab var at drive handel og investering med blandt andet fast ejendom, så bestod aktiviteterne i virksomheden efter det oplyste stort set udelukkende i projektet med omdannelse af Hotel Y til lejligheder.

Hertil kommer, at en udlejningsejendom med et enkelt lejemål efter praksis uden videre ville være blevet betragtet som formueforvaltning for Dem, hvis De alene havde haft denne ejendom og ikke havde været engageret i anden form for handel med fast ejendom.

Ankenævnet har endvidere lagt vægt på Deres forklaring om, at udlejningsejendommen blev købt som en passiv pensionsopsparing, der skulle passe sig selv, og at grunden til, at De købte ejendommen gennem anpartsselskabet, var for ikke at belaste Deres privatøkonomi.

R E G L E R

Ankenævnet henviser til

O P L Y S N I N G E R N E I S A G E N

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra Arbejdsdirektoratet.

………

Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003

§ 57.

Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b.

Dagpenge kan ikke udbetales for ledighedsperioder, hvor medlemmet er berettiget til en dagpengegodtgørelse fra arbejdsgiveren, jf. § 84, medmindre andet følger af regler fastsat af direktøren for Arbejdsdirektoratet i medfør af § 84, stk. 11.

.........

Stk. 3.

En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt.

Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet.

……..

§ 58.

Efter forhandling med Beskæftigelsesrådet kan direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætte regler om

………

……..

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens (nu Arbejdsdirektoratets) bekendtgørelse nr. 1146 af 20. december 1995

Dagpengeret

§ 2.

Dagpengeretten for et medlem, der udøver selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, er betinget af, at medlemmet over for kassen sandsynliggør, at arbejdet med virksomheden til enhver tid kan udføres uden for normal arbejdstid.

Medlemmet skal give kassen oplysninger om bl.a.

Stk. 2.

Vurderingen efter stk. 1 skal ske på grundlag af den samlede beskæftigelse i virksomheden, medmindre en del af arbejdet udføres af ansat arbejdskraft eller ægtefælle/medejere, og der er fast arbejdsdeling.

Stk. 3.

Dagpengeretten er endvidere betinget af, at medlemmet står til rådighed for arbejdsmarkedet i normalt omfang som fuldtids- eller deltidsforsikret, jf. direktoratets bekendtgørelse om rådighed og selvforskyldt ledighed.

……....

Stk. 5.

Medlemmet skal meddele kassen, hvis der sker ændringer i virksomhedens drift og/eller omfang.

Fra 1. marts 2004 fremgik reglerne om bibeskæftigelse af følgende bekendtgørelse

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 73 af 9. februar 2004 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse

Dagpengeret

§ 2.

Retten til dagpenge er betinget af, at medlemmet kan sandsynliggøre, at bibeskæftigelsen til enhver tid kan udføres uden for normal arbejdstid.

Medlemmet skal bl.a. oplyse a-kassen om

Stk. 2.

Vurderingen efter stk. 1 skal ske på grundlag af alt arbejdet i virksomheden.

Det gælder dog ikke, hvis en del af arbejdet udføres af ansat arbejdskraft, ægtefælle eller medejere, og der er aftalt fast deling af arbejdet.

Stk. 3.

Retten til dagpenge er også betinget af, at medlemmet står til rådighed for arbejdsmarkedet i det omfang, der gælder for medlemmet.

Der henvises til bekendtgørelse om rådighed.

…….

Stk. 5.

Medlemmet skal give a-kassen besked, hvis der sker ændringer i virksomhedens drift eller omfang.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

Ophør af selvstændig virksomhed

§ 2.

Det personlige arbejde anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet opfylder en af betingelserne i §§ 3-16.

Medlemmet skal være afmeldt offentlige registre som selvstændig erhvervsdrivende, medmindre det godtgøres, at registreringen ikke skyldes fortsat udøvelse af selvstændig virksomhed.

Overdragelse eller lukning

§ 3.

Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

Stk. 2.

Et medlem kan anses for ophørt fra et tidligere tidspunkt end den endelige overdragelse eller lukning, hvis medlemmet dokumenterer at være afskåret fra fortsat at drive virksomheden.

………

–

at De den 15. januar 2004 begyndte drift af selvstændig virksomhed med anpartsselskabet X ApS, som De ejede 100%

–

at virksomhedens branche var handel og investering, herunder investering i fast ejendom

–

at De via anpartsselskabet sammen med en partner erhvervede Hotel Y med henblik på at omdanne hotellet til lejligheder

–

at De fungerede som tovholder i forbindelse med projektet, og at Deres arbejdsopgaver var kontakt med offentlige myndigheder, kontakt med håndværksmestre samt kontakt med finansierings- og samarbejdspartnere i øvrigt

–

at De i forbindelse med påbegyndelsen af virksomheden anslog, at De ville arbejde 10-20 timer om ugen i virksomheden

–

at De erklærede, at De betragtede virksomheden som bibeskæftigelse, og at den til enhver tid om nødvendigt kunne udøves udelukkende uden for normal arbejdstid.

–

at Deres drift af den selvstændige virksomhed X ApS fra den 20. september 2004 overgik til at være hovedbeskæftigelse for Dem

–

at De den 22. september 2005 meldte Dem ledig efter ophør med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

–

at virksomheden lukkede/blev overdraget den 29. juni 2005, hvilket også var Deres sidste arbejdsdag i virksomheden

–

at det fremgår af overdragelsesaftale underskrevet den 29. juni 2005, at De overdrog anpartsselskabet X ApS til Z, og at De samtidig udtrådte af direktionen

–

at De i forbindelse med at De meldte Dem ledig oplyste, at De ejede en udlejningsejendom med ét erhvervslejemål

–

at De havde ejet udlejningsejendommen siden den 1. januar 2005

–

at De tidligere havde ejet udlejningsejendommen via X ApS, men at De nu ejede ejendommen personligt.

–

§ 57, stk. 1 og stk. 3 samt § 58, stk. 1, nr. 2a) i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 874 af 11. september 2005

–

§ 2, stk. 1-3 i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelser nr. 1146 af 20. december 1995 og nr. 73 af 9. februar 2004 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse

–

§ 3, stk. 1 i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

2)

retten til dagpenge for et medlem,

a)

som under ledighed har bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed, eller

a)

arten og omfanget af virksomheden,

b)

ansat arbejdskraft,

c)

medlemmets egen og eventuel ægtefælles/medejers arbejdsindsats, og eventuel fast arbejdsdeling ægtefællerne/medejerne imellem, og

d)

virksomhedens omsætning og indtjening.

1)

Arten og omfanget af virksomheden.

2)

Ansat arbejdskraft.

3)

Egen og eventuel ægtefælles eller medejers arbejdsindsats.

Herunder om der er aftale om fast deling af arbejdet mellem ægtefæller eller medejere.

4)

Virksomhedens omsætning og indtjening.