Spørgsmål om, hvorvidt en pensionskasse måtte være medejer af en nærmere bestemt erhvervsvirksomhed

Spørgsmål om, hvorvidt en pensionskasse måtte være medejer af en nærmere bestemt erhvervsvirksomhed

Advokat A har i skrivelse af 13. januar 1998 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 17. december 1997 (j.nr. 571-0004) udtalte, at det ikke er foreneligt med § 5 i lov om tilsyn med firmapensionskasser, at K pensionskasse i fællesskab med B forening (medlemer af B forening er ansat i det selskab K pensionskasse er tilknyttet) udøver en bestemmende indflydelse over en erhvervsvirksomhed, herunder et kapitalformidlingsaktieselskab.

Sagens omstændigheder

Ved skrivelse af 30. september 1997 spurgte advokat A på vegne af K pensionskasse Finanstilsynet

"

Vil det være i overensstemmelse med Lov om tilsyn med firmapensionskasser § 5, hvis K pensionskasse sammen med B forening udøver en bestemmende indflydelse over en erhvervsvirksomhed, som ejes af et kapitalformidlingsselskab, hvor ejerforholdet er delt med 50% til K pensionskasse og 50% B forening?"

Efter at sagen havde været forelagt Forsikringsrådet traf Finanstilsynet den påklagede afgørelse

"

Finanstilsynet finder det ikke foreneligt med Lov om tilsyn med firmapensionskasser § 5, at K pensionskasse i fællesskab med B forening udøver en bestemmende indflydelse over en erhvervsvirksomhed som ejes af et kapitalformidlingsaktieselskab, hvor ejerforholdet er delt med 50% til K pensionskasse og 50% til B forening.

Begrundelsen er, at Finanstilsynet ikke finder det kapitalformidlings-aktieselskab K pensionskasse og B forening ejer med halvdelen hver for foreneligt med lov om tilsyn med firmapensionskasser. Dette begrundes med, at alle medlemmer i B forening er .. (ansat i det selskab K pensionskasse er tilknyttet). Da alle gennem deres ansættelse er medlemmer af pensionskassen, er der efter Finanstilsynets opfattelse en risiko for, at det i loven forudsatte modspil ikke er tilstede, uanset at ingen af ejerne ejer mere end 50%, i kapitalformidlingsaktieselskabet. K pensionskasse kan på denne baggrund siges at drive anden virksomhed end pensionskassevirksomhed.

I afgørelsen ligger således også et pålæg om at ophøre med at drive et kapitalformidlingsaktieselskab, hvori B forening er ejer af 50% af selskabet. Vi beder derfor meddele os, hvorledes K pensionskasse agter at forholde sig i forhold til det eksisterende kapitalformidlingsaktieselskab."

Klagers advokat har over for ankenævnet anført, at det fremgår af § 5 i lov om tilsyn med firmapensionskasser, at pensionskasser gennem ejerskab i et kapital-formidlingsselskab kan deltage i driften af en erhvervsvirksomhed, når blot pensionskassen ikke udøver bestemmende indflydelse over selskabet, jfr. § 5, stk. 2, nr. 1. Da pensionskassen ikke ejer mere end 50% af kapitalformidlingsselskabet, har pensionskassen som udgangspunkt ikke bestemmende indflydelse i selskabet. Pensionskassen driver derfor som udgangspunkt ikke anden virksomhed end pensionskassevirksomhed.

Endvidere har klagers advokat anført, at det ikke er rigtigt, som anført af Finanstilsynet, at der er risiko for, at det i loven forudsatte modspil ikke er tilstede. Som begrundelse herfor har klagers advokat peget på følgende forhold

"

K pensionskasse ledes af en bestyrelse der er sammensat af tre medlemmer udpeget af (det selskab kassen er tilknyttet) og tre medlemmer der vælges ved urafstemning blandt pensionskassens medlemmer jf. vedtægternes stk. 10, pkt. 3.

Medlemskredsen udgør i henhold til vedtægternes stk. 4, pensionister - herunder - og ægtefæller til afdøde medlemmer, såfremt de pågældende er berettiget til ægtefællepension samt omfattet af kollektivoverenskomsten mellem (det selskab kassen er tilknyttet) og B forening.

Den stemmeberettigede medlemskreds i pensionskassen rækker således ud over medlemskredsen i B forening, og pensionskassens interesseområde rækker naturligt ud over B forenings medlemmers snævre interesser. Pensionskassens vedtægters regler om bestyrelsens sammensætning betyder i realiteten, at B forening har en mindretals position i pensionskassens ledelse.

"

Klagers advokat har endelig peget på, at en afdækning af karakteren af samarbejdet mellem (det selskab kassen er tilknyttet) og B forening heller ikke giver anledning til den af Finanstilsynet rejste betænkelighed, idet B forening netop er etableret for som organisation at være forhandlingspart over for (det selskab kassen er tilknyttet) vedrørende de aktive løn- og arbejdsvilkår. Med udgangspunkt i B forenings selvstændighed i forhold til varetagelsen af foreningens medlemsopgaver, synes der således efter klagers opfattelse ikke at være noget grundlag for at antage, at B forening skulle savne evne eller motivation til at yde det i loven forudsatte professionelle modspil som aktieejere i et kapitalformidlingsselskab.

I en af Erhvervsankenævnet indhentet redegørelse for sagen af 20. februar 1998, har Finanstilsynet fastholdt afgørelsen og blandt andet udtalt

"Reglerne om firmapensionskassers investeringsmuligheder og virksomheds-område fik sin nuværende udformning ved lovændring L 140, 1988 og er sålydende

"§ 5. En pensionskasse må ikke drive anden virksomhed end den pensionskassevirksomhed, der angives i koncessionen, jf. dog § 6. Pensionskassen må kun drive virksomhed her i landet.

Stk. 2. En pensionskasse antages at drive anden virksomhed, når pensionskassen alene eller sammen med den eller de virksomheder som pensionskassen er knyttet til jf. § 2, stk. 1,

1) udøver en bestemmende indflydelse over en erhvervsvirksomhed eller

2) sammen med andre pensionskasser og forsikringsselskaber udøver bestemmende indflydelse over en erhvervsvirksomhed, som ikke er et kapitalformidlingsaktieselskab.

Stk. 3. Kapitalformidlingsaktieselskaber er aktieselskaber, hvis formål alene er at erhverve ejerandele eller i øvrigt anbringe midler i en eller flere erhvervsvirksomheder."

Bestemmelsen svarer til § 6 i lov om forsikringsvirksomhed. Der er imidlertid den forskel mellem § 6, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed og § 5, stk. 2, i lov om firmapensionskasser, at det i stk. 2 i sidstnævnte præciseres, at man ved bedømmelsen af lovligheden af den enkelte pensionskasseinvestering altid skal tage hensyn til den indflydelse, som pensionskassen og den virksomhed, som pensionskassen er knyttet til, tilsammen har. Baggrunden herfor er den tætte tilknytning mellem pensionskassen og den virksomhed, hvor pensionskassens medlemmer er ansat.

Bestemmelsen er i øvrigt opbygget således, at en pensionskasse ikke må drive anden virksomhed end netop den, som loven afgrænser. I stk. 2 åbnes der herudover mulighed for, at en pensionskasse kan være deltager i et kapitalformidlingsaktieselskab.

Til forslag L 140 1988 om tilsyn med pensionskasser er der ikke udarbejdet selvstændige bemærkninger til § 5, stk. 2, men der henvises til den samtidigt fremsatte ændring af lov om forsikringsvirksomhed. I bemærkningerne til § 6 forudsættes; at der skal være " mindst to deltagere i et kapitalformidlingsaktieselskab, enten to forsikringsselskaber eller pensionskasser eller et forsikringsselskab og en pensionskasse, som hver højst må besidde 50 pct. af aktiekapitalen i kapitalformidlingsaktieselskabet. Det følger af, at det enkelte forsikringsselskab eller pensionskasse efter nr. 1 ikke må erhverve bestemmende indflydelse over et kapitalformidlingsaktieselskab men, at nr. 2 tillader flere forsikringsselskaber i fællesskab at udøve en bestemmende indflydelse over et kapitalformidlingsaktieselskab." Finanstilsynet har tidligere anset det for foreneligt med § 6 i lov om forsikringsvirksomhed, at andre end forsikringsselskabet og pensionskasser var deltagere i kapitalformidlingsaktieselskabet, f.eks. erhvervsvirksomheder.

Det følger af § 3 i loven, at pensionskassens medlemmer er personer, der er ansat i den eller de virksomheder, som pensionskassen er knyttet til, og som har fået et løfte om pension samt modtagere af ægtefællepension efter tidligere ansatte og tidligere ansatte der modtager pension. Det følger i øvrigt af § 22 i loven, at en pensionskasse skal have en bestyrelse bestående af en formand og et antal andre bestyrelsesmedlemmer, hvoraf mindst halvdelen skal vælges blandt medlemmerne i pensionskassen.

Som det fremgår af gennemgangen af det retlige grundlag, må en pensionskasse ikke have bestemmende indflydelse i en erhvervsvirksomhed. Baggrunden herfor skal søges i, at det overordnede hensyn bag loven er, at der skal være sikkerhed for, at pensionsløftet til det enkelte pensionskassemedlem kan opfyldes samtidig med, at pensionskassen skal koncentrere sig om sin hovedinteresse; at drive pensionskassevirksomhed.

Man har samtidig i loven søgt at tage højde for de samfundsmæssige hensyn, der ligger i ønsket om, at en del af kapitalen kan anbringes i erhvervsvirksomheder, hvilket bl.a. kan ske i form af kapitalformidlingsaktieselskaber og i form af lovgivningens risiko-spredningsregler, hvor det i medfør af § 47, stk. 5, er bestemt at 2% og i nogle situationer 3% af de aktiver, der dækker pensionskassens hensættelser kan anbringes i kapitalformidlingsaktieselskaber.

Når man ser på kravet om mindst to deltagere i et kapitalformidlingsselskab har formålet været, at deltagerne skal være to af hinanden uafhængige selskaber jf. i modsætning hertil § 5, stk. 2, hvor en investering foretaget af såvel pensionskassen og den virksomhed, som pensionskassen er tilknyttet, betragtes som en fælles investering.

Den uafhængighed mellem parterne, som lovgivningen forudsætter er tvivlsom når man ser på forholdet mellem K pensionskasse og B forening. Medlemmerne i B forening er alle ansatte i (det selskab kassen er tilknyttet). I kraft af denne ansættelse er de alle medlemmer af pensionskassen og har derfor mulighed for at være medlemmer af pensionskassens bestyrelse.

Den forelagte situation, hvor pensionskassens samarbejdspartnere i kapitalformidlingsaktieselskabet har en næsten identisk medlemsskare med tilknytning til samme erhvervsvirksomhed, er der i lovgivningen ikke taget direkte højde for. Det er alligevel Finanstilsynets vurdering, at de bagvedliggende hensyn som loven bygger på, hvor der ikke må være for tætte relationer mellem den virksomhed pensionskassen er knyttet til og pensionskassen selv i forbindelse med et kapitalformidlingsaktieselskab, er tilstede i dette tilfælde.

Klagerne har til støtte for sin klage anført, at Finanstilsynets argumentation omkring det manglende modspil mellem parterne ikke kan tiltrædes, idet medlemskredsen udover medlemmerne i B forening efter vedtægternes pkt. 4 tillige udgøres af pensionister eller ægtefællepensionister. Således mener klager, at der udover B forenings snævre interesser er repræsenteret andre interesser i pensionskassens bestyrelse. Klager ses ikke at have godtgjort, hvor stor en del af medlemskredsen der kan siges at have interesser udover B forenings medlemskreds, og Finanstilsynet er ikke i besiddelse af materiale der kan belyse forholdet detaljeret udover det neden for anførte. Pensionskassen har i forbindelse med indsendelse af regnskabstal for 1996 oplyst følgende

Antal I %

Tjenestegørende medlemmer

483

62,32

Egenpensionister

229

29,55

Ægtefællepensionister

60

7,74

Børnepensionister

3

0,39

I alt

775

100

Finanstilsynet finder imidlertid ikke den faktiske medlemsfordeling er relevant for problemstillingen omkring, hvorvidt der er risiko for at modspillet ikke er tilstede. Det er risikoen for at der kan opstå en situation, hvor modspillet ikke længere er til stede i kapitalformidlingsselskabet, som følge af den tætte tilknytning der er mellem K pensionskasse og B forening, Finanstilsynets afgørelse bygger på.

Som bilag 3 vedlægges diagram over sammenhæng mellem B forening og K pensionskasse i forhold til kapitalformidlingsaktieselskabet af 1/11.1993.

Det er derfor Finanstilsynets opfattelse, at en samlet fortolkning af § 5, stk. 2 og 3, sammenholdt med § 3 og § 22 må føre til, at der gives K pensionskasse afslag på at deltage i et kapitalformidlingsaktieselskab på grund af det indbyrdes afhængighedsforhold mellem medlemmerne."

Udtalelsen har været forelagt klagers advokat, der ikke har fremsat yderligere bemærkninger i sagen.

Et medlem af ankenævnet, Eskil Trolle, udtaler

Ifølge lov om tilsyn med firmapensionskasser må en firmapensionskasse ikke udøve bestemmende indflydelse over en erhvervsvirksomhed sammen med den eller de virksomheder, som pensionskassen er knyttet til, jfr. § 5, stk. 2, jfr. § 2, stk. 1. Denne bestemmelse udgør en særregel for firmapensionskasser i forhold til de tværgående pensionskasser og lov om forsikringsvirksomhed § 6.

Lovgiver har herved søgt at sikre firmapensionskasserne imod den indflydelse, som tilknyttede virksomheder kunne have på pensionskassen.

Ifølge bemærkningerne til lovforslaget til lov om forsikringsvirksomhed § 6 skulle forbudet mod flere selskabers indflydelse i en erhvervsvirksomhed ikke gælde,

"såfremt det beror på utilsigtede tilfældigheder, at flere selskaber tilsammen har mulighed for at udøve bestemmende indflydelse, og at de ikke ved aftale eller anden kontakt samordner deres adfærd".

Disse lovbemærkninger dækker også firmapensionskasselovens § 5, der fremsattes samtidig, og hvortil der henvistes i lov bemærkningerne til firmapensionskasselovens § 5.

På denne baggrund anser dette medlem ikke, at der mellem K pensionskasse og B forening er den i loven forudsatte adskillelse. Der er således ikke anledning til at tage afstand fra den af Finanstilsynet anlagte fortolkning, der har fornøden støtte i pensionskasselovens § 5.

Dette medlem vil derfor stadfæste Finanstilsynets afgørelse.

3 medlemmer af ankenævnet, Suzanne Helsteen, Connie Leth og Niels Larsen udtaler

Det følger af forarbejderne til lov nr. 325 af 24. maj 1989 om ændring af lov om forsikringsvirksomhed, hvortil der henvises i forarbejderne til lov nr. 326 af 24. maj 1989 om tilsyn med firmapensionskasser, nu lovbekendtgørelse nr. 743 af 18. september 1997, at et kapitalformidlingsselskab vil kunne ejes af f.eks. 2 forsikringsselskaber, 2 pensionskasser eller et forsikringsselskab og en pensionskasse, der hver besidder halvdelen af aktiekapitalen. I bemærkningerne hedder det videre: "Et kapitalformidlingsaktieselskab vil også kunne bestå af et forsikringsselskab eller en pensionskasse og en anden investor, f.eks. et pengeinstitut." Efter lov om tilsyn med firmapensionskasser er der alene gjort den undtagelse herfra, at en anden investor ikke kan være den eller de virksomheder, som en firmapensionskasse er knyttet til - i det foreliggende tilfælde . K pensionskasse og B forening er selvstændige juridiske enheder hvilende på hver sit retlige fundament. Der er herefter ikke grundlag for at antage, at der alligevel gælder en yderligere undtagelse i forhold til f.eks. B forening ud fra en forestilling om eventuel risiko for mulig indirekte indflydelse gennem et afhængighedsforhold.

Et medlem af ankenævnet, Holger Dock, der tilslutter sig flertallet, udtaler

Efter sit bogstav dækker Firmapensionskasselovens § 5 ikke det tilfælde, hvor det ikke er den virksomhed, som ligger bag ved kassen, men en forening, der sammen med en pensionskasse har bestemmende indflydelse i et kapitalformidlingsselskab. Dermed kan K pensionskasse og B forening godt i fællessskab eje et kapitalformidlingsselskab. Hvis lovgiverne ikke er af den opfattelse, burde det fremgå eksplicit af loven, idet betegnelsen "virksomhed" ikke kan omfatte en forening af ansatte.

Disse medlemmer stemmer derfor for at ophæve afgørelsen.

Der træffes herefter afgørelse i overensstemmelse med flertallet, således at Finanstilsynets afgørelse af 17. december 1997 ophæves.

Spørgsmål om, hvorvidt en pensionskasse måtte være medejer af en nærmere bestemt erhvervsvirksomhed.