Voldgiftssag afgjort af voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed.

Voldgiftssag afgjort af voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed.

Anvendelse af AB 92 § 30 stk.2

Under denne voldgiftssag, der er anlagt ved indgivelse af klageskrift af 5.november 1996 til voldgiftsnævnet for Bygge- og anlægsvirksomhed, hvor det er modtaget dagen efter, har klageren påstået de indklagede 1 og 2 tilpligtet principalt in solidum, subsidiært pro-rata at betale 360.000 kr. med tillæg af moms og procesrente heraf fra sagens anlæg.

De indklagede har påstået frifindelse.

Sagen angår spørgsmålet, om den ene eller begge de indklagede over for klageren som bygherre er ansvarlig for, at der ved opførelsen i 1991 af anden etape er oplagt et undertag, som efterfølgende har vist sig at være mangelfuldt, idet det ikke er vandtæt indklagede1 ved som projekterende og som bygherrens rådgiver og tilsynsførende at have foreskrevet anvendelse af materialet Corovin til undertag og indklagede2 ved som den, der forestod tømrerentreprisen, at have leveret og monteret materialet.

Sagen har været mundtligt forhandlet den 6. oktober 1999 på hotel Radisson i Århus.

Der er under den mundtlige forhandling afgivet forklaring af klagers afdelingsleder, indklagede 1´s arkitekt og indklagede 2´s direktør.

Efter forhandlingens afslutning fremkom voldgiftsretten efter votering med en begrundet tilkendegivelse om sagens udfald, hvis der skulle afsiges kendelse i sagen, og henstillede, at sagen forligtes i overensstemmelse med tilkendegivelsen.

Indklagede 1´s advokat begærede kendelse afsagt.

Parterne erklærede sig indforstået med, at kendelsen i sagen affattes uden fuldstændig sagsfremstilling, uden gengivelse af de afgivne forklaringer og uden fuldstændig gengivelse af parternes procedurer.

Sagens nærmere omstændigheder er i korthed følgende

Indklagede 1 havde for klageren stået for opførelsen af første etape, hvor det efterfølgende viste sig, at det tagdugsmateriale af fabrikatet Haloten der var anvendt som undertag, var mangelfuldt.

Anden etape skulle som et " fortsættelsesbyggeri" ikke udbydes i licitation, og i beskrivelserne af byggeriet var der fra beskrivelsen vedrørende første etape ikke foretaget ændringer for så vidt angår det materiale, der skulle anvendes til undertag.

Da dette som nævnt havde vist sig mangelfuldt, blev det på indklagede 1´s initiativ besluttet, at undertagsmaterialet ved opførelse af anden etape ikke skulle være af fabrikatet Haloten, men af fabrikatet Corovin.

Denne ændring blev foretaget, uden at spørgsmålet blev forelagt eller drøftet med klageren, og det er under sagen ubestridt, at indklagede 1 ikke gjorde klageren opmærksom på, at Corovin var et produkt, som indklagede 1 ikke havde høstet egne erfaringer med, at produktet var forholdsvis nyt, og at der ikke forelå oplysninger om erfaringer med produktets anvendelse.

Indklagede 1´s advokat har under sagens mundtlige forhandling blandt andet forklaret, at han ikke kan huske, at han skulle have orienteret klageren om ændringen af materialevalget; men har han gjort det, har det kun været mundtligt.

Efter bevisførelsen under sagens mundtlige forhandling kan det imidlertid efter den forklaring, der er afgivet af klagerens afdelingsleder, lægges tilgrund, at det af et dokument, der blev udarbejdet i anledning af, at der inden byggeriet blev sat i gang blev gennemført nogle sparerunder, fremgår, at undertagsmaterialet skulle være af fabrikatet Corovin, og ikke Haloten. Dette dokument har ikke kunnet fremlægges under sagen, men afdelingslederen har forklaret, at da det var arkitektens opgave at få entreprisernes priser til at passe, var klageren ikke direkte involveret i de pågældende sparerunder og man var slet ikke involveret i detaljerne. Afdelingslederen hæftede sig derfor ikke specielt ved ændringen i materialevalget, men gik ud fra, at grunden til, at der skulle anvendes undertag af fabrikatet Corovin i stedet for af fabrikatet Haloten, var at Corovin-undertaget var billigere.

Indklagede 2 forestod oplægningen af undertaget, og det er under sagen ikke gjort gældende, at der er mangler ved oplægningen, der er foretaget i overensstemmelse med fabrikantens anvisninger.

Byggeriet var færdigt i november måned 1991.

Det viste sig forholdsvis hurtigt, at der var problemer med vandgennemtrængning i taget, og der blev i de følgende år foretaget flere udbedringsforsøg, som imidlertid alle var resultatløse på længere sigt.

I byggeskadefondens rapport om et " 5-års eftersyn ", der er afsluttet den 9. maj 1996, udtales det bl.a.: " Materialet må betegnes som absolut uegnet til brug som undertag. Det bemærkes, at der er foreskrevet undertag af fabrikat Haloten. Det udførte er af fabrikat Corovin."

Syns- og skønsmanden i sagen har i erklæringer af 15. november 1997, 3.februar 1998, 22. januar 1999 og 19. april 1999 besvaret spørgsmål fra parterne. I erklæringen af 15. november 1997 udtales det blandt andet, at skønsmandens iagttagelser har bekræftet Byggeskadefondens og SBI´s undersøgelser. Taget er ikke tæt, og det skønnes, at materialet ikke er egnet til sit formål. Det udtales videre. At undertagsmaterialet ikke har den fornødne tæthed, uden at skønsmanden dog har kunnet angive, hvad årsagen er hertil. Undertaget skønnes ikke at opfylde gældende krav til tæthed. Udbedringsomkostningerne anslås til 360.000 kr. eksklusive moms. I erklæringen af 19. april 1999 udtaler skønsmanden blandt andet, at det er hans opfattelse, at der i dag i byggefagkredse ikke er en generel antagelse af, at Corovin/ Corobuild er uegnet som undertag.

Der er mellem parterne ikke tvist om, at det under sagen kan lægges til grund, at omkostningerne ved tagets udbedring andrager 360.000 kr. eksklusive moms.

Parternes anbringender

De hovedanbringender, som parterne under deres procedurer har gjort gældende til støtte for de nedlagte påstande, er i parternes påstandsdokumenter gengivet således

Klagerens anbringender

" Det gøres gældende, at undertaget er mangelfuldt.

Det gøres gældende, at de indklagede er solidarisk ansvarlige herfor. Indklagede 1 ved som projekterende at foreskrive anvendelse af materialet Corovin og indklagede2ved at levere og montere materialet.

I relation til indklagede 1 fremhæves, at indklagede1 i forbindelse med den indledende projektering angav, at undertaget skulle være produktet Haloten fra Dansk Eternit udført med gennemføringer, hvilket blev accepteret af klager. Det fremgår af syns- og skønsrapporterne, at Haloten på byggetidspunktet var det mest anvendte undertagsmateriale næst efter armeret plastfolie, og at der derfor i fagkredse var ganske stor erfaring med anvendelsen af Haloten.

Efter klagers godkendelse af projektbeskrivelsen blev det imidlertid mellem indklagede 1 og indklagede 2 aftalt at fravige beskrivelsen og i stedet benytte materialet Corovin til undertag. Af syns- og skønsrapporterne fremgår, at Corovins markedsandel på byggetidspunktet var væsentlig mindre end Halotens, og at der i fagkredse på dette tidspunkt ikke var den store erfaring med Corovin.

Klager gør gældende, at indklagede 1 på denne baggrund må bære risikoen for, at Corovin i det konkrete tilfælde har vist sig at være uegnet. Dette må i særlig grad gælde, når indklagede 1 ikke på projekteringstidspunktet orienterede klager om, at Haloten blev vraget til fordel for Corovin med hvilket, der endnu ikke var høstet erfaringer.

I relation til indklagede 2 gøres det gældende, at indklagede 2 er ansvarlig for mangler ved Corovin-materialet i henhold til AB 92 § 30 stk. 2.

Det bestrides, at de konstaterede mangler har karakter af såkaldte udviklingsskader, og det gøres gældende, at indklagede må bære bevisbyrden herfor.

Der henvises til tillægsrapport af 19. april 1999, spørgsmål 11, hvoraf fremgår, at det efter skønsmandens opfattelse ikke i byggefagkredse er en generel opfattelse af, at Corovin er uegnet som undertag."

Indklagede 1´s anbringender

" Til støtte for påstanden gøres det gældende, at der ikke er mangler ved det anvendte undertag, der kan lastes indklagede 1, idet undertaget ikke ved valget af dette havde mangler eller ville kunne udvikle mangler bestående af utætheder og gennemtrængelighed, som indklagede 1 skulle have kunnet forudse ville komme til at foreligge, hvorfor der ikke af indklagede 1 er udvist erstatningspådragende adfærd."

Indklagede 2´s anbringender

" Det bestrides, at indklagede 2 kan gøres solidarisk ansvarlig med indklagede 1 for eventuelle fejl, som disse måtte have pådraget sig.

Det bestrides, at indklagede 2 har haft nogen lod og andel i beslutningen om anvendelse af Corovin- undertaget.

Indklagede 2 har leveret og monteret det undertag som er foreskrevet, og indklagede 2´s ydelse er derfor ikke mangelfuld.

Undertagets egenskaber var ikke bekendt på udførelsestidspunktet. Undertagets egenskaber er først blevet kendt længe efter, at dette er blevet ordret og monteret, og indklagede 2 har ikke haft anledning til at advare mod anvendelsen.

Undertagets egenskaber må betegnes som et udviklingssvigt, og er således ikke udtryk for nogen mangel. Der påhviler efter retspraksis ikke indklagede 2 erstatningsansvar og/eller pligt til forholdsmæssigt afslag for forhold, der må betegnes som udviklingssvigt."

Voldgiftsrettens begrundelse og resultat

Det lægges efter bevisførelsen, herunder navnlig de angivne syns- og skønserklæringer, til grund, at det oplagte undertag lider af den væsentlige mangel, at det ikke er vandtæt.

For indklagede 2´s vedkommende må det lægges til grund, at denne indklagede i en tømmerhandel i overensstemmelse med indklagede 1´s materialevalg indkøbte undertagsmateriale af fabrikatet Corovin og efterfølgende mangelfrit udførte sin delaf entreprisen ved at montere undertaget i overensstemmelse med fabrikantens anvisninger. Indklagede 2 hverken vidste eller burde vide, at materialet skulle vise sig at være/var uegnet til at blive anvendt som undertag, og det kan selv om heller ikke denne indklagede havde egne erfaringer med anvendelse af Corovin som undertag ikke bebrejdes indklagede 2, at man ikke advarede klageren eller indklagede 1 mod at anvende Corovin som undertag.

Under disse omstændigheder er indklagede 2 efter almindelige obligationsretlige grundsætninger ikke ansvarlig for manglerne ved undertaget. I en situation som den foreliggende, hvor indklagede 2 ikke har haft indflydelse på materialevalget, og hvor indklagede 2 har kunnet gå ud fra, at materialevalget var foreskrevet eller godkendt af bygherren, kan heller ikke bestemmelsen i AB 92 § 30 stk. 2, føre til, at der pålægges indklagede 2 ansvar.

Voldgiftsretten tager derfor indklagede 2´s frifindelsespåstand til følge.

For indklagede 1´s vedkommende må det lægges til grund, at denne indklagede på baggrund af de dårlige erfaringer med anvendelse af Haloten som undertag i første etape havde god grund til at undersøge mulighederne for at anvende et materiale, der ikke ville medføre lignende problemer, som Haloten havde forvoldt. Det må imidlertid også lægges til grund, at det i 1991 ikke var et ukendt fænomen, at oplægning af undertage efter andre metoder, end man tidligere havde anvendt, kumme volde vanskeligheder. Når det under disse omstændigheder må lægges til grund, at indklagede 1, der bortset fra anprisningerne i materialebeskrivelsen fra fabrikanten af Corovin ikke var i besiddelse af oplysninger om dette materiales egenskaber eller havde kendskab til erfaringer med dets anvendelse, foreskrev anvendelse af Corovin i stedet for Haloten uden at rådføre sig med klageren eller orientere denne om mulige risici ved ændring af materialevalget, må indklagede 1 som projekterende og totalrådgiver for bygherren over for denne være ansvarlig for de mangler ved undertaget, der skyldes, at materialet viste sig uegnet til at blive anvendt hertil. Den omstændighed, at anvendelse af Haloten muligvis også ville have forvoldt problemer, og at det har påhvilet indklagede 1 som rådgiver for klageren at søge sådanne problemer undgået, kan ikke virke diskulperende. Når henses til, at det på udførelsestidspunktet var kendt, at anvendelse af andre muligvis dyrere former for undertagskonstruktioner næppe ville medføre problemer, kan det allerede som følge heraf heller ikke virke diskulperende, at indklagede 1, da man på egen hånd besluttede at ændre valg af materiale, hverken vidste eller burde vide, at Corovin- undertaget senere ville udvikle sig som sket.

Da det imidlertid efter bevisførelsen for voldgiftsretten må lægges til grund, at klageren var bekendt med, at indklagede 1 i stedet for det foreskrevne Haloten-undertag havde bestemt, at der skulle oplægges undertage af fabrikat Corovin, burde klageren, der som erfaren bygherre med stor faglig ekspertise må antages at have været bekendt med tidens problemer med oplægning af undertage, have reageret i anledning af oplysningen om det ændrede materialevalg og i egen interesse have afkrævet indklagede 1 nærmere oplysning om grunden hertil og om mulige fordele og ulemper herved. Ved at have undladt dette finder voldgiftsretten, at klageren selv må bære en del af risikoen for, at Corovin-materialet viste sig at være uanvendeligt til formålet. Denne andel fastsætter voldgiftsretten skønsmæssigt til at udgøre en tredjedel af de udbedringsomkostninger, som klageren under denne sag søger erstatning for.

Som følge af det anførte tager voldgiftsretten klagerens påstand til følge for så vidt angår et beløb på i alt 300.000 kr.

THI BESTEMMES

Indklagede 1 skal til klageren betale 300.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 6. november 1996 til betaling sker.

Indklagede 2 frifindes.

Indklagede 1 skal i sagsomkostninger betale 45.000 kr. til klageren.

Klageren skal i sagsomkostninger til indklagede 2 betale 25.000 kr.

De tilkendte beløb skal betales inden 14 dage.

Omkostningerne ved voldgiftsrettens behandling af sagen skal efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet betales af klageren med 1/3 og af indklagede 1 med 2/3.

Klager skulle have opført et undertag på en beboelsesejendom hvor indklagede 1 fungerede som projekterende og rådgiver og indklagede 2 forestod entreprisen samt levering af materiale. Indklagede 1 havde for klager stået for opførelse af et undertag af fabrikatet Haloten, som viste sig at være mangelfuldt. Udbedringen af det mangelfulde undertag skulle ske som et " fortsættelsesbyggeri og der blev i beskrivelsen af byggeriet ikke foretaget ændringer angående materiale til undertaget. Indklagede 1 besluttede herefter på eget initiativ at fabrikatet Corovin skulle anvendes i stedet for Haloten. Det ligges efterfølgende til grund at indklagede 1 er ansvarlig for mangler ved det nye undertag af fabrikatet Corovin, men at indklagede 2 frifindes jf. AB 92 § 30 stk.2, da undertaget blev monteret efter anvisning og da indklagede 2 hverken vidste eller burde vide at det pågældende materiale var uegnet til brug."