Uagtsomhed, svig, feriedagpenge, overarbejde, afspadsering, tilbagebetaling, karantæne

Uagtsomhed, svig, feriedagpenge, overarbejde, afspadsering, tilbagebetaling, karantæne

Resumé

A-kassen blev opmærksom på, at der i ugerne 22-24 og 30-32/04 var udbetalt for meget i feriedagpenge.

Det fremgik af medlemmets lønsedler, at han ikke var blevet trukket i løn for den afholdte ferie.

Medlemmet forklarede, at han havde haft den ordning med arbejdsgiveren, at han opsparede feriedage gennem overarbejde.

Hvis han ikke havde haft denne aftale ville han være blevet trukket i løn.

Arbejdsgiveren oplyste, at han afholdt ferie som erstatning for ydet overarbejde, der havde således ikke været anledning til at fratrække hans afholdte ferie i hans løn.

Medlemmet havde på skemaet for ansøgning om feriedagpenge svaret nej til spørgsmålet, om han fik løn eller andre ydelser under ferien.

Ankenævnet fandt, at medlemmet havde modtaget feriedagpengene med urette, samt at han skulle have en effektiv karantæne for svig.

For at være berettiget til feriedagpenge er det en betingelse, at man holder ferie.

Ankenævnet fandt, at det forhold, at medlemmet i ovennævnte uger holdt fri uden at blive trukket i løn på grund af tidligere ydet overarbejde, måtte betragtes som afspadsering.

Afspadsering er ikke ferie.

Han havde således ikke holdt ferie i disse uger.

Endvidere kan man ikke modtage både feriedagpenge og løn for samme periode.

Ankenævnet var opmærksom på, at det forhold, at medlemmet kunne holde fri, det vil sige afspadsere, beroede på, at han tidligere havde arbejdet et antal timer ud over de timer, som han var aflønnet for.

Afspadsering var således arbejdsgiverens aflønning for det det ekstra arbejde.

Ankenævnet lagde vægt på, at medlemmet – efter aftale med sin arbejdsgiver – havde holdt fri uden at blive trukket i lønnen som erstatning for ydet overarbejde.

Han modtog således løn for de samme dage, som han holdt fri.

Ankenævnet fandt endvidere, at medlemmet skulle have en effektiv karantæne for svig, idet han måtte have været vidende om, at man ikke kan modtage løn for samme dage, hvor han modtager feriedagpenge.

Ankenævnet lagde vægt på, at det fremgår af vejledningen om ansøgning af feriedagpenge, at hvis man får løn eller andre ydelser for de dage, som man oplyser som feriedage, skal det udbetalte beløb tilbagebetales.

Ankenævnet lagde endvidere vægt på, at han på ansøgningsskemaet havde svaret nej til spørgsmålet om han fik løn eller andre ydelser under ferien.

Det måtte således have stået ham klart, at han ved at undlade at oplyse om lønudbetalingerne på ansøgningsskemaet fik a-kassen til at udbetale ydelser, som han ikke var berettiget til.

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 6. september 2007.

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

De har med urette modtaget feriedagpenge i perioderne fra den 26. maj 2004 til 11. juli 2004 og fra den 21. juli 2004 til den 6. august 2004.

De skal have en effektiv karantæne på 306 timer for svig.

Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 30. juni 2006.

B E G R U N D E L S E

Ankenævnet har lagt til grund, at

–

De har fået udbetalt feriedagpenge for perioderne fra den 26. maj 2004 til 11. juni 2004 og fra den 21. juli 2004 til 6. august 2004,

–

De ville have dagpengeret i tilfælde af ledighed og havde afholdt Deres optjente ferie efter ferieloven,

–

De ikke blev trukket i løn for ovennævnte perioder, hvor De holdt fri,

–

Deres arbejdsgiver den 8. november 2005 har oplyst, at De i ferieåret 2004 afholdt ferie som erstatning for ydet overarbejde.

Der havde således ikke været anledning til at fratrække Deres afholdte ferie i Deres løn,

–

De har oplyst, at hvis De ikke havde denne aftale med arbejdsgiveren ville De være blevet trukket i løn,

–

De i ansøgningsskemaet har svaret nej til spørgsmålet, om De fik løn eller andre ydelser under ferien,

–

det fremgår af vejledningen til ansøgningen om feriedagpenge, at hvis De får løn eller andre ydelse for de dage, som De oplyser som feriedage, skal det udbetalte beløb tilbagebetales,

–

det fremgår af vejledningen, at De skriver under på tro og love, samt erklærer, at De har læst vejledningen, og

–

direktoratet, da De ikke har klaget over a-kassens afgørelse vedrørende vedr. tilbagebetalingsbeløbets størrelse, har lagt a-kassens afgørelse herom til grund.

Ret til feriedagpenge

Ankenævnet finder, at feriedagpenge udbetalt i perioderne fra den 26. maj 2004 til 11. juli 2004 og fra den 21. juli 2004 til den 6. august 2004 er udbetalt med urette.

For at være berettiget til feriedagpenge er det en betingelse, at man holder ferie.

Ankenævnet finder, at det forhold, at De i perioderne fra den 26. maj 2004 til 11. juli 2004 og fra den 21. juli 2004 til den 6. august 2004 holdt fri uden at blive trukket i løn på grund af tidligere ydet overarbejde, må betragtes som afspadsering.

Ferie nævnt i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. og i bekendtgørelse om feriedagpenge relaterer sig til ferie, som anført i ferieloven.

Reglerne om feriedagpenge har tilknytning til reglerne i ferieloven, idet feriedagpengereglerne giver et medlem, som for eksempel på grund af ledighed ikke har optjent ret til ferie med økonomisk dækning i de i ferieloven anførte 25 dage pr. år en mulighed for at få udbetalt feriedagpenge for de resterende feriedage op til de 25 dage.

Ved modtagelse af feriedagpenge følges de almindelige regler i ferieloven med hensyn til afholdelsen af ferien.

Afspadsering er ikke ferie.

De har således ikke holdt ferie i de pågældende perioder.

Endvidere kan man ikke modtage både feriedagpenge og løn for den samme periode.

Ankenævnet er opmærksom på, at det forhold, at De kunne holde fri, det vil sige afspadsere, beroede på, at De tidligere havde arbejdet et antal timer ud over de timer, som De var aflønnet for.

Afspadsering var således arbejdsgiverens aflønning for det ekstra arbejde.

Ankenævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at De i ovennævnte perioder – efter aftale med Deres tidligere arbejdsgiver - har holdt fri uden at blive trukket i lønnen som erstatning for ydet overarbejde.

De modtog således løn for de samme dage, som De holdt fri.

Karantæne

Ankenævnet finder endvidere, at De skal have en effektiv karantæne på 306 timer for svig.

idet De måtte have været vidende om, at man ikke kan modtage løn for samme dage, hvor man modtager feriedagpenge.

Ankenævnet lægger vægt på, at det fremgår af vejledningen om ansøgning om feriedagpenge, at hvis De får løn eller andre ydelser for de dage, som De oplyser som feriedage, skal det udbetalte beløb tilbagebetales.

Ankenævnet har endvidere lagt vægt på, at De i ansøgningsskemaet har svaret nej til spørgsmålet om De fik løn eller andre ydelser under ferien.

Det måtte således have stået Dem klart, at De ved at undlade at oplyse om lønudbetalingerne på ansøgningsskemaet fik a-kassen til at udbetale ydelser, som De ikke var berettiget til.

De har bl.a. anført, at De er opmærksom på, at aftalen med arbejdsgiveren ikke er et ligefrem og almindeligt arrangement, men at De går ud fra, at man er enig i, at det ikke skal komme Dem til skade, at arrangementet har været sådan.

Dette forhold kan efter nævnets opfattelse ikke føre til et andet resultat.

Nævnet skal hertil bemærke, at nævnet er enig i, at der ikke er tale om et almindeligt arrangement.

De burde derfor have rettet henvendelse til a-kassen med henblik på vejledning om, hvordan De skulle besvare spørgsmålene i ansøgningsskemaet.

R E G L E R

Ankenævnet henviser til

–

§§ 75 h, og 87, stk. 1 i lov om arbejdsløshedsforsikring mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003,

–

§ 3 i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 480 af 10. juni 2003 om feriedagpenge, og

–

§ 3 i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 470 af 4. juni 2003 om sanktion til medlemmer af en arbejdsløshedskasse.

B E M Æ R K N I N G E R T I L D E R E S K L A G E

De har i Deres klage anført, at De principalt mener, at De har været i god tro eller i en undskyldelig vildfarelse med hensyn til Deres ret til at oppebære feriedagpenge, og at dette er dokumenteret med udtalelsen fra Deres tidligere arbejdsgiver.

Baggrunden for aftalen var, at Deres arbejdsgiver ellers skulle have udbetalt løn for Deres overarbejde.

Subsidiært er det Deres opfattelse, at Arbejdsdirektoratets afgørelse er helt ude af proportioner, i hvert fald med hensyn til karantæneperioden.

De finder, at sanktionen ikke er proportionel og adækvat med overtrædelsen.

Endvidere har De klaget over sagsbehandlingstiden i Arbejdsdirektoratet, samt over at de basale regler om kontradiktion ikke har været overholdt, idet De ikke mente, at De havde haft lejlighed til at afgive en udtalelse inden der blev truffet afgørelse i sagen.

Ankenævnet skal bemærke, at karantænen for svig efter reglerne beregnes ved at omregne tilbagebetalingsbeløbet til timer.

Det sker ved at dividere beløbet med den omregningssats, der gælder på konstateringstidspunktet.

Medlemmet skal herefter have en karantæne på 3,5 gange det beregnede timetal.

Omregningssatsen på konstateringstidspunktet var 168,85 kr. pr. time.

Endvidere skal ankenævnet bemærke, at ankenævnet fra Beskæftigelsesministeriet har fået oplyst, at ministeriet har behandlet Deres klage over Arbejdsdirektoratets sagsbehandlingstid.

Vedrørende spørgsmålet om manglende partshøring skal ankenævnet bemærke, at det fremgår af forvaltningslovens § 19, at kan en part ikke antages at være bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af bestemte oplysninger vedrørende faktiske omstændigheder, må der ikke træffes afgørelse, før myndigheden har gjort parten bekendt med oplysningerne og givet denne lejlighed til at fremkomme med en udtalelse.

Ankenævnet finder, at der ikke er indhentet nye oplysninger eller i øvrigt ikke forelå oplysninger, som De måtte antages ikke at være bekendt med, hvorfor De ikke skulle have været partshørt inden direktoratet traf afgørelse.

Efter gennemgang af sagen vurderer Arbejdsdirektoratet ud fra de foreliggende oplysninger, at sanktionen skal skærpes fra uagtsomhed til svig, hvorfor direktoratet den 20. marts 2006 meddelte, at De ville få en afgørelse inden for ca. 4 uger, hvor direktoratet forventede at skærpe a-kassens afgørelse (agterskrivelse).

Arbejdsdirektoratet oplyste ligeledes, hvad der indgik i vurderingen, samt at De, hvis De havde bemærkninger til sagen, skulle sende disse inden 14 dage.

Direktoratet kunne efter denne frist afgøre sagen, selv om Deres bemærkninger ikke var modtaget.

De bemærkede den 9. april 2006 bl.a., at for så vidt angik spørgsmålet om at fremkomme med bemærkninger kunne De vanskeligt se, at det skulle gøre nogen forskel, afgørelsen var jo truffet.

De stillede spørgsmålet ved det korrekte i, at De ikke blev givet lejlighed til at fremkomme med en udtalelse før afgørelsen blev truffet.

Ankenævnet finder, at direktoratet burde have besvaret Deres henvendelse og dermed have fået Dem ud af Deres vildfarelse om forståelsen af agterskrivelsen førend direktoratet den 30. juni 2006 traf afgørelse.

Ankenævnet finder imidlertid, at De efterfølgende har haft lejlighed til at udtale Dem om sagen inden ankenævnets afgørelse, dels har De i anken nærmere udtalt Dem vedrørende hele sagen, dels har ankenævnet ved bekræftelsen af sagen bemærket, at hvis De havde bemærkninger til sagen, bad man Dem om at fremsende disse til nævnet.

Ankenævnet har ikke modtaget yderligere bemærkninger fra Dem.

Ankenævnet henviser i øvrigt til ovenstående begrundelse.

O P L Y S N I N G E R N E I S A G E N

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra direktoratet.

På ankenævnets vegne

e kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til

xxx

Arbejdsdirektoratet

Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003

§ 75h

Stk. 4.

Retten til feriedagpenge er betinget af, at medlemmet på ferietidspunktet

……

Stk. 7.

Nærmere regler om feriedagpenge, herunder om beregning af feriedagpengeretten, feriedagpengenes størrelse, lediges underretning til Arbejdsformidlingen om tidspunktet for feriens afholdelse og kommunernes medvirken efter stk. 2, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet.

Endvidere fastsætter beskæftigelsesministeren efter forhandling med undervisningsministeren regler om indberetning til arbejdsløshedskasserne fra de myndigheder, der varetager udbetalingen af voksenuddannelsesstøtten.

§ 87.

Har et medlem gjort sig skyldig i svig eller forsøg på svig over for kassen, kan direktøren for Arbejdsdirektoratet bestemme, at medlemmet skal gennemgå en effektiv karantæne på højst 962 timer.

Hvis beløbet, der er udbetalt eller søgt udbetalt med urette, højst svarer til 5 gange dagpengenes højeste beløb for en uge, jf. § 47, træffer arbejdsløshedskassen dog afgø relse.

Er medlemmet tidligere pålagt en sanktion for svig, kan direktøren bestemme, at pågældende slettes som medlem af kassen, hvis den seneste forseelse er begået mindre end 5 år efter den første administrative afgørelse i den tidligere sag.

Et medlem, som slettes af kassen, kan genoptages som nyt medlem.

Stk. 2.

Har et medlem gjort sig skyldig i anden forseelse over for kassen,

Stk. 8.

Direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætter efter forhandling med Beskæftigelsesrådet nærmere regler om anvendelse af stk. 1-7.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 480 af 10. juni 2003 om feriedagpenge

§ 3.

Under ferien skal man opfylde de samme betingelser for at få dagpenge, som hvis man var ledig, jf. dog § 4.

Man skal dog ikke stå til rådighed, jf. lovens § 62.

Stk. 2.

Man skal desuden

Stk. 3.

Hvis man er ansat i udlandet for en udenlandsk arbejdsgiver, kan man ikke få feriedagpenge.

Stk. 4.

Uanset stk. 1, kan man få feriedagpenge, hvis man deltager i et forløb på en højskole el.lign., hvis forløbet ikke på forhånd er fastsat til at vare længere end ferien.

Forløbet må ikke være begyndt før ferien.

Stk. 5.

Hvis man bliver syg eller frihedsberøvet under ferien, har man stadig ret til feriedagpenge.

Det gælder dog kun, hvis man ikke før ferien vidste, at man ville blive syg eller frihedsberøvet.

Stk. 6.

Man kan ikke få både feriedagpenge og løn eller indtægter, der træder i stedet for løn, for den samme ferie, jf. dog § 13, stk. 1 og 2, og § 15.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 470 af 4. juni 2003 om sanktion til medlemmer af en arbejdsløshedskasse

§ 3.

Sanktionen ved svig og uagtsomhed er en effektiv karantæne bortset fra gentagelsestilfælde, jf. § 6.

Stk. 2.

En effektiv karantæne betyder, at retten til ydelser, bortset fra VEU-godtgørelse og feriedagpenge, falder bort for et antal timer, hvor medlemmet ellers ville have ret til ydelser fra a-kassen.

Stk. 3.

En effektiv karantæne træder i kraft fra konstateringstidspunktet.

Stk. 4.

Er en karantæne ikke udstået senest 2 år efter, den er trådt i kraft, bortfalder den.

Stk. 5.

Er et medlem pålagt flere karantæner i medfør af §§ 5 og 7, skal den karantæne, der forældes først, afvikles først.

En karantæne efter §§ 5 og 7 kan ikke afvikles i perioder, hvor et medlem afvikler karantæne fastsat efter lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. (loven) § 63, stk. 5, § 68, stk. 5, eller § 78, stk. 6.

1)

er i et arbejdsforhold som lønmodtager eller er ledigt,

2)

ville have dagpengeret i tilfælde af ledighed og

3)

har afholdt sin optjente ferie med feriegodtgørelse eller løn.

1)

holde ferie,

2)

have optjent ret til feriedagpenge, jf. kapitel 2,

3)

have holdt den betalte ferie, man har ret til efter ferieloven, jf. dog § 13, og

4)

have bopæl i Danmark.

Svig

§ 5.

Et medlem, der har begået svig, skal have en effektiv karantæne.

Karantænen kan højst være på 962 timer.

Stk. 2.

Karantænen beregnes ved at omregne tilbagebetalingsbeløbet til timer.

Det sker ved at dividere beløbet med den omregningssats, der gælder på konstateringstidspunktet.

Medlemmet skal herefter have en effektiv karantæne på 3,5 gange det beregnede timetal, dog mindst 37 timer.

Karantænen rundes op til nærmeste hele tal.

Stk. 3.

Et medlem, der har forsøgt at begå svig, skal have en effektiv karantæne på 37 timer.

Stk. 4.

Et medlem, der har begået svig ved komplot eller dokumentfalsk, skal have en effektiv karantæne på 962 timer.

Stk. 5.

Hvis der er objektivt konstaterbare forhold, der kan betragtes som formildende omstændigheder, skal en karantæne efter stk. 1-4 sættes ned med 1/3.

Den nedsatte karantæne rundes op til nærmeste hele tal.

Det er en betingelse, at medlemmet har betalt gælden tilbage eller har indgået et skriftligt, frivilligt forlig om at betale gælden tilbage.