Aktionærlån

Aktionærlån

Advokat A har for K A/S ved skrivelse af 20. august 1998 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 6. august 1998 har lagt til grund, at bestemmelsen i aktieselskabslovens § 115 a ikke omfatter udenlandske moderselskaber, og har pålagt selskabet straks at inddrive et udlån til moderselskabet, jf. lovens § 115, stk. 1.

Sagens omstændigheder

Ved skrivelse af 6. august 1998 til K A/S meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bl.a. følgende

"I henhold til årsregnskabslovens § 63 c, stk. 1, skal Erhvervs- og Selskabsstyrelsen foretage en stikprøvevis udtagelse og undersøgelse af modtagne årsregnskaber mv. med henblik på at konstatere eventuelle åbenbare overtrædelser af årsregnskabslovgivningen, selskabslovgivningen eller bogføringslovgivningen.

Ovennævnte årsregnskab er omfattet af stikprøveudtagningen, og styrelsens gennemgang har givet anledning til følgende bemærkninger.

Lån i strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 1.

Det fremgår af årsregnskabets note 12, at selskabet har et tilgodehavende hos sit engelske moderselskab på tkr. 17.441, hvoraf tkr. 17.393 vedrører et udlån.

I henhold til aktieselskabslovens § 115, stk. 1, må et selskab ikke yde lån til aktionærer i selskabet.

Undtagelsesbestemmelsen i aktieselskabslovens § 115a, stk. 1, hvoraf det fremgår, at § 115, stk. 1 ikke finder anvendelse på lån til et moderselskab, gælder efter styrelsens opfattelse alene udlån til danske moderselskaber. § 115a, stk. 1 kan således ikke anvendes for så vidt angår udlån til udenlandske moderselskaber.

Som selskabets ansvarlige ledelse, er det Deres pligt at søge lånet incl. lovpligtige renter inddrevet straks, og at dokumentere dette overfor styrelsen, jf. årsregnskabslovens § 63 c, stk. 2, samt aktieselskabslovens § 115, stk. 4."

I klageskrivelsen af 20. august 1998 til ankenævnet anførte klageren bl.a.

"Det er klagers opfattelse, at § 115 a også finder anvendelse i forholdet mellem et dansk datter- og et engelsk moderselskab som i det foreliggende tilfælde.

Der gøres af klager gældende, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens fortolkning ikke har støtte i aktieselskabsloven, herunder i sammenhængen mellem § 115 og § 115 a.

Endvidere gøres det gældende, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse udgør en hindring for den frie etableringsret i EU og således ikke kan opretholdes."

Efter klagerens begæring og med Erhvervs- og Selskabsstyrelsens tiltrædelse tillagde ankenævnet ved skrivelse af 8. september 1998 klagen opsættende virkning, jf. § 6 i loven om Erhvervsankenævnet.

Ved skrivelse af 18. september 1998 afgav Erhvervs- og Selskabsstyrelsen en udtalelse, hvori man henviste til styrelsens notat af 31. oktober 1997, der er sålydende

"Notat om Koncerninterne lån - udenlandske moderselskaber.

1. Indledning

Erhvervsministeriet, departementet, har anmodet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om en udtalelse på baggrund af en henvendelse fra Finansrådet og Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, som foreslår en ændring af aktieselskabslovens § 115a - om lån til moderselskaber -, således at der gives adgang for hér i landet registrerede datterselskaber til at yde lån til deres eventuelle, udenlandske moderselskab.

2. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens fortolkning af aktionærlånsbestemmelserne og nuværende praksis

Det er styrelsens opfattelse og årelange praksis, at et udlån fra et dansk datterselskab til et udenlandsk "moderselskab" vil være omfattet af aktionærlånsbestemmelserne i aktieselskabslovens § 115. Et udenlandsk moderselskab er ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen i aktieselskabslovens § 115a, idet et udenlandsk moderselskab hverken er stiftet eller som moderselskab reguleret på grundlag af dansk ret, og derfor ikke umiddelbart kan anses som et aktieselskab i aktieselskabslovens forstand, herunder som et moderselskab i henseende til bestemmelsen i § 115a. Styrelsen har udover jurisdiktionsmæssige betragtninger også lagt vægt på, at nogle af de udenlandske selskabsformer kan være væsentligt anderledes organiseret end danske aktieselskaber.

På nuværende tidspunkt foreligger der desuden ikke retsakter vedrørende anerkendelse af selskaber i EU i henhold til traktatens art. 220. Styrelsen finder, at den manglende harmonisering af koncernbegrebet på EU-plan (jf. pkt. 3.2) betyder, at styrelsen ikke skal anerkende udenlandske selskaber, der ikke er stiftet i overensstemmelse med aktieselskabslovens regler, som selskaber, der har pligter og rettigheder i henhold til aktieselskabsloven.

Styrelsen finder, at fortolkningen af aktieselskabslovens § 115a ikke er i strid med EU-rettens etableringsregler, idet art. 52 alene vedrører etableringsretten og ikke spørgsmålet om selskabers finansieringsmuligheder (jf. pkt. 3.1). Samtidig er regulering af aktionærlån et område, hvor en harmonisering endnu ikke har fundet sted. Dog er forbudet mod finansiering af aktieerhvervelser i selskabet direktivbestemt, jf. art 23 (1) i 2. selskabsdirektiv. Styrelsen er derfor af den opfattelse, at det ikke vil være i strid med art. 52, jf. art. 58, at udelukke udenlandske moderselskaber fra § 115a's anvendelsesområde - ikke mindst i betragtning af at væsentlige beskyttelseshensyn gør sig gældende, herunder til det danske selskabs kreditorer (jf. pkt. 4).

Reguleringen af området er samtidig vidt forskellig på europæisk plan. En kort gennemgang af reguleringen i Norge, Sverige, Tyskland og England tegner således et billede af et område, hvor det er uklart (England dog undtaget), i hvilket omfang man tillader aktionærlån til udenlandske moderselskaber (jf. pkt. 5).

Finansrådet og Foreningen for Statsautoriserede Revisorer har peget på en række forhold, som efter deres opfattelse taler for en lovændring på området, herunder mulighederne for optimering af "koncernens" totale likviditet. (Foreningerne beskriver ikke, hvorledes "den grænseoverskridende koncern" skal defineres og afgrænses).

Det er styrelsens opfattelse, at en eventuel lovændring på området - hvorefter muligheden for koncernlån udstrækkes til moderselskaber i andre EU/EØS-lande - ikke er tilrådelig på grund af den manglende harmonisering både indenfor og udenfor EU af såvel aktionærlånsforhold som den materielle koncernret. En lovændring vil indebære en betydelig og sandsynlig risiko for omgåelse af det danske forbud mod aktionærlån i aktieselskabslovens § 115, stk. 1, i forhold til lande, som ikke har et forbud mod lån til aktionærer, herunder aktionærer som er fysiske personer.

Enhver kontrol af de danske regler vil på grund af omgåelsesmulighederne samtidig blive illusorisk, idet en effektiv kontrol må kræve, at man kan følge transaktionerne, herunder i landet, hvor det udenlandske moderselskab er hjemmehørende.

En ændring vil derfor medføre, at der - på et tidspunkt hvor selskabstømning er i fokus - åbnes op for en vidtgående og sandsynligvis attraktiv adgang til at tømme selskaber uden at det umiddelbart kan påvises, om det er sket i strid med dansk lovgivning iøvrigt.

Risikoen for kreditorerne, herunder de offentlige, i "datterselskabet" vil derfor alt andet lige blive forøget væsentligt. Samtidig er mulighederne for kreditorerne for at gøre et krav gældende overfor det udenlandske "moderselskab" eller dets aktionærer i tilfælde af sammenbrud i datterselskabet begrænsede som følge af, at der ikke er gennemført en fælles materiel koncernret. Et egentligt hæftelses-gennembrud i forhold til moderselskabet eller dets aktionærer må anses for endog teoretisk tvivlsomt.

Det bemærkes, at styrelsen tidligere i konkrete sager har truffet afgørelse i overensstemmelse med den hidtidige praksis i forhold til koncerninterne lån til udenlandske moderselskaber. Disse afgørelser blev imidlertid ikke indbragt for Erhvervsankenævn eller domstolene.

3. Etableringsreglerne og harmonisering af koncernretten

3.1. Etableringsreglerne

EØF-traktatens art. 52 forbyder diskriminatoriske restriktioner, som hindrer, at andre medlemsstaters borgere kan etablere erhvervsvirksomhed på samme betingelser, som medlemsstaternes egne borgere. Det følger af traktatens art. 58, at juridiske personer (selskaber) er omfattet af den frie etableringsret i traktatens art 52. Udenlandske selskaber kan således frit etablere sig i Danmark. Når et selskab ønsker at etablere sig i Danmark, bliver det stiftet på grundlag af aktieselskabsloven. Derefter har selskabet de rettigheder og pligter, der følger af aktieselskabsloven.

Efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse vedrører art. 52 imidlertid selve etableringsretten - dvs. adgangen til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt lede og oprette virksomheder, agenturer, filialer eller datterselskaber - og eksempelvis ikke spørgsmål om et selskabs finansieringsmuligheder.

Erik Werlauff og Karsten Engsig Sørensen m.fl. har modsat givet udtryk for, at det er i strid med etableringsreglerne at udelukke udenlandske moderselskaber også i forhold til bestemmelsen i § 115a.

Werlauff har i "Koncernretten", p. 106, til støtte for sin opfattelse fremhævet en række afgørelser fra EF-domstolen, hvor domstolen konsekvent har tilsidesat enhver forskelsbehandling af udenlandske selskaber i forhold til nationale selskaber. Styrelsen finder dog anledning til at fremhæve, at dommene i det væsentligste vedrører skattemæssige forhold, hvor den forskelsbehandling som har fundet sted ikke forekommer velbegrundet. Styrelsen finder derfor med hensyn til de etablerings- og selskabsretlige forhold, at domstolen meget vel vil kunne stille sig anderledes - ikke mindst i henseende til et område, hvor vægtige beskyttelseshensyn gør sig gældende, og hvor en harmonisering endnu ikke har fundet sted. Werlauff anerkender da også i ovennævnte fremstilling, p. 108, at der er grænser for, hvor langt domstolene vil gå, idet han anfører, at "Vi kan ikke ændre hele Europas koncernretlige billede gennem dommerskabt ret. Lovgivningsmagten må - på nationalt og fællesskabsretligt niveau - tage sig sammen."

Senest har Gomard i "Aktieselskaber & Anpartsselskaber" givet udtryk for lignende synspunkter. Han anfører således, at "både reglerne i ASL § 115 og i § 115a og også ÅRL § 61 d, stk. 3 om revisor omfatter både aktionærer, ledere, moderselskaber og revisorer, der er bosat eller har hjemsted i Danmark og i udlandet", (p.316). Hertil er dog knyttet en note (18), hvor Gomard anfører, at "Antages moderselskab også at omfatte et udenlandsk moderselskab, må formentlig udlån til et udenlandsk moderselskabs aktionærer anses for forbudt". En nærmere begrundelse herfor er dog ikke anført. Denne opfattelse må samtidig anses for tvivlsom, idet man i teorien almindeligvis antager, at pligter i henhold til dansk selskabslovgivning ikke umiddelbart finder anvendelse på udenlandske moderselskaber eller deres aktionærer. Eksempelvis er der ingen tvivl om, at bestemmelserne om koncernrepræsentation ikke omfatter udenlandske koncernselskaber, men en ændring af danske koncernretlige forhold vil naturligvis aktualisere dette og andre områder, hvor den danske grænse fastsætter rækkevidden for lovgivningsmagten.

Den nævnte problemstilling er også behandlet i en artikel af C. Boye Jacobsen i UfR 1992 B, p. 180-183. Han giver her udtryk for den opfattelse, at dansk selskabsrets regler i princippet gælder, når danske selskaber er en del af en grænseoverskridende koncern. Boye Jacobsen henviser bl.a. til en artikel i "Faglige artikler" 1975, p. 29-72, hvor dansk koncernret efter aktie- og anpartsselskabslovene af 1973 undersøges. Det fremgår af denne artikel, at et sådant princip begrænses, dels af praktiske hensyn og dels af dansk international privatrets grundsætninger. Det fremhæves, at dette navnligt er praktisk i de tilfælde, hvor moderselskabet ikke er dansk.

3.2. Harmonisering af koncernretten

På europæisk plan er der ikke en fælles opfattelse af koncernbegrebet. Et moderselskab defineres således vidt forskelligt i de enkelte lande.

Årsregnskabsloven indeholder en koncernlignende definition. Bestemmelsen bygger på det 7. selskabsretsdirektiv om konsoliderede regnskaber, og kan derfor findes i samtlige EU-staters lovgivning. Definitionen har dog alene til formål at afgrænse hvilke selskaber m.v. som skal aflægge et konsolideret regnskab (og altså ikke et koncernregnskab). Der er således ikke tale om et forsøg på en europæisk koncerndefinition, men alene en direktivbestemt regulering af, under hvilke betingelser der skal aflægges et konsolideret regnskab.

Et forsøg på en fælles europæisk koncernret har været under udarbejdelse siden 1972 i form af et forslag til det 9. selskabsretsdirektiv om koncernret. Dette arbejde befinder sig stadig på et indledende stadium, idet udkastet til direktivforslaget endnu ikke har kunnet samle tilslutning, således at det kunne fremlægges endsige vedtages. Et udkast til direktivforslaget er endnu ikke udsendt officielt, og arbejdet med udkastet har reelt ligget stille siden 1985. Allerede det faktum at Kommissionen har arbejdet på et forslag om harmonisering af koncernretten, er et bevis for at der ikke set fra EU's side foreligger en fælles koncernret.

Det må derfor for nærværende konkluderes, at en fælles europæisk koncernret ikke er en realitet og har lange - om nogen - udsigter.

Et eventuelt kommende direktiv om koncernret vil alene medføre, at koncernretten, herunder koncernbegrebet, harmoniseres mellem EU-staterne og stater omfattet af EØS-aftalen. I lyset af de problemer der har været på europæisk plan med hensyn til at nå til enighed om en harmonisering af koncernretten, kan det ikke umiddelbart antages, at en global harmonisering af koncernretten eller blot koncernbegrebet er mulig. Man vil derfor fortsat have en situation, hvor der globalt hersker forskellige opfattelser af koncernbegrebet, uanset om en harmonisering måtte blive gennemført i EU.

Den manglende harmonisering af koncernretten, herunder koncernbegrebet, bevirker, at det vil være forbundet med betydelige praktiske vanskeligheder at foretage en vurdering af om et udenlandsk selskab har en sådan forbindelse til et dansk aktie- eller anpartsselskab, at det kan anses for at være et moderselskab. En endelig vurdering må forudsætte, at man har et indgående kendskab til lovgivningen i det pågældende land, således at man er i stand til at kvalificere den forbindelse, som det udenlandske selskab direkte eller indirekte har til det danske selskab.

Der vil samtidig kunne opstå en tvivl om hvilket koncernbegreb, som skal finde anvendelse ved vurderingen. Eksempelvis kan der være tale om, at et udenlandsk selskab kan anses som et moderselskab i overensstemmelse med det koncernbegreb, som finder anvendelse i det land, hvor selskabet er hjemmehørende, hvorimod selskabet efter det danske koncernbegreb, som kommer til udtryk i aktieselskabslovens § 2 og anpartsselskabslovens § 3, ikke umiddelbart kan anses for at være et moderselskab. Tilsvarende er der eksempler på, at etablering af koncerner efter koncernbegreber, der er tilladt i et land, er forbudt og strafbelagt i et andet land.

4. Beskyttelseshensyn

Det overordnede hensyn bag bestemmelserne om aktionærlån er blandt andet at medvirke til at beskytte selskabskreditorer mod långivning til den kreds, der bestemmer over selskabet.

Dette er direkte kommet til udtryk i forarbejderne til loven, (betænkning nr. 362 af 1964, s. 128, om revision af aktieselskabslovgivningen), hvor det vedrørende aktionærlånsbestemmelserne fremgår, at "Et af aktieselskabslovens hovedøjemed er at sikre, at selskabskapitalen kommer til stede og forbliver i selskabet for at tjene til fremme af selskabets formål. Dette har navnlig fundet udtryk i bestemmelserne i lovens §§ 30 og 37, hvilken sidste tilsigter at sikre kreditorerne imod, at kapitalen tilbagebetales aktionærerne, uden at kreditorerne fyldestgøres. Hensigten med denne bestemmelse ville imidlertid ikke nås, hvis den ikke kom til anvendelse i tilfælde, hvor en udbetaling af selskabets kapital fremtræder som et lån til vedkommende aktionær."

Udover de legale og jurisdiktionsmæssige betragtninger bygger styrelsens fortolkning og praksis naturligvis også på formålet med bestemmelserne. Opnåelse af dette formål kræver, at lån m.v. kun kan ydes til aktionærer, der er juridiske personer, som er underlagt et forbud mod ydelse af lån m.v. til aktionærer, der er fysiske personer.

Såfremt det lægges til grund, at udenlandske selskaber, der har en - som i aktieselskabslovens § 2 og anpartsselskabslovens § 3 beskrevet - forbindelse med et dansk selskab, er at betragte som moderselskaber i relation til aktieselskabslovens § 115, stk. 1 og 2, og § 115 a, stk. 1, vil aktionærlånsforbudet kunne omgås. En omgåelse vil kunne ske ved, at aktionærerne indskyder deres aktier i et selskab, der er beliggende i en stat, hvor lovgivningen ikke forbyder aktionærlån. Herefter kan det danske datterselskab lovligt, jf. § 115a, stk. 1, udlåne midler til det udenlandske moderselskab, som derefter i overensstemmelse med det pågældende lands lovgivning kan udlåne midlerne til moderselskabets aktionærer, der tidligere var aktionærer i det danske selskab.

Selv om kravene til kreditorbeskyttelsen er harmoniseret af 2. selskabsretsdirektiv (77/91/EØF), er den materielle koncernret (9. selskabsretsdirektiv), som bl.a. skal yde beskyttelse af datterselskabernes kreditorer, som nævnt ovenfor imidlertid ikke harmoniseret. Dette indebærer en risiko for kreditorerne i de enkelte koncernselskaber. Koncernens midler kan eksempelvis gennem lån opspares i moderselskabet, mens koncernens forpligtelser hviler på de enkelte datterselskaber. I den forbindelse skal det bemærkes, at reglen i AL § 115a, stk. 1, ikke stiller nogle krav om vilkår for långivning til moderselskaber, eksempelvis at moderselskabet ved hjemtagning af lånet skal påtage sig hæftelse for datterselskabets gæld. I tilfælde af økonomisk sammenbrud i koncernen med et udenlandsk moderselskab kan datterselskabers kreditorer anlægge sag mod moderselskabet, men dette vil i mange tilfælde føre til en retssag i udlandet, hvilket vil afholde mange kreditorer fra et sagsanlæg. Ikke mindst fordi indtaling af krav ved udenlandske domstole ofte er udsigtsløs - selv i lande inden for EU. Reglerne i aktie- og anpartsselskabsloven suppleres dog af bestemmelserne i straffeloven om svig, bedrageri, økonomisk kriminalitet m.v. Det kan dog ikke antages, at der i disse bestemmelser er tilstrækkelige garantier til, at de opvejer beskyttelseshensynet bag den nuværende praksis omkring § 115 a, stk. 1, og de vil samtidig kun særdeles vanskeligt kunne håndhæves i udlandet. Erfaringen viser, at en række selskabstømmere tilsyneladende lever uforstyrret i U.K.

I tidligere nævnte artikel af C. Boye Jacobsen, p. 35, er det i forbindelse med reglerne om egne aktier yderligere anført: "At håndhæve disse bestemmelser fuldt ud uden for aktieselskabsregisterets virkeområde er praktisk vanskeligt, lige som det ville give juridiske komplikationer. Men ved at se på reglernes formål - eller rettere ved at se på, hvad der ikke er reglernes formål - er det muligt at fortolke reglerne således, at resultatet bliver rimeligt. Det kan udtrykkes derhen, at det ikke er de danske loves opgave at hindre, at de i udlandet registrerede selskabers aktionærer og kreditorer lider tab."

Styrelsen finder, at dette også kan udtrykkes således, at det er de danske selskabsloves formål at hindre, at de i Danmark registrerede selskabers aktionærer og kreditorer lider tab. Dette er netop tilfældet med aktieselskabslovens § 115 og § 115a, der har som forudsætning, at moderselskabet er undergivet både rettigheder og pligter efter bestemmelserne.

5. Koncernlån i fremmed lovgivning

5.1. Svensk og norsk ret

Den materielle koncernret er ikke harmoniseret i Sverige eller Norge.

Den svenske aktiebolag indeholder i 12. kapitel, § 7 et forbud mod aktionærlån, som i store træk svarer til den danske aktieselskabslovs § 115, stk. 1. Forbudet omfatter ikke lån til koncerner, jf. tilsvarende § 115a, stk. 1, i aktieselskabsloven. Begrebet koncern i aktiebolagslovens forstand omfatter kun svenske aktieselskaber, dog kan de lokale skattemyndigheder dispensere fra bestemmelsen, jf. aktiebolagslovens 12. kapitel, § 8.

Styrelsen finder anledning til at bemærke, at skulle man anlægge den fortolkning, at det er i strid med etableringsreglerne ikke at tillade udenlandske moderselskaber at optage lån i datterselskaber, er det tvivlsomt om en adgang til at dispensere fra forbudet er tilstrækkeligt til at opfylde de EU-retlige forpligtelser.

Finansrådet og Foreningen af Statsautoriserede Revisorer har endvidere fremhævet den norske aktieselskabslov. I Norge er udenlandske moderselskaber - i lighed med dansk selskabsret - som udgangspunkt ikke omfattet af koncernbegrebet, medmindre der er tale om moderselskaber i andre nordiske lande. Denne sidstnævnte undtagelse er indsat af hensyn til konkursboers mulighed for anlæggelse af omstødelsessøgsmål.

Herudover bemærkes, at koncernbegrebet i dansk selskabsret er afgrænset således, at der kun er tale om koncerner, så længe moderselskabet og dets datterselskaber enten er aktie- eller anpartsselskaber. Efter svensk og norsk selskabsret er der derimod tale om en koncern i de tilfælde, hvor blot moderselskabet er et aktieselskab. Datterselskabets selskabsform er i den forbindelse uden betydning.

5.2. Tysk ret

I tysk ret er der ikke bestemmelser, som svarer til aktieselskabslovens § 115 og § 115a. Forholdet må derimod antages at blive reguleret i større eller mindre omfang af den tyske materielle koncernret.

De gældende koncernretlige regler stammer fra 1965, og er erkendt som værende meget detaljerede og komplicerede. Reglerne, som kun omfatter koncerner, hvor et aktieselskab indgår, må primært anses for at være beskyttelsesregler overfor kreditorer og aktionærer.

I tysk ret sondrer man mellem aftalekoncerner og faktiske koncerner.

En aftalekoncern etableres ved, at der mellem moderselskabet og datterselskabet indgås en aftale om koncernforholdets nærmere udformning. Denne aftale består af en række underaftaler, eksempelvis udbytte-, administrations- og beherskelsesaftale. Tysk ret indeholder en særlige procedure, som skal iagttages i forbindelse med etableringen af aftalekoncernen.

Beherskelsesaftalen må anses for at være den væsentligste. Den indebærer, at moderselskabets ledelse direkte kan henvende sig til ledelsen i datterselskabet og give bindende instrukser til ledelsen. Til gengæld påtager moderselskabet sig en række forpligtelser overfor datterselskabet, eventuelle minoritetsaktionærer og datterselskabets kreditorer. Eksempelvis har datterselskabet et udligningskrav, såfremt beherskelsesaftalen har påført datterselskabet et tab, og datterselskabets kreditorer har ved beherskelsesforholdets ophør krav på en eller anden form for sikkerhed fra moderselskabet for deres krav mod datterselskabet.

En faktisk koncern er alle andre koncerner, hvor et moderselskab har en faktisk ledelsesret over datterselskab. Ledelsesretten i en faktisk koncern hviler til forskel fra aftalekoncernen ikke på et formelt aftalegrundlag, men derimod på det forhold at moderselskabet har en sådan indflydelse overfor selskabet, at det indgår i en koncern med moderselskabet. I en faktisk koncern må et moderselskab kun påføre datterselskabet en økonomisk ulempe, hvis datterselskabet tilføres en økonomisk fordel af samme størrelse eller datterselskabet ved regnskabsårets afslutning får et løfte om en konkret modydelse. Iøvrigt er etableringen af visse former for faktiske koncerner antaget at være strafbelagt efter tysk ret.

Det bemærkes, at tysk koncernret desuden indeholder en koncernform, som betegnes som et integreret datterselskab. For at et selskab kan være et integreret datterselskab forudsætter det, at selskabet er et helejet datterselskab. Konsekvensen af at selskabet indgår i en koncern som et integreret datterselskab er, at selskabet hæftelsesmæssigt og skattemæssigt betragtes som en filial af moderselskabet, uagtet at datterselskabet fortsat er en selvstændig juridisk enhed.

Det har i teorien været diskuteret om et udenlandsk moderselskab kan støtte ret på den tyske koncernret, herunder indgå beherskelsesaftale med et tysk datterselskab. Der er dog enighed om, at den særlige form for koncernforhold, som etableres i form af et integreret datterselskab, kun kan etableres mellem et tysk moder- og datterselskab.

Det kan bemærkes, at Werlauff har udtrykt en vis skepsis overfor, om et udenlandsk moderselskab skal indrømmes en adgang til at indgå beherskelsesaftaler med et tysk datterselskab uagtet hans principielle opfattelse af rækkevidden af art. 52 og 58 navnlig i forhold til dansk selskabsret.

5.3. Engelsk ret

Paul Krüger Andersen har i "Dansk koncernret", p. 77, redegjort for retstilstanden i engelsk ret. Han anfører således, at "I sec. 330 og følgende paragraffer findes regler, som forbyder selskabet at yde lån m.v. til selskabets ledelse og dem nærstående (connected) personer eller selskaber. Reglerne modsvarer de danske aktionærlånereglers forbud mod lån til ledelsen, jf. AL §§ 115 og 115a, men der er intet almindeligt forbud mod aktionærlån, således som det kendes fra de danske regler. Der er således ikke behov for en generel undtagelsesbestemmelse, som tillader koncernlån. ....... Låneforbuddet vedrørende selskabets ledelse omfatter også lån til ledelsen i selskabets holdingselskab. Hvis låntageren er 20 pct. aktionær i holdingselskabet, betragtes holdingselskabet som nærstående i forhold til den pågældende aktionær ifølge den særlige definition af begrebet nærstående. Selskabet omfattes dermed af forbudsreglen i sec. 330 3(b) og (c). Denne personforbindelse mellem moder- og datterselskab er imidlertid ikke til hinder for, at der ydes lån til moderselskabet, jf. undtagelsesreglen i sec. 333."

Engelsk selskabsret adskiller sig på dette punkt tilsyneladende væsentligt fra de danske bestemmelserne om aktionærlån i aktieselskabslovens §§ 115 og 115a".

I skrivelse af 13. oktober 1998 bemærkede klageren herefter

"1.2 Klagers opfattelse

Det er klagers opfattelse, at aktieselskabslovens § 115a finder anvendelse på såvel indenlandske som udenlandske moderselskaber.

1. Forbuddet mod aktionærlån Hjemmel

Ved lov nr. 232 af 7 juni 1952 blev § 45a indsat i aktieselskabsloven. § 45a indeholdt et forbud mod udlån af et aktieselskabs midler til aktionærer eller til medlemmer af selskabets bestyrelse eller direktion, hvis selskabets aktier ikke var genstand for offentlig kursnotering.

I folketingsudvalgets betænkning, jf. tillæg B sp. 2177 anføres det, at der i udvalget var enighed om, at lovgivningen ikke skulle gælde mellemværender mellem moder- og datterselskaber. Dette forhold blev dog ikke nævnt udtrykkeligt i lovteksten.

Allerede inden gennemførelsen af de første lovbestemmelser om aktionærlån i 1952 havde aktieselskabsregisteret igennem en række år i praksis indtaget det standpunkt, at da et udlån til et selskabs aktionærer kunne indbærer samme risiko for et selskabs kreditorer som en egentlig tilbagebetaling af selskabskapitalen, måtte sådanne udlån anses for stridende mod aktieselskabslovens bestemmelser om kapitalnedsættelse.

Denne praksis blev imidlertid underkendt ved U 1952.30 H. I dommen udtales

"De af tiltalte udviste ... forhold er ikke direkte omfattet af bestemmelserne ... om kapitalnedsættelse, og der findes ikke i dommen at være fastslået sådanne særlige omstændigheder, at tiltaltes forhold ganske kan ligestilles med overtrædelse af de nævnte lovbestemmelser".

Når dommen alligevel pålagde bøder for aktionærlåneforholdene var det med den begrundelse, at låneforholdet fandtes stridende imod forskrifterne om bestyrelsens pligt til at lede selskabet forsvarligt.

I betænkning nr. 362 fra 1964 blev bestemmelsen vedrørende aktionærlån foreslået lempet derved, at lån under visse betingelser kunne ydes til aktionærer og medlemmer af direktionen (men ikke medlemmer af bestyrelsen). Bestemmelsens anvendelsesområde blev på den anden side udvidet til at omfattet revisorer.

Endvidere blev forbuddet / det delvise forbud foreslået udvidet til at omfatte aktionærer, revisorer og medlemmer af bestyrelse eller direktion i et moderselskab.

Moderselskabet som sådant skulle fortsat kunne optage lån i datterselskabet.

Endelige blev det foreslået, at bestemmelsen skulle finde anvendelse også på børsnoterede selskaber.

Betænkning nr. 362 fra 1964 resulterede ikke i en lovændring.

I betænkning nr. 540 fra 1969 blev bestemmelsen om aktionærlån foreslået ændret med udgangspunkt i det i betænkning nr. 362 anførte blot med den modifikation, at også lån til bestyrelsesmedlemmer under visse betingelser kunne tillades.

Betænkning nr. 540 resulterede i aktieselskabsloven af 1973, hvor det for første gang udtrykkeligt i lovteksten i § 115, stk. 3 blev anført, at lån til moderselskaber ikke var omfattet af forbuddet.

I den kommenterede aktieselskabslov fra 1973 anføres det i kommentaren til § 115, stk. 3: " Reglerne om aktionærlån m.v. rammer fortsat ikke långivning indenfor koncernforhold. Det må dog bemærkes, at sådan långivning ikke må krænke eventuelle minoritetsaktionærers interesser eller sikkerheden for kreditorerne i det långivende selskab".

Ved lov nr. 282 af 9. juni 1982 blev forbuddet mod aktionærlån m.v. gjort undtagelsesfrit for aktionærer og medlemmer af bestyrelse eller direktion. Adgangen til at foretage udlån til moderselskaber opretholdtes i den nye bestemmelse, § 115 a.

På intet tidspunkt er det i aktieselskabsloven eller dens forarbejder anført eller antydet, at undtagelsen vedrørende moderselskaber i den nuværende § 115 a alene skulle gælde for danske selskaber.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse har således ikke støtte i lovens forarbejder.

3. Juridisk litteratur

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse af anvendelsesområdet for § 115 a savner - når bortses fra Den kommenterede aktieselskabslov, 5. udg. som ikke kritiserer styrelsens opfattelse - støtte i den juridiske litteratur.

Den juridiske litteratur antager således, at § 115 a finder anvendelse på udenlandske moderselskaber.

Bernhard Gomard, Aktieselskaber og anpartsselskaber, 3. udg., 1996, side 28: "Det almindelige forbud mod aktionærlån og vistnok også undtagelsen om et moderselskabs ret til optagelse af lån i sit danske datterselskab gælder også for udenlandske aktionærer og moderselskaber (ASL §§ 115 og 115a)"

I en note 19 til det citerede afsnit anføres det: "Anderledes Aktielovskommentaren s. 365 f. Spørgsmålet om en fremmed aktionærs og et fremmed moderselskabs stilling er omtalt i FT 1992/93, tillæg A, sp. 1589, hvor det fremhæves, at reglen i § 20 også gælder udenlandske moderselskaber og andre aktionærer. Der er ingen grund til at anlægge en anden fortolkning af § 115a. At forbyde moderselskaber i andre unionslande at låne penge i deres danske datterselskaber er diskriminerende, og det er ikke i dansk interesse at besværliggøre driften af et datterselskab i Danmark".

På s. 316 anføres det videre: "Både reglerne i ASL § 115 og 115a og også ÅRL § 61, stk. 3 om revisor omfatter både aktionærer, ledere, moderselskaber og revisorer, der er bosat eller har hjemsted i Danmark og i udlandet..."

I en note 17 til det citerede afsnit anføres det: "Antages moderselskab også at omfatte et udenlandsk moderselskab, må formentlig udlån til et udenlandsk moderselskabs aktionærer anses for forbudt".

Paul Krüger Andersen, Dansk Koncernret, 1997, side: 355-356

"Reale grunde - bl.a. omgåelseshensyn - taler også for at anvende i hvert fald nogle af de regler, der vedrører datterselskaber på koncernforhold, hvor datterselskaber er dansk, men moderselskaber udenlandsk. Det er klart, at der efter omstændighederne kan være praktiske vanskeligheder med at håndhæve pligterne, men dette gælder også i forhold til moderselskaber med udenlandske datterselskaber. Under alle omstændigheder har man jo datterselskabet at holde sig til, sml. ovenfor note 67 vedrørende filialreglerne. Ligeledes er der intet til hinder for at lade det udenlandske moderselskab nyde godt af reglerne om koncernlån i AL § 115*. Der er (var) efter dette synspunkt heller intet til hinder for at lade et udenlandsk moderselskab få indløsningsret efter AL § 20b efter denne bestemmelses tidligere udformning".

* Det må ud fra sammenhængen i det netop citerede afsnit anses for givet, at der er tale om fejlskrift, når der i 3. sidste citerede line anføres "§115". Der skulle rettelig stå § 115 a"

Det eneste bidrag til diskussionen om § 115a, der (kun delvist) peger i en anden retning er Christen Boye Jacobsen i U 92 B. s 180. Artiklen angår dog hovedsageligt muligheder for i henhold til EU-retten at opretholde et (eventuelt) forbud og er således ikke en vurdering af anvendelsesområdet for § 115 a.

4. Begrebet "moderselskab"

Det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, at udlån til et udenlandsk moderselskabs aktionærer m.v. er omfattet af forbuddet i § 115. Begrebet "moderselskab" forstås altså i § 115 som omfattende både danske og udenlandske selskaber.

En sådan fortolkning, hvor et begreb - uden støtte i lovmotiverne tillægges en betydning i én lovparagraf og en anden - endda en for en økonomisk betragtning meget væsentlig anden betydning - i en regel, der knytter sig til den første som en undtagelse fra denne, er retskildemæssig helt uantagelig.

5. Lovens formål

Formålet med forbuddet mod aktionærlån m.v. i § 115 er at beskytte et selskabs kreditorer og (øvrige) aktionærer mod tab.

Formålet med § 115a er at undgå vanskeliggørelse af økonomiske transaktioner i en koncern. Det anføres således i betænkning nr. 362 fra 1964, at sådanne lån normalt må antages at være baseret på berettigede økonomiske hensyn.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens betænkeligheder ved at tillade udlån til udenlandske moderselskaber skyldes blandt andet, at der i det pågældende udland ikke nødvendigvis findes lovregler svarende til § 115, hvorfor der vil være en risiko for, at det udenlandske moderselskab videreudlåner det i det danske datterselskab optagne lån til sine aktionærer eller sin ledelse.

Det skal understreges, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke foretager en vurdering af det konkrete låneforhold eller af beskyttelsen i udenlandsk ret.

Det følger af almindelige selskabsretlige regler, at uanset den potentielle låners status, er et selskabs ledelse pligtig at påse, at uforsvarlige udlån ikke foretages.

Der består således allerede et forbud mod udlån, herunder til udenlandske moderselskaber, i tilfælde, hvor udlånene medfører en risiko for, at kreditorer og aktionærer i det selskab, der foretager udlånet vil lide tab.

Selskabets ledelse kan pådrage sig ansvar, såfremt et selskab foretager uforsvarlige udlån, jf. aktieselskabslovens § 140 samt den refererede U 1952.30 H.

Det er en uantagelig argumentationsform at anlægge en inkonsistent fortolkning af begrebet "moderselskab" fordi lån til et moderselskab kan være uforsvarlige. Oftest er lånene - som i denne sag - fuldt forsvarlige. I de tilfælde, hvor lånet er uforsvarligt, er långivningen forbudt efter almindelige regler om ledelsens pligter.

6. EU-ret

6.1 Generelle synspunkter

Der er vedtaget flere selskabsretlige direktiver, men ingen der direkte regulerer aktionærlån. At harmoniserende regler ikke er vedtaget er ensbetydende med, at medlemsstaterne fortsat har lovgivningskompetence, men denne skal udøves under overholdelse af fællesskabsretten.

Dette er ensbetydende med, at der er et forbud mod diskrimination af selskaber eller personer hjemmehørende i andre medlemsstater.

Diskussionen i litteraturen vedrørende anvendelsesområdet for § 115 a har i vid udstrækning gået på, om Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse er i strid med traktatens bestemmelser om ret til fri etablering i henhold til traktatens art. 52, jf. art. 58.

Forskelsbehandling på baggrund af nationalitet er direkte diskriminerende med mindre forskelsbehandlingen kan retfærdiggøres under henvisning til et tvingende alment hensyn, der kan ikke opnås ved mindre indgribende foranstaltninger.

Som det er fremgået af redegørelsen, er dette ikke tilfældet. De til støtte for styrelsens opfattelse af § 115 a nævnte hensyn (beskyttelse af kreditorer og minoritetsaktionærer) er også tilstede ved udlån til danske moderselskaber, men alligevel er der her intet generelt forbud. I de tilfælde, hvor der konkret er behov for at modvirke et lån, kan dette ske med støtte i anden - ikke diskriminerende - lovgivning.

På trods af, at der naturligvis i enkelte tilfælde kan påvises en uhensigtsmæssig effekt ved udlån til udenlandske moderselskaber, vil det være i strid med EU-rettens princip om ret til fri etablering at opretholde en sådan fortolkning, idet samme mål kan opnås med mindre indgribende midler, nemlig anvendelse af præcis de regler, som kan anvendes, når ledelsen i et datterselskab på uforsvarlig vis yder lån til et dansk moderselskab.

Erik Werlauff har bl.a. i U92 B. 8 ff. (sammen med Karsten Engsig Sørensen), i Selskabsret, 2. udg., 1994, s. 117 og Koncernretten 1996., s. 99 særligt under hensyn til EF´s regler om ret til fri etablering kritiseret Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse af anvendelsesområdet for § 115a.

I Christen Boye Jacobsens artikel i U 92 B s. 180, Om udenlandske moderselskaber anføres

"Den omfattende retspraksis, der er gennemgået i EF-Karnov, s. 283ff, viser, at en værtslandsregel kan være en ugyldig restriktion, hvis den gør det mere byrdefuldt - direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt - for udenlandske end for indenlandske koncerner at virke i Danmark. Tilsvarende kunne tænkes, hvis man satte danske koncernretsregler i kraft for udenlandske koncerner, hvorved de kom til at gælde i tillæg til deres hjemlands lov. I så fald måtte Danmark bevise følgende tre ting

For det første, at den enkelte danske koncernregel varetager væsentlige samfundshensyn af generel almen interesse. Det kan dreje sig om beskyttelse af kontraktsparter, forbrugere, immaterielle rettigheder. Dette bevis kunne nok ofte føres.

For det andet må den beskyttelse, der tilstræbes ved den danske regel, kun iværksættes i det omfang, den i det enkelte tilfælde ikke allerede er tilstrækkeligt sikret ved lovgivningen i moderselskabets hjemstat. EF-Domstolens praksis udelukker, at der kan opstilles generelle påstande. Foreneligheden eller uforeneligheden kan alene afgøres efter en komparativ undersøgelse i hvert enkelt tilfælde, for hver enkelt regel for sig.

For det tredje skal der være proportionalitet mellem det formål, der angives tilstræbt, og de midler, der bruges. Hvis det er muligt at vælge flere midler, skal det mildeste middel bruges. Man kan navnlig ikke vælge et strengere middel af hensyn til, at det letter kontrol. Dette synes her at pege på, at man ikke kan fravige den proportionalitet, som de almindelige lovvalgsregler reelt er udtryk for.

Det følger heraf, at man ikke "bare" kan sætte hele værtslandets (datterselskabets hjemlands) selskabsret i kraft. Det må i det enkelte tilfælde undersøges, hvilket besvær og hvilke omkostninger, dvs. restriktioner, det medfører for moderselskabet, eller om moderselskabet allerede efter sit hjemlands ret er pålagt pligter, der giver datterselskabets kreditorer, mindretal og arbejdstagere en beskyttelse, der med Traktatens ord er "ligeværdig" (art. 54, stk. 3, litra g). Det er således et område, hvor Traktatens system indebærer, at forskelle må fjernes ved harmonisering".

Forfatteren argumenterer ikke for eller imod hensigtsmæssighed og lovligheden (i henhold til dansk ret) af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse af § 115a, men derimod blot for mulighederne for at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen - på trods af EU-retten - kan opretholde sin opfattelse.

6.2 C Limited sagen

Nedenfor gennemgås kort en sag, der blev anlagt ved Østre Landsret den 8. september 1995 af C Limited mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

I landsretssagen gjorde sagsøgte (Erhvervs- og Selskabsstyrelsen) gældende, at registreringsnægtelsen efter EF-domstolens praksis var forenelig med EF-traktatens artikel 58, jf. artikel 56, idet anmeldelsen af en filial i Danmark må anses for en omgåelse af kravet i anpartsselskabslovens § 2 om mindste krav til kapitalens størrelse, ligesom etableringen i England er sket med henblik på at udøve hele selskabets virksomhed i Danmark. Nægtelsen af registrering er sket for at varetage vigtige offentligretlige hensyn såsom bekæmpelse af konkursrytteri samt beskyttelse af kreditorer og medkontrahenter, og kan ikke forfølgelse med mindre indgribende midler.

Dommens hoved er sålydende

"Landsretten fandt, at etableringsretten i EU ikke beskytter i tilfælde, hvor et udenlandsk selskab opretter en filial i Danmark med det formål, at omgå kapitalkravene i den danske selskabslovgivning".

Det anføres i dommens præmisser

"Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at B og hans hustru har erhvervet C Limited for et beløb svarende til ca. 1.000 DKK alene med det formål at oprette en filial af dette selskab i Danmark med den hensigt derved at omgå de danske regler om mindste krav til selskabskapitalens størrelse. Det må endvidere lægges til grund, at C Limited ikke selv driver nogen form for virksomhed. ...

Da landsretten herefter finder, at den omgåelse af præceptive danske lovregler, der er tilsigtet af sagsøgeren, efter EF-domstolens praksis ikke er at beskytte efter EF-regler om etableringsfrihed, tager landsretten sagsøgtes frifindelsespåstand til følge".

Dommen blev anket til Højesteret, der har forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål i henhold til art. 177.

Dommen foreligger endnu ikke. Generaladvokat D fremsatte forslag til afgørelse i retsmødet (domstolens plenum) den 16. juli 1998. Han foreslog domstolen følgende besvarelse af det præjudicielle spørgsmål

"EF-traktaten, artikel 52 ff. er til hinder for, at en medlemsstats myndighed nægter registrering af en filial af et selskab med begrænset hæftelse, der er stiftet i overensstemmelse med lovgivningen i en anden medlemsstats, på hvis område det har sin hjemsted, når denne nægtelse har sin baggrund i følgende forhold: i) selskabet driver ikke selv erhvervsmæssig virksomhed; ii) filialen ønskes oprettet for at drive hele virksomheden i dette land, hvor filialen oprettes, og iii) denne fremgangsmåde gør det muligt for stifterne at undgå indbetaling af den større selskabskapital, der ville være blevet opkrævet, hvis selskabet var blevet stiftet i den medlemsstat, hvori filialen ønskes åbnet".

Ovennævnte citat er fra publikationen arbejdet ved De Europæiske Fællesskabers Domstol og Ret i Første Instans, ugerne 13. - 167. juli og 20. - 24. juli.

For så vidt angår pkt. iii) er den danske oversættelse imidlertid fejlagtig, hvorfor klager selv har foranlediget dette pkt. oversat.

7. Sammenfatning

Aktieselskabslovens forarbejder støtter på ingen måde Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, der endvidere må forkastes, idet den beror på en uantagelig retskildemæssig slutning, der forudsætter modstridende fortolkning af begrebet "moderselskab" i henholdsvis hovedregelen i § 115 undtagelsen i § 115 a.

En formålsfortolkning af bestemmelserne giver ingen støtte til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse. Eventuelle tilfælde af misbrug vil i alle tilfælde være omfattet af aktieselskabslovens almindelige regler om pligt til at lede et selskab forsvarligt. Disse regler er fuldt tilstrækkelige.

Der er i den juridiske litteratur i det væsentlige enighed om, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse er forkert.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse er i strid med EU-retten. Der er tale om en diskriminerende forskelsbehandling mellem danske og andre medlemsstaters selskaber. Denne forskelsbehandling kan ikke retfærdiggøres.

Selv om der kunne påvises en statistisk større risiko for kreditorer og aktionærer ved udlån til udenlandske moderselskaber - og det forudsættes, at dette ville blive tillagt betydning under EU-retten, hvilket klager ikke mener - kan et generelt forbud ikke håndhæves.

De EU-retlige betragtninger ville gøre sig gældende, uanset om Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse havde udtrykkelig dansk lovhjemmel."

Ved skrivelse af 26. november 1998 udtalte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen herefter

"...

Klagers advokat har i sit indlæg, side 5, anført at "Det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, at udlån til et udenlandsk moderselskabs aktionærer m.v. er omfattet af forbuddet i § 115. Begrebet "moderselskab" forstås altså i § 115 som omfattende både danske og udenlandske selskaber.

En sådan fortolkning, hvor et begreb - uden støtte i lovmotiverne tillægges en betydning i én lovparagraf og en anden - endda en for økonomisk betragtning meget væsentlig anden betydning - i en regel, der knytter sig til den første som en undtagelse fra denne, er retskildemæssigt helt uantageligt".

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal i den forbindelse henvise til tidligere fremsendte notat af 31. oktober 1997, hvor det i indledningen anføres, at et udlån fra et dansk datterselskab til et udenlandsk "moderselskab" er omfattet af aktionærlånsbestemmelserne i aktieselskabslovens § 115. Det udenlandske "moderselskab" opfattes ikke som et dansk moderselskab, netop fordi det udenlandske "moderselskab" hverken er stiftet eller som "moderselskab" reguleret på grundlag af dansk ret, og derfor ikke umiddelbart kan anses som et aktieselskab i aktieselskabslovens forstand.

Begrebet moderselskab i aktieselskabslovens § 115 fortolkes således ikke som omfattende både danske og udenlandske moderselskaber og advokat As opfattelse af styrelsens fortolkning af begrebet moderselskab efter aktieselskabslovens § 115 er derfor forkert.

Herudover har styrelsen bemærkninger til de af advokaten anførte citater fra bl.a. Bernhard Gomard "Aktieselskaber og Anpartsselskaber", 3. udgave, 1996, og Paul Krüger Andersen, "Dansk Koncernret", 1997, som begge omtaler aktieselskabslovens bestemmelser om indløsning af aktier, hvis anvendelsesområde nu tillige gælder for udenlandske moderselskaber og andre aktionærer.

Styrelsen skal hertil anføre, at anvendelsesområdet i aktieselskabslovens bestemmelser om indløsning af aktier blev udvidet i forbindelse med en ændring af aktieselskabsloven, jf. lov nr. 1060 af 23. december 1992, hvor aktieselskabslovens §§ 20b - 20d blev ændret væsentligt. Udvidelsen var et resultat af betænkning nr. 1229 om forenkling og fremtidstilpasning af selskabslovene. I bemærkningerne til selskabspanelets lovforslag, § 1, nr. 16, jf. lovforslag nr. L61, Folketinget 1992-93, § 1, nr. 18, anføres: "De gældende bestemmelser i §§ 20 b - 20 d regulerer alene forholdene vedrørende indløsning af minoritetsaktionærer, når storaktionæren er et aktieselskab. Efter den hidtidige administrative opfattelse har det været lagt til grund, at bestemmelserne alene finder anvendelse på moderselskaber, der er omfattet af denne lov, dvs. registreret i Danmark. Den foreslåede formulering indebærer, at bestemmelsernes anvendelsesområde udvides til også at omfatte situationer, hvor storaktionæren er en juridisk person af anden karakter end aktieselskab eller er en fysisk person. Der findes ikke længere at være grundlag for at undtage disse situationer fra reglerne om indløsningspligt og -ret, da der har vist sig at være et behov for at kunne indløse minoritetsaktionærer, der ikke har reel indflydelse på selskabet.

Den nuværende fortolkning af aktieselskabslovens § 115a er baseret på en årelang praksis med udgangspunkt i aktionærlånsbestemmelserne tilblivelseshistorie. Spørgsmålet om en eventuel fortolkningsudvidelse af anvendelsesområdet til også at være gældende for udenlandske "moderselskaber" har på det seneste været drøftet på møder mellem Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, Erhvervsministeriet, Finansrådet og Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Den endelige konklusion har imidlertid vist, at der ikke kan rokkes ved den nuværende fortolkning af og praksis for aktieselskabslovens § 115a i relation til udenlandske moderselskaber, jf. vedlagte kopi af Erhvervsministeriets brev til Finansrådet og Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, Af brevet fremgår ligeledes, at reglerne om aktionærlån ikke kan anses for diskrimination af udenlandske selskaber i forhold til EØF-traktatens etableringsregler.

Styrelsen skal endelig påpege, at den af advokaten nævnte C Limited-sag, som verserer ved EF-domstolen, vedrører en helt anden problemstilling og et helt andet regelsæt end den af styrelsen trufne afgørelse, som advokaten nu har indklaget for Erhvervsankenævnet."

Ved skrivelse af 22. december 1998 bemærkede klageren yderligere

"...

Da sagen forhandles mundtligt skal jeg på nuværende tidspunkt indskrænke mig til at imødegå et enkelt - til gengæld helt centralt - punkt i Styrelsens seneste argumentation.

Det hævdes nemlig, at min opfattelse af Styrelsens fortolkning af begrebet "moderselskab" i aktieselskabslovens § 115 er forkert.

Efter min opfattelse er det tværtimod Styrelsens argumentation, der er forkert.

Generelt er Styrelsens hovedsynspunkt, at udenlandske moderselskaber ikke er omfattet af § 115a.

Da et udenlandsk moderselskab naturligvis er aktionær, betyder det, at hovedreglen i § 115, der forbyder lån til aktionærer finder anvendelse, og - efter Styrelsens opfattelse - at denne hovedregel må stå ved magt, da undtagelsesreglen i § 115a, ikke kan anvendes. § 115 forbyder imidlertid også lån til bl.a. bestyrelsesmedlemmer eller direktører i et moderselskab til selskabet. Reglen forbyder derimod ikke lån til personer, der er bestyrelsesmedlemmer eller direktører i et selskab, der er "almindelig" aktionær i selskabet. Imidlertid er det Styrelsens opfattelse, at forbudet i § 115 også omfatter bl.a. bestyrelsesmedlemmer og direktører i udenlandske moderselskaber.

Det kan således fastslås, at efter Styrelsens opfattelse betyder ordet "moderselskab" i § 115, et "dansk eller udenlandsk moderselskab", mens ordet "moderselskab" i § 115a - der som nævnt knytter sig til accessorisk til § 115 - alene betyder "dansk moderselskab".

Ved skrivelse af 19. januar 1999 udtalte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen yderligere

"...

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal i den forbindelse oplyse, at bestyrelsesmedlemmer og direktører i "udenlandske moderselskaber" som udgangspunkt er berettiget til på lovlig vis at modtage lån fra det danske "datterselskab". Denne opfattelse skal ses i lyset af, at det danske selskabs udenlandske moderselskab ikke er et moderselskab i aktieselskabslovens forstand, hvorfor et sådant lån ikke vil være omfattet af forbudet i aktieselskabslovens § 115, stk. 1.

Det er dog samtidig styrelsens opfattelse, at et sådant lån efter omstændighederne alligevel kan anses for omfattet af forbudsbestemmelsen i aktieselskabslovens § 115. Det vil være tilfældet, hvor formålet ved en lånekonstruktion har været at omgå bestemmelsen, f.eks. hvis der mellem långiver og den reelle lånmodtager indskydes et eller flere led, som lånmodtager har bestemmende indflydelse over, således at lånmodtager i realiteten må anses for eksempelvis aktionær omfattet af § 115. Det kan derfor ikke udelukkes at lånekonstruktionen set udfra en helhedsbetragtning vil kunne opfattes som en omgåelse af aktieselskabslovens § 115, stk. 1.

Begrebet "moderselskab" i aktieselskabslovens § 115 fortolkes således ikke som omfattende både danske og udenlandske moderselskaber og Erhvervs- og Selskabsstyrelsens fortolkning af begrebet "moderselskab" i relation til aktieselskabslovens § 115 og 115a er derfor fuldt ud konsistent."

Sagen blev herefter den 2. juni 1999 mundtligt forhandlet i ankenævnet. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens repræsentanter tilkendegav herunder, at udlån af et selskabs midler til et udenlandsk søsterselskab efter styrelsens opfattelse ikke rammes af forbudet i aktieselskabslovens § 115, medmindre der i omgåelseshensigt sker videreudlån til søsterselskabets aktionærer m.v., herunder det udenlandske moderselskab.

Der var enighed mellem sagens parter om, at spørgsmålet om, hvorvidt de særlige rentebestemmelser i aktieselskabslovens § 117, stk. 4, skal gøres gældende, hjemvises til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til fornyet overvejelse.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnets flertal (Ellen Andersen, Suzanne Helsteen og Vagn Joensen) udtaler

Forbudet i aktieselskabslovens § 115 mod udlån af et selskabs midler til bl.a. aktionærer i selskabet og dets moderselskab tager sigte på at beskytte selskabets minoritetsaktionærer og kreditorer samt at imødegå omgåelse af reglerne om udbyttebeskatning.

I aktieselskabslovens § 115 a er der gjort undtagelse fra forbudet for lån til et selskabs moderselskab med henblik på at imødekomme koncerners behov for en hensigtsmæssig likviditetsstyring. Denne undtagelse er i forhold til de førnævnte beskyttelses- og omgåelseshensyn af begrænset rækkevidde for så vidt angår udlån til danske moderselskaber, idet disse er omfattet af forbudet i § 115 mod (videre)udlån til moderselskabets aktionærer og ledelse, af årsregnskabslovens regler om koncernregnskaber, af danske regler om udbyttebeskatning og af de danske myndigheders jurisdiktion.

En adgang for et moderselskab uden for dansk skatte- og regnskabsmæssig jurisdiktion til at hente likviditet i et dansk datterselskab uden udbyttebeskatning findes hverken i relation til reglen i EF traktatens art. 12 eller til reglerne i traktatens art. 48, jf. art. 43 (tidligere art. 58, jf. art. 52), at kunne jævnføres med et indenlandsk moderselskabs låneadgang efter aktieselskabslovens § 115 a.

Aktieselskabslovens regler for moderselskaber er i det hele udformet med henblik på danske moderselskaber, og spørgsmålet om, hvorledes de førnævnte beskyttelses- og omgåelseshensyn skulle kunne varetages ved udlån til udenlandske moderselskaber, er ikke behandlet i forarbejderne til § 115 a. Der er således ikke holdepunkter for at antage, at undtagelsesbestemmelsen i § 115 a omfatter moderselskaber, der ikke er registreret her i landet.

Disse medlemmer stemmer derfor for at stadfæste Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 6. august 1998.

Ankenævnets mindretal (Eskil Trolle og Finn Møller Kristensen) udtaler

Undtagelsen i aktieselskabslovens § 115 a til det generelle aktionærlånsforbud i § 115 har til formål at imødekomme koncerners behov for en hensigtsmæssig likviditetsstyring.

Ordlyden af aktieselskabslovens § 115 a begrænser ikke begrebet moderselskab til danske selskaber. Ordlyden af koncerndefinitionen i aktieselskabslovens § 2 indeholder ej heller en sådan begrænsning. Dette står i modsætning til aktieselskabslovens § 49 stk. 3, som indeholder en udtrykkelig nationalitetsbegrænsning, idet medarbejdernes ret til koncernrepræsentation i bestyrelsen er begrænset til et moderselskab og dets her i landet registrerede datterselskaber.

Lovmotiverne indeholder heller ikke faste holdepunkter for at begrænse undtagelsesbestemmelsen i aktieselskabslovens § 115 a til alene at omfatte danske moderselskaber. Begrænsningen beror herefter alene på Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis.

EF-traktatens (TEF) artikel 12 indeholder et generelt forbud mod enhver forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, indenfor traktatens anvendelsesområde.

TEF artikel 43 fastlægger i stk. 1 den frie etableringsret indenfor traktatens område. Af stk. 2 fremgår, at statsborgere i en medlemsstat ikke blot har ret til uhindret sekundær etablering i andre medlemsstater, men også til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i TEF artikel 48 stk. 2 anførte betydning på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.

Det følger endvidere af TEF artikel 48 (tidligere artikel 58), at den frie etableringsret i henhold til TEF artikel 43 (tidligere artikel 52) også gælder for selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende indenfor Fællesskabet.

Det følger af EF-domstolens praksis, at TEF artikel 43 sammenholdt med TEF artikel 48 indebærer et forbud mod enhver national foranstaltning, som begrænser udøvelsen af den frie etableringsret ved at diskriminere på grundlag af et selskabs vedtægtsmæssige hjemsted.

Uanset om det i øvrigt - hvilket i lyset af EF-domstolens afgørelse i sag C-212/97 C Ltd. må anses for tvivlsomt - måtte kunne lægges til grund, at de af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen påberåbte hensyn, herunder navnlig hensynet til beskyttelse af et dansk datterselskabs kreditorer, kan anses for omfattet af begrebet den offentlige orden i TEF artikel 46, og derfor under visse omstændigheder kan legitimere en forskelsbehandling, er det ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis gældende absolutte forbud mod lån til et moderselskab i en anden medlemsstat, ikke omfattet af denne bestemmelse.

Der er for det første ikke tale om et egnet middel til opnåelse af det tilsigtede formål. Såfremt Erhvervs- og Selskabsstyrelsens fortolkning af begrebet moderselskab i aktieselskabslovens § 115 stk. 1 og § 115 a lægges til grund, følger det modsæt-ningsvis af hovedreglen i § 115 stk. 1, at der - med en mindst lige så usikker stilling for kreditorerne til følge - frit kan udlånes til ledelsen og aktionærerne i det udenlandske moderselskab, medmindre der foreligger egentlig omgåelse af aktionærlånsforbudet i denne bestemmelse.

Det er endvidere under sagen bekræftet af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at der, med mindre der foreligger egentlig omgåelse, kan ske udlån til et udenlandsk søsterselskab. Når lovgiver således ikke har lagt lovmæssige begrænsninger for udenlandske søsterselskaber til at låne selskabets penge forekommer et forbud mod aktionærlån til udenlandske moderselskaber ud fra en praktisk betragtning at være meningsløs.

Dertil kommer, at et absolut forbud mod lån til et moderselskab i en anden medlemsstat er i strid med det i TEF artikel 46 indeholdte proportionalitetskrav. Et sådant absolut forbud opfylder hverken betingelsen om, at der skal være forholdsmæssighed mellem mål og midler, eller betingelsen om, at en national foranstaltning, som begrænser udøvelsen af den frie etableringsret, ikke må gå videre end strengt nødvendigt for at opnå foranstaltningens formål.

Det er disse medlemmers opfattelse, at muligheden for at foretage en hensigtsmæssig likviditetsstyring indenfor en koncern er et behov, der ikke er mindre beskyttelsesværdigt i relation til et moderselskab fra en anden medlemsstat end i relation til et dansk moderselskab. Ikke desto mindre er moderselskaber med vedtægtsmæssigt hjemsted i en anden medlemsstat a priori udelukket fra at anvende et for danske moderselskaber til rådighed stående likviditetsstyringsmiddel, uanset om det udenlandske moderselskab i medfør af den pågældende medlemsstats lovgivning er underlagt begrænsninger af hensyn til beskyttelse af kreditorerne, som må anses for ligeværdige med de i dansk selskabslovgivning gældende. Det er i denne sammenhæng ikke af selvstændig betydning, at selskabsretten - herunder aktionærlånsregler - endnu ikke er fuldstændigt harmoniseret indenfor Fællesskabet. Den blotte mulighed for misbrug ved udnyttelse af en mere lempelig selskabsretlig lovgivning i en anden medlemsstat kan ikke begrunde et så væsentligt indgreb i den frie etableringsret, som finder udtryk i den nuværende diskriminerende praksis i relation til aktieselskabslovens § 115 a. Hertil kommer, at risikoen for omgåelse af aktionærlånsforbudet i denne bestemmelse kan imødegås ved hjælp af mindre restriktive foranstaltninger.

Udgangspunktet er, at Danmark i mangel af harmonisering af de beskyttelsesgarantier, som udgør modstykket til undtagelsesreglen i aktieselskabs-lovens § 115 a, bevarer retten til at fastsætte regler eller iværksætte andre foranstaltninger til imødegåelse af risikoen for misbrug af denne bestemmelse. I det omfang udøvelsen af de ved EF-traktaten sikrede grundlæggende friheder herved generes eller gøres mindre attraktiv, skal de pågældende foranstaltninger imidlertid opfylde fire betingelser: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af de formål de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet (proportionalitetskravet).

Som det fremgår af det ovenfor anførte, er det disse medlemmers opfattelse, at disse fire betingelser ikke er opfyldt i relation til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen praksis, hvorefter moderselskaber i andre medlemsstater ikke er omfattet af undtagelsen i aktieselskabslovens § 115 a, allerede fordi denne praksis er er i strid med diskriminationsforbudet.

Der kan imidlertid indenfor rammerne af en traktatkonform fortolkning af aktieselskabsloven træffes enhver ikke-diskriminerende og proportional foranstaltning, som er egnet til at hindre omgåelse af aktionærlånsforbudet i § 115 stk. 1, eller som består i pålæggelse af sanktioner for sådanne forhold, enten over for selskabet selv eller over for selskabsdeltagerne i tilfælde, hvor stiftelsen af et moderselskab i en anden medlemsstat reelt skyldes ønsket om at unddrage sig det i Danmark gældende aktionærlånsforbud.

Aktieselskabslovens § 54 indeholder i så henseende et væsentligt instrument. Ifølge denne bestemmelse er bestyrelsen ansvarlig for en forsvarlig organisation af selskabets virksomhed. Når en bestyrelse godkender et lån til et udenlandsk moderselskab, må der antages at påhvile bestyrelsen en skærpet opmærksomhed på det udenlandske moderselskabs kreditværdighed. Denne kreditværdigheds-bedømmelse må antages også at omfatte en vurdering af de for det pågældende moderselskab i udlandet gældende regler om regnskabsaflæggelse, kapitalkrav, kreditorbeskyttelse og forbud mod aktionærlån. Det bør i denne forbindelse, såfremt kreditorernes interesser ikke må anses for tilstrækkeligt sikret på anden vis, indgå som et væsentligt element, om der for det udenlandske moderselskab findes aktionærlånsregler, der på tilstrækkelig vis beskytter mod videreudlåning af de midler, der er udlånt fra det danske datterselskab.

Et engelsk selskab opfylder ikke denne sidste del af kreditværdighedsbedømmelsen efter de i England (ikke) gældende regler om kapitalkrav og forbud mod (videre) aktionærlån. Det er derfor et af disse medlemmers (Trolle) opfattelse, at sådanne begrænsninger vil kunne opfyldes ved en konkret aftale mellem det danske datterselskab og det engelske moderselskab om, at lånet forfalder ved nedgang i moderselskabets kapital, ved moderselskabets videreudlån til dettes egne aktionærer etc. Sådanne aftalte kauteler for lånet kunne omtales i en note til det danske datterselskabs årsregnskab.

Endvidere vil en dansk domstol i konkrete tilfælde, hvor der på grundlag af objektive elementer kan konstateres at foreligge omgåelse, uden at komme i konflikt med traktatens regler, kunne erklære et lån til et udenlandsk moderselskab for ulovligt med deraf følgende tilbagesøgningspligt for datterselskabet og tilbagebetalingspligt for moderselskabet.

Det tilsigtede formål vil kunne opnås ved at ændre aktieselskabslovens § 115 a således, at det gøres til en betingelse for udlån til et moderselskab, at der for dette gælder aktionærlånsregler, der indeholder mindst samme beskyttelse som hovedreglen i aktieselskabslovens § 115.

Det er endvidere disse medlemmers opfattelse, at et forbud mod aktionærlån til moderselskabers aktionærer, bestyrelsesmedlemmer og direktører følger af en fortolkning af aktieselskabslovens § 115.

Der er næppe tvivl om, at et absolut forbud, således som det i dag praktiseres af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, er at foretrække ud fra et håndhævelsessynspunkt. Det er imidlertid gentagne gange fastslået i EF-domstolens praksis, at hensynet til at lette offentlige myndigheders administrations-, kontrol og håndhævelsesbyrder ikke i sig selv kan begrunde indgreb i fundamentale traktatrettigheder.

Under disse omstændigheder finder disse medlemmer af Erhvervsankenævnet, at den af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen håndhævede fortolkning af aktieselskabslovens § 115 a er stridende imod EU-retten.

Ifølge traktatens artikel 234 (før den 1. maj 1999 artikel 177) kan et præjudicielt spørgsmål rejses ved en ret i en af medlemsstaterne. EU-domstolen har imidlertid fortolket en ret i en medlemsstat til ikke blot at gælde domstole, men også andre juridiske organer med et domstolslignende præg1.

Erhvervsankenævnet er en administrativ instans, men med domstolslignende præg, idet dens medlemmer alle er uafhængige, udpeget af erhvervsministeren, og nævnet fungerer med en kontradiktorisk domstolslignende procedure. EU-domstolen har således anerkendt, at et hollandsk ankenævn, der ikke var en domstol, var omfattet af artikel 1772.

Erhvervsankenævnets afgørelse er ikke endelig, hvis Erhvervsankenævnet stadfæster Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse. I så fald kan klageren indbringe Erhvervs- og Selskabsstyrelsens og Erhvervsankenævnets afgørelse for domstolene.

Men hvis ankenævnet, eksempelvis med begrundelse i EU-regelfortolkning går imod Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse, vil Erhvervsankenævnets afgørelse være endelig, idet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke vil være berettiget til at indbringe Erhvervsankenævnets afgørelse for de almindelige domstole. I den situation er Erhvervsankenævnets afgørelse derfor endelig i artikel 234, stk. 3's forstand, og der opstår i så fald efter disse medlemmers opfattelse en pligt for nævnet til at forelægge EU-retlige præjudicielle spørgsmål for EU-domstolen - også uanset at påstand herom ikke har været nedlagt af nogen af parterne.

Disse medlemmer finder derfor, at den af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen håndhævede indskrænkende fortolkning af aktieselskabslovens § 115 a, stk. 1, burde forelægges for EU-domstolen til præjudiciel bedømmelse, idet staten i modsat fald ikke ville kunne få sin opfattelse af den indskrænkende fortolkning af moderselskabsbegrebet i aktieselskabslovens § 115 a, stk. 1, til kun at gælde danske moderselskaber prøvet for EU-domstolen, hvis staten ønsker det. Da disse medlemmer imidlertid er i mindretal, opstår pligten til præjudiciel forelæggelse ikke.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 6. august 1998 stadfæstes, dog således at fristen for inddrivelsen af lånet med den aftalte rente fastsættes til 3 måneder fra ankenævnets afgørelse, og således at spørgsmålet om, hvorvidt rentebestemmelsen i aktieselskabslovens § 117, stk. 4, skal gøres gældende, hjemvises til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til fornyet overvejelse.

___________________

1 Jfr. Claus Gulmann og Karsten Hagel-Sørensen: EU-ret, 3. udgave 1995, pag. 283 ff.

2 Se sag 245/80 Broekmeulen, saml. 1981, side 2311, samt case 36/73 [1973] ECR 1299 og case 61/65 [1966] ECR 261.

Udenlandsk moderselskab kunne ikke antages at være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i § 115a om aktionærlån. Rentespørgsmål hjemvist.