Voldgiftssag afgjort af Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed.

Voldgiftssag afgjort af Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed.

Vedrører forældelse og manglende rettidig reklamation i medfør af AB 92 samt ABR 89.

Mellem bygherre og klageren, nu under konkurs, som totalentreprenør blev der den 31. januar 1991 indgået en totalentreprisekontrakt om opførelse af et idrætsanlæg med tilhørende bygninger til kontorformål m.v. Arbejdet, der allerede var påbegyndt den 15. november 1990, blev efter klagers betalingsstandsning den 23 . maj 1992 færdiggjort af andre og taget i brug den 2. september 1992.

Ved klageskrift modtaget i Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed den 21. juni 1993 har klageren påstået bygherren tilpligtet at betale nærmere opgjorte krav beskrevet som betaling for ekstraarbejder, tilgodehavender for udført arbejde og erstatning for uberettiget annullation af totalentreprisekontrakten.

Bygherren har i et svarskrift modtaget den 3. januar 1994 påstået frifindelse og taget forbehold om i et senere processkrift at "præsentere sine modkrav". Dette var, navnlig af tidsmæssige årsager, ikke muligt på daværende tidspunkt, bl.a. fordi "den verserende skønssag vedrørende græstæppet endnu ikke er afsluttet".

Skønserklæring af 1. juni 1994 vedrørende græstæppet blev modtaget i nævnet den 7. s.m. og fulgt op med en tillægserklæring af 20. juni 1996. I et påstandsdokument af 14. maj 1997 gjorde bygherren herefter med henvisning til fejl og mangler ved græstæppet et modkrav, stort 5. mio. kr., gældende over for klagerens krav.

Foranlediget heraf har klageren ved adcitationsklageskrift af 27. august 1997, modtaget i nævnet den 29. s.m., adciteret henholdsvis adciterede 1, det projekterende ingeniørfirma også vedrørende græstæppet og adciterede 2, som udførende underentreprenør med påstand om, at de adciterede in solidum tilpligtes at friholde klageren ethvert beløb inklusive renter og omkostninger, som klager måtte blive tilpligtet at betale bygherren for påståede fejl og mangler ved det oprindelige baneanlæg ved idrætsanlægget.

Adciterede 1 har påstået frifindelse og til støtte herfor foreløbigt anført, dels at et eventuelt krav er forældet efter ABR 89 pkt. 6.2.3.1, dels at et eventuelt krav er bortfaldet som følge af manglende rettidig reklamation, jf. ABR 89 pkt. 6.2.3.2.

Adciterede 2 har principalt påstået afvisning med henvisning til, at AB 72 ikke er aftalt gældende for den pågældende underentreprise med den følge, at der ikke foreligger aftale om voldgiftsbehandling af krav vedrørende entreprisen. Subsidiært har adciterede 2 påstået frifindelse og til støtte herfor foreløbigt anført, at et eventuelt krav er bortfaldet som følge af manglende rettidig reklamation.

Et af begge de adciterede fremsat anbringende om forældelse i medfør af forældelsesloven af 1908 er frafaldet.

De adciterede har begge begæret disse påstande forhandlet og afgjort særskilt forud for hovedsagen mellem klageren og bygherren, hvilket klageren har erklæret sig enig i. De pågældende har tiltrådt, at afgørelsen træffes af voldgiftsrettens formand, fhv. højesteretsdommer Palle Kiil, uden deltagelse af voldgiftsrettens øvrige medlemmer, civilingeniør Per Milner og direktør, civilingeniør Z. F. Styczen. Ved afslutningen af den mundtlige forhandling den 1. februar 1999 har parterne på retsformandens spørgsmål endvidere tiltrådt, at afgørelsen træffes ved en skriftlig tilkendegivelse indeholdende begrundelsen for resultatet, men uden fuldstændig gengivelse af det fremlagte materiale og de afgivne forklaringer samt parternes procedure. Da en tilkendegivelse vil have samme resultat og begrundelse som en kendelse, har retsformanden imidlertid efterfølgende valgt at træffe afgørelsen i form af en kendelse.

2. Under den mundtlige forhandling har klageren herefter nedlagt følgende påstande

Adciterede 2 tilpligtes at anerkende, at voldgiftsretten er kompetent til at prøve det i adcitationsklageskriftet af 27. august 1997 omhandlede krav.

De adciterede 1 og 2 tilpligtes at anerkende, at det i adcitationsklageskriftet af 27. august 1997 omhandlede krav ikke er bortfaldet som følge af manglende reklamation eller forældelse.

Adciterede 1 har påstået frifindelse.

Adciterede 2 har principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse.

For voldgiftsretten er der afgivet forklaring af adciterede 1 og 2.

På grundlag af bevisførelsen og den efterfølgende procedure skal voldgiftsrettens formand udtale

Vedrørende adciterede 1

Aftalen mellem klageren og adciterede 1 om teknisk rådgivning og bistand blev indgået den 11-12 juli 1990. Af aftalen, hvori der henvises til ABR 89, fremgår, at opgaven overordnet omfattede "totalrådgivning og bistand vedrørende alle arkitekt, -landskabsarkitekt- og ingeniørarbejder for byggeriet .". I aftalen er udtrykkeligt opregnet en række arbejder, som ikke var omfattet, herunder byggepladsledelse, fagtilsyn og med visse undtagelser projektopfølgning.

Efter klagerens betalingsstandsning den 23. maj 1992 ophævede adciterede 1 ved skrivelse af 4. juni 1992 aftalen på grund af manglende betaling af restancer. Af adciterede 1´s forklaring fremgår, at adciterede 1 efterfølgende indgik aftale med firma X, hvorved brugsretten til projektet overgik til dette selskab som repræsenterede bygherren.

Som skønsindstævnet i november 1992 deltog adciterede 1 i udformningen af skønstemaer og i synsforretning den 4. december 1992. Skønserklæringen af 1. juni 1994 besvarede et spørgsmål, om eventuelle mangler ved græstæppet kunne henføres til utilstrækkeligt eller mangelfuldt projekt, således: "Skønsmanden har, ved gennemgangen af projektmaterialet, fundet punkter, hvor beskrivelsen kan opfattes som værende utilstrækkelig, mangelfuld eller hvor der gives anvisninger, der er klart urigtige, men det er ikke skønsmandens opfattelse, at disse har haft indflydelse på, at det færdige resultat ikke har været tilfredsstillende."

Efterfølgende blev der i perioden 16. december 1994 23. november 1995 stillet skønsmanden en række supplerende spørgsmål, herunder fra adciterede 1. Af tillægserklæringen af 20. juni 1996 fremgår, at skønsmanden ikke kan udtale sig om, "hvorvidt det foreskrevne vækstmedie ville have haft tilfredsstillende egenskaber med hensyn til vandafledning. Skønsmanden har i denne sammenhæng hæftet sig ved, at der ikke er stillet krav om vækstlagets vandledningsevne, og at der derfor ikke har været stillet et specifikt krav til lagets permeabilitet".

Adcitationsklageskriftet vedrørende græstæppet er som nævnt modtaget i nævnet den 29. august 1997.

Efter ABR 89, pkt. 6.2.3.1. løber den 5-årige forældelsesfrist fra afslutningen af rådgivningsopgaven eller ved rådgivning i forbindelse med udførelsen af bygninger og anlæg fra afleveringen af den bygning eller det anlæg, fejlen eller forsømmelsen vedrører. Den omstændighed, at adciterede 1 den 4. juni 1992 hævede totalrådgivningsaftalen med klageren for straks efter at overlade brugsretten til projektet til firma X med henblik på færdiggørelse af anlægget, kan ikke bevirke, at forældelsesfristen som anført af adciterede 1 skal regnes fra den 4. juni 1992. I denne situation kan rådgivningsopgaven først anses for afsluttet samtidig med afleveringen og ibrugtagningen den 2. september 1992. Da adcitationsklageskriftet blev modtaget i nævnet den 29. august 1997, kan der således ikke gives adciterede 1 medhold i påstanden om, at klagerens eventuelle regreskrav i anledning af fejl eller mangler ved græstæppet er forældet efter bestemmelsen i ABR 89 pkt. 6.2.3.1.

Efter ABR 89 pkt. 6.2.3.2. skal rådgiverens klient reklamere skriftligt over for rådgiveren, så snart klienten "er eller burde være blevet opmærksom på tilstedeværelsen af rådgiverens mulige erstatningsansvar". Som anført hos Michael Gjedde-Nielsen og Hans Lykke Hansen: ABR 89 (1994) s. 221 ff. er der "betydelig elastik" i dette kriterium, også fordi reklamationsfristen ikke kan antages at være ganske kort.

De af skønsmanden konstaterede mangler ved græstæppet " i forhold til den forudsatte benyttelse" viste sig hurtigt efter ibrugtagningen den 2. september 1992. Mulige årsager hertil blev i første omgang søgt belyst gennem det i november s.å. iværksatte syn og skøn, som adciterede 1 deltog i som skønsmedindstævnt, og som resulterede i skønserklæringen af 1. juni 1994, der ikke kunne give rimelig anledning for klageren til at foretage en formel skriftlig reklamation over for adciterede 1. En sådan anledning fremkom først med tillægserklæringen af 20. juni 1996, der bl.a. bevirkede følgende brevveksling mellem bygherrens og adciterede 1´s advokater

I skrivelse af 4. december 1996 fra bygherrens advokat hedder det

"På baggrund af de af landskabsarkitekten afgivne skønserklæringer har mine klienter nærmere vurderet ansvarsforholdene i relation til de forskellige involverede tekniske rådgivere og entreprenører.

Et spørgsmål, som skønsmanden beskæftiger sig med, er den tilsyneladende forskel der er mellem det (i beskrivelsen) foreskrevne vækstmedie og det faktisk anvendte vækstmedie.

I tillægserklæringen dateret 20. juni 1996 bemærker skønsmanden, at hun ikke kan udtale sig om, hvorvidt det foreskrevne vækstmedie ville have haft tilfredsstillende egenskaber med hensyn til vandafledning. Det er endvidere klart, at skønsmanden i sin oprindelige skønserklæring alene har forholdt sig til det vækstmedie, der i december 1992 lå på idrætsanlægget.

Beslutningen om anvendelse af et andet vækstmedie end det foreskrevne kan vise sig at have en betydning i forbindelse med den endelige afgørelse af, hvorvidt bygherren vil gennemføre erstatningskravet som voldgiftssag mod såvel den tekniske rådgiver som mod de involverede entreprenører.

Jeg er ikke på nuværende tidspunkt i besiddelse af materiale der belyser, hvem der traf beslutning om anvendelse af et andet vækstmedie eller hvornår, dette valg blev foretaget.

Jeg skal derfor opfordre Dem til at fremkomme med Deres klients redegørelse vedrørende dette forhold. Jeg skal præcisere, at jeg samtidig har tilskrevet de øvrige involverede advokater i sagen og, at de indkomne besvarelser vil danne grundlag for den endelige afgørelse af, hvor mange parter, der skal søges holdt ansvarlig for de opståede problemer vedrørende græstæppet. I den udstrækning der ikke fremkommer fyldestgørende svar på disse henvendelser vil det kunne blive nødvendigt ex tuto at anlægge voldgiftssag mod samtlige mulige ansvarlige parter.

I svaret herpå, dateret 14. januar 1997, hedder det

"Deres brev af 4. december 1996 har jeg forelagt min klient, og jeg kan herefter orientere om følgende.

Min klient har ikke deltaget i nogen beslutning om at ændre vækstlagstypen, og er ikke bekendt med, hvornår og af hvem en sådan beslutning eventuelt måtte være truffet.

I den forbindelse bemærkes, at min klient, der ikke skulle føre fagtilsyn eller foretage projektopfølgning, ikke havde sin daglige gang på pladsen.

Efter totalentreprenørens betalingsstandsning var min klient hyppigere på firma X´ foranledning på pladsen, men ikke for at føre fagtilsyn. På dette tidspunkt var arbejdet med vækstlaget i gang på pladsen, og min klient havde ingen anledning eller pligt til at beskæftige sig nærmere hermed."

På denne baggrund må adcitationsklageskriftet af 27. august 1997, der indeholder en påstand og en beskrivelse af grundlaget herfor, anses for en rettidig skriftlig reklamation. Der gives derfor klageren medhold i påstanden over for adciterede 1.

Vedrørende adciterede 2

Som anført i Bolig- og Byggestyrelsens betænkning nr. 1246 fra marts 1993, indeholdende AB 92, side 53, forudsætter behandling af en tvist ved den af Voldgiftsnævnet nedsatte voldgiftsret, "at AB 72 er vedtaget i den konkrete entrepriseaftale, og at § 31 ikke er fraveget i aftalen". Selv om der ikke foreligger nogen retssædvane om anvendelse af voldgift i forbindelse med tvister i bygge- og anlægsvirksomhed, svækkes kravene til beviset for og indholdet af en sådan aftale dog, "såfremt det inden for et område er sædvanligt at anvende voldgift, og såfremt den nærmere ordning af voldgiftsretten er betryggende. .Dette gælder i almindelighed for Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed ", jf. Erik Hørlyck: Entreprise og licitation (4. udgave 1993) s. 381 f.

Af det fremlagte bilagsmateriale fremgår bl.a., at klageren den 17. januar 1991 anmodede adciterede 2 om at afgive tilbud "vedr. idrætsanlægget" på "entreprise vejomlægning" og som en del af tilbudsgrundlaget henviste til AB 72. Adciterede 2 afgav tilbud herpå den 22. s.m. og tog følgende forbehold: "Entreprenørforeningens udsendelse 49/87 af 19/12 1991", der henviser til AB 72. I en skrivelse af 21. oktober 1991 til adciterede 2 accepterede klageren vedrørende idrætsanlægget et tilbud på "entreprise Jordarbejdet" fra adciterede. Af acceptskrivelsen fremgår, at grundlaget for accepten bl.a. er udbudsbrev af 18. februar 1991 og klagers betingelser af august 1987, hvori der henvises til AB 72, herunder § 31 om voldgift.

Den 14. april 1992 anmodede klageren adciterede 2 om at afgive tilbud på den her omhandlede "Entreprise Græsanlæg". I skrivelsen er anført, at tilbudet "afgives på følgende skriftlige grundlag : 2. Klagers betingelser august 1987". Adciterede 2´s tilbud fremkom i form af en udfyldt tilbudsliste, dateret samme dag, den 14. april 1992. Tilbudslisten indeholder intet forbehold over for tilbudsgrundlaget. Efter klagerens betalingsstandsning indgik adciterede 2 i juni/juli 1992 en underentrepriseaftale med firma X om færdiggørelse af bl.a. græstæppet, hvori der henvises til AB 72.

Af adciterede 2´s forklaring fremgår bl.a., at han ikke kan huske, om han har set klagers betingelser, men at adciterede 2 i årenes løb har udført mange entrepriser for klager. Der har været tale om både skriftlige og mundtlige aftaler.

Som sagen herefter foreligger, findes det ubetænkeligt at lægge til grund, at adciterede 2 også for entreprisen vedrørende græsbaneanlægget har accepteret AB 72, herunder § 31 om voldgiftsbehandling af opståede tvister, som grundlag for entreprisen. Påstanden om afvisning tages derfor ikke til følge.

Efter AB 72 § 22, stk. 2, sidste pkt., gælder om mangler påvist efter afleveringen, at bygherren kun kan påberåbe sig mangler, som han har givet entreprenøren skriftlig meddelelse om "inden rimelig tid efter, at han har eller burde have opdaget manglen", jf. nu AB 92 § 32, stk. 2. Manglerne ved græsbaneanlægget blev opdaget i september 1992 kort efter ibrugtagningen. I november s.å. blev adciterede 2 skønsindstævnt og deltog i eller var repræsenteret ved synsforretningen den 4. december 1992. Allerede på dette tidspunkt var adciterede 2 således skriftligt informeret om de mangler, bygherren eventuelt afhængig af skønnet ville påberåbe sig. Da de to skønserklæringer forelå, sidste erklæring den 20. juni 1996, sendte klageren den 31. januar 1997 følgende skrivelse til adciterede 2

"I ovennævnte sag har bygherre som bekendt endnu ikke gjort endeligt op, hvilke af de skønsindstævnte parter selskabet ønsker at rette krav mod vedrørende manglerne ved græstæppet.

Som det ligeledes vil være Dem bekendt, verserer der imidlertid en voldgiftssag mellem undertegnede under konkurs som klager og bygherre som indstævnte. Under denne sag har bygherre forbeholdt sig at gøre krav gældende mod boet i anledning af manglerne vedrørende græstæppet. I tilfælde af at et sådan krav rejses, vil boet gøre regres mod Deres klient, der jo udførte arbejderne i underentreprise for boet.

På denne baggrund ser jeg mig nødsaget til på nuværende tidspunkt at procestilvarsle adciterede 2 til ovennævnte voldgiftssag. Jeg vedlægger kopi af klageskrift, svarskrift og replik i denne sag. Indtil videre vedlægger jeg ikke det ret omfattende bilagsmateriale, men jeg udleverer naturligvis gerne en kopi af bilagene, såfremt De måtte ønske dette."

Under disse omstændigheder findes det regreskrav, som ved adcitationsklageskriftet af 27. august 1997 er rejst også over for adciterede 2, ikke at være bortfaldet som følge af for sen reklamation over de eventuelle mangler, for hvilke klageren måtte hæfte i forhold til bygherren.

Efter det anførte tages klagerens påstande til følge. Der afsiges herefter følgende

KENDELSE

Adciterede 2 skal anerkende, at voldgiftsretten er kompetent til at prøve det i adcitationsklageskriftet af 27. august 1997 omhandlede krav.

Adciterede 1 og adciterede 2 skal begge anerkende, at det i adcitationsklageskriftet af 27. august 1997 omhandlede krav ikke er bortfaldet som følge af manglende reklamation eller forældelse.

Omkostningsspørgsmålet afgøres i forbindelse med hovedsagen.

Denne tvist udspringer af hovedsagen mellem klager og indklagede. Der var mellem hovedsagens parter indgået aftale om, at klager som totalentreprenør skulle opføre et idrætsanlæg for indklagede. Under arbejdets udførelse gik klageren konkurs og klager har efterfølgende fremsat krav mod indklagede ved voldgiftsretten. Da indklagede i sit påstandsdokument fremsatte modkrav vedrørende fejl og mangler ved græstæppet, adciterede klager det projekterende ingeniørfirma samt underentreprenøren.

Denne tvist vedrører således alene forholdet mellem klager og de adciterede parter.

Klager gør gældende, at voldgiftsretten er kompetent til at træffe afgørelse i sagen, samt at klagers krav ikke er bortfaldet som følge af manglende rettidig reklamation eller forældelse.

Voldgiftsretten udtaler, for så vidt angår adc. 1, at den 5-årige forældelsesfrist i ABR 89 pkt. 6.2.3.1. løber fra afslutningen af rådgivningsopgaven, eller ved rådgivning i forbindelse med udførelse af byggeri eller anlæg, fra afleveringen af det byggeri eller anlæg fejlen vedrører. Den omstændighed at adc. 1 hævede totalrådgivningsaftalen medfører ikke, at forældelsesfristen løber fra dette tidspunkt. Da forældelsesfristen således først løber fra afleveringen, er klagers krav ikke forældet.

Vedrørende adc. 1´s påstand om manglende rettidig reklamation jf. ABR 89 pkt. 6.2.3.2, udtales det, at klager skulle reklamere, så snart han var eller burde være blevet opmærksom på rådgiverens ansvar. Dette kriterium indeholder betydelig elasticitet og fristen kan ikke antages at være kort. Klager har således reklameret rettidigt og får derfor medhold i sin påstand over for adc. 1.

For så vidt angår adc. 2 finder voldgiftsretten det godtgjort, at der mellem klager og adc. 2 er indgået aftale omfattende AB 72 herunder bestemmelsen om voldgift jf. AB 72 § 31 jf. nu AB 92 § 47.

Adc. 2´s påstand om voldgiftsrettens manglende kompetence i sagen tages derfor ikke til følge.

Adc. 2 mener tillige, at klager ikke har reklameret inden rimelig tid jf. AB 72 § 22, stk. 2 jf. nu AB 92 § 32, stk. 2. I den forbindelse udtales det, at eftersom adc. 2 blev skønsindstævnet 2 måneder efter at manglerne blev opdaget og denne blev skriftligt informeret herom, har klager reklameret rettidigt. Klagers påstand over for adc. 2 tages derfor til følge.