Voldgiftssag afgjort af Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed.

Voldgiftssag afgjort af Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed.

Vedrører Fastpriscirkulæret samt AB 92 § 25, stk. 2.

Under denne sag har klageren nedlagt endelig påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 23.379.938 kr. ekskl. moms, 1.200.000 kr. med moms og 1.237.500 kr., der ikke tillægges moms. Endvidere har klageren nedlagt påstand om renter i nærmere angivet omfang.

Indklagede har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.

Indledende bemærkninger

Den 7. oktober 1993 blev der mellem indklagede som bygherre og klageren indgået entreprisekontrakt vedrørende projekt X, entreprise E1. Entreprisesummen, i alt væsentligt baseret på tilbudslister og faste entrepriser, udgjorde i alt 39.240.000 kr. ekskl. moms.

Samme dag blev der indgået entreprisekontrakt mellem parterne vedrørende E2. Entreprisesummen udgjorde, beregnet efter samme principper som E1, i alt 32.700.000 kr. ekskl. moms.

Under entreprisernes udførelse blev entreprisesummerne ved indgåelse af tillægsaftaler m.v. forhøjet til i alt ca. 100 mio. kr.

Hovedproblemet i denne sag er, om klageren udover betaling af entreprisesummerne, betaling for ekstraarbejder, tillægsaftaler m.v. tillige kan kræve erstatning og/eller godtgørelse for påståede gener, påført klageren ved indklagedes forhold. Klageren har navnlig henvist til, at der er påført klageren merudgifter, fordi det har været vanskeligt eller umuligt at tilrettelægge og gennemføre en hensigtsmæssig arbejdsgang, hvilket har medført merudgifter til påtvungen af- og gentilrigning og forlænget drift af byggeplads, tab i forbindelse med lønudgifter til funktionærer, timelønnet arbejdskraft, stilstandsperioder og materiel, alt som følge af forsinkelser eller omdisponeringer, hyppige ændringer i projektmateriale og fejl i projektet på grund af manglende præcision og omhu med projektudarbejdelsen både inden udbud af entrepriserne og efter igangsætning af arbejderne.

Der er under sagen fremlagt et omfattende bevismateriale, som i denne kendelse kun gengives i det omfang, som det er fundet nødvendigt for at forstå parternes påstande og anbringender og for at begrunde voldgiftsrettens afgørelse af sagens tvistepunkter.

Nærmere gennemgang af sagen

Voldgiftsrettens sammensætning

Som voldgiftsdommere er udpeget direktør, civilingeniør Hans Peter Holm, civilingeniør og cand. Jur. Jørgen Egholm og højesteretsdommer H. Funch Jensen, sidstnævnte som retsformand.

Kort beskrivelse af de entrepriser, som omfattes i tvisten mellem parterne.

Entrepriserne E1 og E2 er delentrepriser af entreprisekontrakten vedrørende projekt X. Det er delentrepriserne E1 og E2 som er omfattet af denne sag. En yderligere delentreprise vedrørende projekt X har dog væsentlig betydning i sagen og betegnes i det følgende som E3.

Om udskydelsen af E3.

Entreprisen blev for så vidt angår E3 først igangsat ca. 1. november 1994 som følge af vanskeligheder med at opnå de relevante miljømyndigheders godkendelse af projektet. Da denne udsættelse/omprojektering indgår som et væsentligt led i klagerens begrundelse for genekravet, finder voldgiftsretten, at det er nødvendigt at redegøre nærmere for dette forhold.

På byggemøde nr. 5 afholdt den 12. januar 1994 oplyste tilsynet, at arbejdsplanen for E3 skulle revideres, "idet starttidspunktet er udsat til 1. maj 1994".

Af et referat af et møde, afholdt den 19. januar 1994 fremgår, at tilsynet gav en orientering "grundet den seneste udmelding om udsættelsen", som bl.a. kunne få indflydelse på arbejderne på E3.

Det fremgår af sagen at miljømyndighederne gav tilladelse til arbejderne på betingelser, der ifølge indklagede indebar visse projektændringer.

På byggemøde nr. 17, afholdt den 6. juli 1994 blev om E3 oplyst, at "planrevision pågår. Projektmateriale er på "trapperne" ".

På byggemøde 18, afholdt den 13. juli 1994 blev herom oplyst, at "planrevision pågår. Projektmateriale er udleveret".

Endelig fremgår det af referat af byggemøde nr. 31, afholdt den 19. oktober 1994, at ralopbygning skulle startes senest den 31. oktober 1994.

Det beskrevne hændelsesforløb indebar visse konsekvensændringer, som den 19. august 1994 blev indarbejdet i SAB. Om udførelsestidspunktet anføres "nærmere oplysninger følger". Endvidere ændredes bl.a. mængden af stenarbejder og jordarbejder under vand.

Det er under sagen ubestridt, at indklagede var bekendt med, at miljømyndighederne ikke havde godkendt projektet vedrørende E3, da entreprisekontrakten blev indgået.

Det fremgår endvidere af det fremlagte kontraktmateriale, at dette forhold ikke var nævnt, endsige tydeligt fremhævet heri.

Klagerens projektleder har forklaret, at klageren heller ikke mundtligt er blevet orienteret om forholdet.

Indklagedes anlægsleder, ingeniør har forklaret, at han før kontrakten blev underskrevet havde fortalt klagerens divisionsdirektør om forholdet.

Klagerens divisionsdirektør har forklaret, at han ikke har nogen erindring om, at der inden underskrift af kontrakten blev sagt noget om, at E3 ville blive udskudt, eller at "miljømyndighederne ikke var endelig på plads".

Indklagedes anlægsleder har yderligere forklaret, at den manglende tilladelse ikke blev indskrevet i kontrakten, fordi han betragtede det som en "kortvarig, midlertidig udskydelse", og der var et politisk pres for at få de andre entrepriser i gang så hurtigt som muligt.

Klagerens skrivelse af 25. marts 1994.

I denne skrivelse til indklagede redegør klageren for en række forhold, der belyser grundlaget for de da og senere fremsatte krav om erstatning for gener.

I skrivelsen, der vedrører begge entrepriserne anføres bl.a.

"Som anført i vore breve af 1993-12-09, 1993-12-23, 1994-01-19 og vort notat af 1994-03-01 udleveret ved møde den 1994-03-01, er ovennævnte entrepriser blevet forsinkede og ændrede på en måde, som har medført betydelige tab for klager. Disse forsinkelser og tab skyldes forhold, som ligger indenfor bygherrens ansvarsområde.

I det følgende er vort krav opgjort for

1. Forsinkelser og ekstra omkostninger forårsaget af forsinkede, ukomplette og fejlbehæftede projektoplysninger. Disse forhold er opgjort med skæringsdato 1994-03-15, men er på dette tidspunkt endnu ikke bragt fuldt til ophør, og der tages derfor forbehold for yderligere forsinkelser og ekstraomkostninger forårsaget heraf.

..

3. Udskydelse af starten af arbejderne i forbindelse med E3. Opgørelsen heraf forudsætter, at det færdige projekt for E3 mv. modtages senest den 1994-04-01, og at adgang givet til arealet senest den 1994-06-01."

Det anføres videre i skrivelsen

"Vi har opgjort den samlede forsinkelse på grund af ovennævnte forhold til 5 måneder i forhold til vor hovedtidsplan. Som påvist i vedlagte bilag er disse forsinkelser bygherrens ansvar, og vi fremsætter hermed, under henvisning til FB § 24, krav om tidsfristforlængelser på de enkelte delaktiviteter i henhold til opgørelsen i vedlagte bilag.

Endvidere fremsættes hermed, under henvisning til FB § 27 og FB § 14, krav om ekstrabetaling af kr. 7.250.500 til dækning af ekstraomkostninger forårsaget af forsinkelser

Vi skal gøre opmærksom på, at denne opgørelse kun omfatter de 3 nævnte forhold og ikke øvrige ekstraarbejder m.v., som er behandlet i separat korrespondance imellem os.

Endvidere skal vi påpege at væsentlige jordflytningsarbejder ifølge den opdaterede tidsplan kommer til udførelse i vinterperioden 94/95, hvorfor vi hermed fremsætter krav om fuld dækning for de for fremdriften nødvendige vejrligs- og vinterforanstaltninger.

Vi forbeholder os i øvrigt ret til senere at fremkomme med krav om kompensation for eventuelle nye forsinkelser og ekstraomkostninger opstået efter ovennævnte skæringsdato eller ved ændring i de anførte forudsætninger".

Voldgiftsretten finder ikke tilstrækkelig anledning til at gengive de bilag og beregninger, hvortil der henvises.

Der er mellem parterne enighed om, at denne skrivelse ikke er blevet besvaret skriftligt af indklagede, men den blev drøftet mellem klagerens divisionsdirektør og indklagedes anlægsleder.

Klagerens divisionsdirektør har herom forklaret, at indklagedes anlægsleder for så vidt var enig i, at arbejdet var blevet generet og forstyrret, men de kunne ikke blive enige om et pengebeløb.

Indklagedes anlægsleder har forklaret, at skrivelsen var en "dyb overraskelse" for ham. Der blev ført en række drøftelser herom, men der var store divergenser. Selv om man udfoldede store anstrengelser for at opnå forlig, lykkedes dette ikke, fordi indklagede manglede dokumentation og præcise anbringender fra klagerens side. Drøftelserne om kravet varede helt hen over sommeren 1994.

Voldgiftsretten skal bemærke, at spørgsmålet således henstod uafklaret, medmindre det kan antages, at kravet er absorberet ved indgåelse af to yderligere entreprisekontrakter under sagen omtalt som "kompensationsaftaler", jf. nærmere nedenfor under afsnit 7.

Gener som følge af tegnings- og projektændringer, herunder ændringer i jorddeponeringsområder.

Under sagens forberedelse blev det aftalt, at klagerens advokat skulle have lejlighed til at gennemgå tegninger, ændringer i tegningsmateriale, tildels begrundet i projektændringer eller uklarheder i tegningsmaterialet.

Der er under sagen fremlagt tegningsmateriale, suppleret med stavdiagrammer med angivelse af tegningsændringer og tidspunkter for disses fremkomst, sat i relation til de i kontraktens fastlagte udførelsestidspunkter for de arbejder, som tegningerne vedrører.

Efter henstilling fra voldgiftsretten enedes parternes advokater om at udtage to områder, som kunne anses for repræsentative og egnede til at belyse problemstillingen, betegnet som Område 1 og Område 3

Voldgiftsretten skal bemærke, at udsættelsen af E3 også bevirkede, at opgravet jordmateriale ikke kunne deponeres i "området", før projektet blev godkendt.

Under den mundtlige forhandling afgav klagers projektleder forklaring om disse forhold, og klageren har senere fremlagt et notat om hvert af områderne.

Af disse notater, der som det vil fremgå er baseret på klagerens synspunkter, fremgår en række faktiske forhold, som er ubestridte. De gengives derfor i det følgende i fotokopi og udgør en kort gengivelse af klagers projektleders vidneforklaring.

Herefter følger en gennemgang af arbejdet i Område 1 og Område 3 som ikke skal gengives her.

Kompensationskrav vedrørende påtvunget til- og afrigning af byggeplads og forlænget drift af byggeplads.

Kravet har sammenhæng med udsættelsen af E3, idet der var etableret en anstillingsplads, placeret i en børnehaveejendom. Den blev rømmet i henhold til aftaletidsplanen ultimo oktober 1994, idet arealet skulle overdrages til efterfølgende entreprenører. Kravet er af klageren opgjort til henholdsvis 3.294.513 kr. og 1.996.734 kr.

Kravene er beregnet således

"1.1 Påtvunget gentilrigning og afrigning af anstillingsplads okt. 1994.

På grund af de væsentlige forsinkelser i entreprisernes udførelse opstået af grunde udenfor klagers ansvar var der behov for at etablere ny anstillingsplads for færdiggørelse af entrepriserne.

Ny plads blev etableret oktober1994 i det tidligere område samt med kontorer.

Kompensationen opgøres, som følger

Tilrigning plads

E1: 40% * 3.255.550 kr. 1.302.220,00

E2: 40% * 2.235.306 kr. 894.122,00

Tilrigning i alt: kr. 2.196.342,00

Afrigning plads

E1: 20% * 3.255.550 kr. 651.110,00

E2: 20% * 2.235.306 kr. 447.061,00

Tilrigning i alt: kr. 1.098.171,00

I alt pos. 1.1. + 1.1.2 ekskl. moms kr. 3.294.513,00

Forlænget drift af byggeplads.

Den forlængede tid regnes fra oprindelig færdiggørelsesfrist frem til ny færdiggørelsesfrist = aftalt tidspunkt for afslutning af produktion + 3 uger for afrigning (som i oprindelig aftaletidsplan).

Vedrørende E1.

Oprindelig færdiggørelsesfrist 1994-10-21

Afslutning af produktion 1995-06-21

Ny færdiggørelsesfrist 1995-07-12

Forlængelse = 8 ¾ måned.

Kompensation på grundlag af oprindelig aftaletidsplan

Pr. måned: 1/11 x 40% x 3.770.550 kr. 137.111,00

I alt for 8 ¾ måned kr. 1.199.721,00

Vedrørende E2.

Oprindelig færdiggørelsesfrist 1994-10-21

Afslutning af produktion 1995-06-30

Ny færdiggørelsesfrist 1995-07-21

Forlængelse = 9 måned.

Kompensation på grundlag af oprindelig aftaletidsplan

Pr. måned: 1/11 x 40% x 2.435.306 kr. 88.557,00

I alt for 9 måned kr. 797.013,00

I alt forlænget drift ekskl. moms kr. 1.996.734,00

Spørgsmålet om "kompensationsaftaler".

Voldgiftsretten har ovenfor redegjort for de forhold, som danner baggrund for, at klageren har nedlagt påstand om erstatning for tab ved en række gener, som er påført klageren.

Det er indklagedes hovedsynspunkt, at klageren ikke har ført bevis for, at der er påført klager gener, og i hvert fald er der ikke ført bevis for, at klageren har lidt et tab, navnlig fordi der mellem parterne er indgået aftaler, som absorberer påståede gener.

Af det oplyste fremgår følgende

I forbindelse med, at den planlagte jordindbygning på E3 ikke kunne gennemføres blev der den 3. december 1994 indgået en tillægsaftale om indbygning af ca. 80.000 m3 jord for etablering af arbejde X.

På et møde mellem parterne den 25. januar 1994 (sagens bilag 4.1.5) orienterede indklagedes anlægsleder om "den aktuelle situation", herunder at arbejde X udgik, "dvs. at den indgåede tillægsaftale annulleres".

Der blev den 6. juni 1994 indgået en tillægsaftale (sagens bilag 3.1.) tillægsaftale E4 -, hvor der er angivet følgende: "Bl.a. kompensationsarbejder for udgåede kontraktsarbejder".

Samme dag blev der indgået en tillægsaftale (sagens bilag 3.2) tillægsaftale E5 hvor der er angivet, at arbejdet er "kompensationsarbejde for arbejde X".

Indklagedes anlægsleder har herom forklaret, at han ved "kompensation" forstod, at klagerens "mangel" i omsætningsmængde skulle afhjælpes. Han mener, at "Bl.a." henviser til udtagne og/eller udskudte opgaver, og at det måske nok havde været praktisk at præcisere nærmere, hvad der hentydes til. Det var imidlertid væsentligt at få de to tillægsaftaler E4 og E5 på plads. Det måtte derefter blive et spørgsmål om, hvor meget de "høvlede af martskravet" (bilag 5.52). Et spørgsmål, der ikke kunne opnås enighed om.

Klagers divisionsdirektør har forklaret, at "Bl.a. kompensation" måtte have relation til, at arbejde X udgik, men han spurgte ikke om meningen, og der blev ikke sat noget ind i aftalen om, hvor stor en del af entreprisesummen, der skulle være kompensation, og det blev heller ikke drøftet under møderne forud for aftalens indgåelse.

Klagerens samlede beregning af genekravet.

1.3

Merforbrug,

funktionærer

7.1.C

4.950.000

(4.950.000)

2.520.000

1.931.083

498.917

1.4

Merforbrug timelønnet

arbejdskraft

7.1.D

3.560.000

(3.560.000)

3.470.000

90.000

1.5

Merforbrug materiel

7.1.E

9.740.000

(9.740.000)

787.500

8.502.500

450.000

Som anført i skemaet er der redegjort nærmere for beregningen af beløbene i bilagene 7.1.C, 7.1.D og 7.1.E. Voldgiftsretten finder det ikke nødvendigt at gengive disse bilag i kendelsen.

I genekravet indgår endvidere det ovenfor under 6 omtalte krav.

Hovedpunkter i parternes procedure vedrørende genekravet.

Klageren har gjort gældende, at det ved tilbudsgivningen måtte kunne lægges til grund, at der ville foreligge et gennemarbejdet projekt med fuldstændigt tegningsmateriale, koordinatangivelser for jordarbejderne og registreringer af ledningsføringer i de beboede områder. Projektmaterialet viste sig imidlertid at være ukomplet og fejlbehæftet og i betydelig omfang forsinket. Klageren har derfor måttet udføre arbejdet med en "start-stop" arbejdsgang og flytten frem og tilbage med nedsat produktivitet til følge.

Særlig for så vidt angår udskydelsen af E3 har klageren anført, at indklagede i forbindelse med indgåelsen af entreprisekontrakterne burde have gjort klageren bekendt med, at projektet ikke var godkendt. Der var intet heller ikke i tidsplanen der gav klageren orientering om udsættelsen. Som følge heraf blev klagerens planlægning af arbejdet "slået i stykker" og der opstod en række uforudsete problemer med jordtransport og deponeringssteder for opgravet jord. En planlagt jordtransportvej blev forsinket.

Klageren har videre anført, at de gener, som kan henføres til mangelfuldt, fejlbehæftet og/eller forsinket projektmateriale og kravene i forbindelse hermed ikke kan opgøres med udførlige skriftlige redegørelser for merudgifterne og forsinkelserne ved hver enkelt forsinket, ukomplet eller mangelfuld projektoplysning, men den dokumentation, som er forelagt for voldgiftsretten navnlig bilagene 6.1.1 ff. sandsynliggør kravet og må lægges til grund ved fastsættelsen af erstatningsbeløbene.

Klageren har henvist til, at der i voldgiftssager vedrørende tilsvarende entrepriser tidligere er tilkendt entreprenører skønsmæssige erstatninger for gener i forbindelse med hyppige og væsentlige projektændringer og omprioriteringer m.v.

Klageren har jf. også ovenfor under afsnit 7 bestridt, at der er taget hensyn til genekravene i "kompensationsaftalerne" og andre tillægsaftaler, ekstraarbejder m.v. Der er i disse aftaler intet nævnt om genekravene eller at klageren havde frafaldet disse krav.

Indklagede har gjort gældende, at der i denne sag som ved andre store anlægsarbejder, bl.a. de af klageren fremdragne tilsvarende entrepriser nødvendigvis må forekomme projekt- og tegningsændringer under arbejdets udførelse, bl.a. fordi oplysninger om ledningsplaceringer, baseret på oplysninger under ekspropriationsbesigtigelser, erfaringsmæssigt ikke er helt nøjagtige.

Indklagede bestrider, at de nævnte forhold udgør en misligeholdelse af kontrakterne, som berettiger klageren til honorering af arbejder eller dele heraf som regningsarbejde, således som det synes tilfældet i opgørelserne bilag 7.

Indklagede bestrider ikke, at klager skulle kompenseres for de gener, som udsættelsen af E3 påførte klageren, men klageren har opnået kompensation herfor ved entrepriserne E4 og E5, og klageren har ikke ført bevis for, at der er påført klageren gener derudover og heller ikke for, at der er udført arbejde, som ikke er betalt af indklagede. Specielt hvad angår jordtransporterne har indklagede anført, at der blev anvist egnede alternative deponeringssteder og klagerens øgede transportudgifter er blevet betalt.

Indklagede har særlig om kravene for påtvunget til- og afrigning af byggeplads og forlænget drift af byggeplads, gjort gældende, at klageren ikke har afholdt udgifter udover, hvad klageren er honoreret for ved de indgåede entrepriseaftaler og de dertil knyttede kompenserende aftaler.

Det gøres ikke gældende, at klageren ved slutopgørelsen har givet afkald på at fremsætte genekravene.

Voldgiftsrettens bemærkninger

Voldgiftsretten skal indledningsvis bemærke, at de krav, som er rejst under betegnelsen erstatning/godtgørelse for gener, i realiteten må være krav om tillægsvederlag til dækning af omkostninger, der kan henføres til forstyrret arbejdsgang, reduceret arbejdseffektivitet og forlænget byggetid, eller at der fra bygherrens side stilles krav, som ikke fremgår af udbudsmaterialet, og som der ikke burde være taget højde for ved tilbudsgivningen og den planlagte tilrettelæggelse af arbejdets udførelse.

Voldgiftsretten skal yderligere bemærke, at der uanset at Fastpriscirkulæret er indarbejdet i projektmaterialet i tilfælde som det foreliggende, hvor arbejdet i vidt omfang skal udføres i tæt bymæssig bebyggelse eller i nærheden heraf, nødvendigvis vil være forskelle mellem udbudsprojekt og den senere detailgennemføring.

Det kan ikke afvises, at klageren i denne sag er blevet påført gener, som kan berettige til, at der efter et skøn tilkendes klageren et tillægsvederlag, således som det er fastslået i tidligere voldgiftskendelser, som har været fremdraget under proceduren.

Voldgiftsretten skal fremhæve, at merbetalingskravene i disse sager blev nedsat, i nogle tilfælde væsentligt, og at de havde relation til helt konkret påviste forhold fra bygherrens side.

Voldgiftsretten må derfor tage udgangspunkt i, at klageren konkret må påvise, hvilke gener, der er påført klageren, og hvilke merudgifter de har medført.

I denne forbindelse bemærkes, at ordvalget "kompensation" efter de noget usikre forklaringer, der er afgivet herom, må forstås som kompensation mængde- og betalingsmæssigt, for udskudte og/eller udgåede arbejder, således at "direkte omkostninger også for så vidt angår andre tillægsarbejder og andre tillægsarbejder og aftalte ekstraarbejder er blevet dækket, men ikke de gener som i øvrigt er blevet påført klageren.

Af mere konkrete omstændigheder, der vil kunne danne grundlag for en skønsmæssig fastsat tillægsbetaling skal voldgiftsretten fremhæve udsættelsen af E3, som indklagede var bekendt med. Efter de afgivne forklaringer må det lægges til grund, at klageren ikke før den 12. januar 1994 på byggemøde nr. 5 blev gjort bekendt med udsættelsen af denne del af arbejdet. Voldgiftsretten finder, at dette forhold i væsentlig grad har grebet ind i klagerens planlægning af udførelsen af entreprise E2 og har medvirket til et uhensigtsmæssigt forløb af arbejdet. Til et uhensigtsmæssigt forløb med deraf følgende nedsat effektivitet kan en række uklarheder og usikkerhed om projektet have medvirket. Den af klageren foretagne beregning af merudgifter til merforbrug af mandskab og materiel kan dog ikke lægges til grund ved fastsættelsen af et tillægsvederlag. Et sådant tillæg må derfor ansættes skønsmæssigt. Voldgiftsretten finder, at beløbet passende kan fastsættes til 3 mio. kr. Der er herved tillige taget hensyn til klagerens udgift til forlængede garantiomkostninger på 38.000 kr.

Herudover finder voldgiftsretten, at flytningen af anstillingspladsen er foranlediget af det udskudte projekt og derfor skal godtgøres klageren. Som sagen er forelagt, finder voldgiftsretten endvidere, at udgiften til forlænget drift af byggeplads skal godtgøres klageren. Det samlede beløb herfor udgør, jf. bilag 7.1A og B, 5.291.247 kr., hvorefter den samlede erstatning for gener andrager 8.291.247 kr. ekskl. moms.

Om forrentning af beløbet, jf. nedenfor under V.

III Dagbøder.

Spørgsmålet om dagbøder vedrører Etape 1 og Etape 2 af entreprisen E2.

Bestemmelserne om dagbøder findes i SB, afsnit E, ad AB 92 § 25, stk. 2, hvor det indledningsvis anføres, at "bygherrens ret til at udskyde den endelige afgørelse af et bodsspørgsmål ikke har til formål at udskyde en stillingtagen til, om der foreligger en bodsbelagt forsinkelse."

Om dagbod for færdiggørelsesfrister anføres, at boden udgør kr. 20.000 kr. pr. arbejdsdag. Endvidere anføres følgende

"Bodsstørrelserne er akkumulerende og en given bod vil ikke ophøre med at blive pålagt, selvom en senere tidsfrist også udløser en bod. Den samlede sum af bodsbeløbende for hver af de pågældende tidsfrister vil blive fratrukket entreprenørens tilgodehavende."

Om arbejdets aflevering (SB, afsnit F) anføres, at entreprisen skal afleveres efter fuldførelse i to afsnit

Delafsnit af etape 1 skulle være udført senest 15. november 1993

"Udgravning til underføringsbygværk .."

Etape 1, E3 senest 31. marts 1994.

Fristen under A blev senere ændret fra 15. november 1993 til 1. januar 1994.

Endvidere blev teksten "udgravning til underføringsbygværk" ændret til "Underføringsbygværk".

Efter forhandlinger mellem parterne den 27. maj 1994 ændredes disse afleveringsfrister, ligesom teksten ændredes, jf. understregningen nedenfor. I det forhandlede aftaleindlæg hedder det herefter

"Etape I, E2 udgravning ved afsluttes den 12. august 1994. Udgravningen er bodsbehæftet som angivet i SB, E2.

Etape II, E2 udgravning ved afsluttes fredag den 9. september 1994. Udgravningen er bodsbehæftet svarende til deltidsfrist C som angivet i SB, E2"

Det anføres videre: "Deltidsfrister (her understreget) for Etape I og II er under forudsætning af, at tilkørsel fra til kan lukkes snarest".

Ved skrivelse af 12. august 1994 meddelte klageren "udgravning etape I klar til overdragelse." (Sagens bilag 5.103).

I indklagedes svarskrivelse af 18. august 1994 (bilag 5.107) anføres bl.a., at der den 15. august var foretaget en gennemgang og besigtigelse af arbejdet. I en vedlagt protokoludskrift opregnedes en række mangler og "vi må konstatere, at de anførte mangler er væsentlige og den bodbehæftede termin ikke overholdt", hvorfor der i førstkommende aconto-anvisning ville blive tilbageholdt et beløb, "hvor dagbøderne beregnes fra den 12. august 1994 og indtil vores accept for manglernes udbedring."

Ved skrivelse af 24. august 1994 (bilag 5.110) afviste klageren kravet om opkrævning af bod. Det anføres videre

"I forbindelse med besigtigelsen den 15. august 1994 og udfærdigelse af protokollat af samme dato er vi på intet tidspunkt blevet gjort opmærksom på, at bod ville blive opkrævet, samt at De ikke ville modtage arbejdet, som færdigt i henhold til vor færdigmelding pr. 12. august 1994.

Tillægsaftale 90.01.29 af 6. juni 1994 omhandler alene udgravning for etape I, hvorfor det omtalte areal såvel som lednings- og afvandingsarbejder for etape I er uden for den aftalte termin 12. august 1994.

De oplistede mangler for udgravningen er efter klagers opfattelse alle mindre væsentlige og forhindrer på ingen måde den efterfølgende entreprenør i at starte sine aktiviteter."

Indklagede fastholdt imidlertid krav om opkrævning af bod for forsinkelse.

Voldgiftsretten skal bemærke, at den påståede forsinkelse ikke fik betydning for den efterfølgende entreprenør, der ikke var klar til at påbegynde sit arbejde den 12. august 1994. Indklagede har i denne anledning også tilbageholdt dagbøder. Voldgiftssag herom verserer mellem indklagede og den efterfølgende entreprenør.

I skrivelse af 13. oktober 1994 (bilag 5.147) protesterede klageren på ny mod dagbodskravet vedrørende etape I. Det anføres i skrivelsen bl.a.

"Det uberettigede understreges yderligere af den omstændighed, at den efterfølgende entreprenør i skrivende stund endnu ikke har igangsat aktiviteter i udgravningen."

For så vidt angår etape II bemærkes, at indklagede ved telefax af 9. september 1994 (sagens bilag Ø) til klageren meddelte, at det måtte konstateres, at den bodsbestemmende termin for færdiggørelsen af etape II var udløbet "og bestemmelsen for dagbod træder hermed i kraft". I skrivelsen af 12. september 1994 meddelte indklagede, at dagbøderne ville blive beregnet fra og med den 12. september, idet "færdiggørelsen af arbejdet er behæftet med så mange væsentlige mangler ..".

Ved skrivelse af 3. oktober 1994 (bilag 5.139) meddelte klageren "for god ordens skyld", at udgravningen etape II forventedes afsluttet den 5. oktober 1994, "inklusive platform .samt tilkørselsrampe for E6."

I en skrivelse af 18. oktober 1994 (bilag 5.152) redegjorde klageren nærmere for årsagerne til, at afleveringsfristen den 9. september ikke blev overholdt.

Det hedder i skrivelsen bl.a.

"For at bedømme rigtigheden af Deres krav, mener vi det er nødvendigt at behandle forløbet af følgende deloperationer, som har været bestemmende for fremdriften af udgravningen etape II

Manglende aftale vedrørende grundvandssænkning i etape II området.

Ledningsomlægninger mm.

Afbrydelse af eksisterende kloakledning i etape II området.

Manglende aftale vedrørende grundvandssænkning (GVS)

Iflg. SAB 85, pkt. 3.7.1.1 må midlertidig GVS ikke igangsættes før skriftlig aftale med Tilsynet foreligger.

Der er til dato ikke indgået skriftlig aftale om midlertidig GVS.

Sagsforløbet har været

21. juli 1994 fremlagde klager forslag til midlertidig GVS. På dette tidspunkt resterede ca. 75.000m3 at udgrave, svarende til ca. 18-20 arbejdsdages produktion.

På møde den 22. juli 1994 (referat foreligger ikke ) mellem Tilsyn, klager og klagers rådgiver på området, blev forannævnte forslag, der i første omgang var baseret på etablering af 3 filterboringer samt pejleboring, afvist, idet Tilsyn insisterede på, at simpel lænsning ville være tilstrækkeligt. Klager var uenig i at anvende simpel lænsning, idet dette efter klagers opfattelse ville bringe udgravningens stabilitet i fare, dels ved erosion fra frit vandspejl i nordlige skråning dels grundbrud p.g.a. opadrettet potentiale i udgravningens bund. Der blev ikke opnået enighed om en løsning.

Efter den 22. juli 1994 fortsatte klager udgravningen i området i videst muligt omfang således, at der med udgangen af uge 32 resterede ca. 60.000 m3, og grundvandet var synligt i væsentlige områder af udgravningen.

På møde den 11. august 1994 (referat ikke fremkommet) fremsatte Tilsyn ønske om etablering af et sugespidsanlæg for senere omlægning til åbne drænrender. Klager igangsatte mobiliseringen af anlægget samt indhentede tilbud på dette inklusive drift i udgravningsperioden. Tilbuddet præsenteredes på byggemøde nr. 23 den 17. august 1994 og blev afvist af Tilsyn p.g.a. økonomi, ca. 650.000 kr. for anlægget samt tillæg for gener ved udgravningen. Klager aflyste herefter mobiliseringen.

På nyt møde den 18. august 1994 (referat foreligger ikke) blev det pålagt klager at placere en lænsebrønd efter Tilsynets anvisning, og endvidere at etablere pejleboring og 2 af de af klager i juli foreslåede filterboringer samt eventuelt den 3. efter nærmere vurdering. Den 29. august 1994 blev klager pålagt også at etablere den 3. af de oprindelige af klagers foreslåede filterboringer.

Det måtte stadig konstateres, at grundvandsspejlet ikke sænkedes tilstrækkeligt hurtigt for opnåelse af en sikker udgravning af de resterende jordmængder. Udgravningen pågik til stadighed under meget vanskelige forhold sideløbende med etableringen af sænkningsforanstaltningerne.

Den 30. august 1994 blev klager pålagt at etablere yderligere 2 lænsebrønde i udgravningen, hvilket straks blev iværksat.

Den 13. september 1994 blev klager pålagt at udføre en drænrende i den nordlige side af udgravningen, og fik samtidig oplyst, at projekt for en lignende rende i den sydlige side ville fremkomme senere.

Alle de foran omtalte foranstaltninger har klager udført uden tøven og uden skriftlige aftaler, som krævet i SAB.

Det skal endvidere bemærkes, at de etablerede foranstaltninger ikke har formået at sænkevandspejlet til under udgravningens planum på ét sted og på et andet sted kun netop så overfladen holdes fri for vand.

Vi mener på baggrund af foranstående, at De ikke kan klandre klager for at have forsinket etableringen af sænkning af grundvandet. Tværtimod har De ved Deres afvisning af klagers oprindelige forslag direkte grebet ind i udførelsen af arbejdet og dermed pådraget Dem et ansvar.

Ledningsomlægninger mm.

Det oprindelige projekt omfattede etablering af en midlertidig grusbelagt sti syd for udgravningen, endvidere omlægning af eksisterende eternitvandledning.

Arbejderne blev igangsat i god tid (tidligt juni 1994) for at følge planen for udgravningen af etape II, som er betinget af at disse er udført.

Efter igangsætning er tilkommet en serie af tillægsarbejder, der viste sig nødvendige bl.a. for at udføre den ønskede udgravning

Omlægning af kloak

Omlægning af gas

Omlægning af telefon

Omlægning af højspænding

Alle disse ledninger viste sig at ligge inden for udgravningsområdet, hvilket ikke fremgik af tilgængeligt materiale ved arbejdets start.

Yderligere tilkom

Etablering af stibelysning med kabelarbejde

Ændret tracé samt opbygning af sti

Ændret tracé for vandledning, hvor detailprojekt for nye tilslutninger aldrig er modtaget.

Den kronologiske sammenhæng er som følger

..

Som det fremgår af ovenstående har forløbet af disse ekstraarbejder været præget af det næsten totalt manglende projektmateriale, hvilket ene og alene er bygherrens ansvar, hvorfor klager ikke kan bebrejdes de dermed forbundne forsinkelser.

Afbrydelse af eksisterende kloakledning i etape II området.

Jordmængden omkring denne ledning, som først kunne fjernes efter dens afbrydelse, androg ca. 2-3000 m3 svarende til 1 dagsproduktion.

Eftersom ledningen blev afbrudt primo uge 35 har dette ikke påvirket afslutningen af udgravningen.

Som beskrevet i det foreliggende mener vi, at årsagerne til forsinkelsen af etape II i meget væsentligt omfang er at finde hos Dem, hvorfor vi anmoder om tidsfristforlængelse til 1994-10-05. Samtidig anmodes De om at frafalde krav om dagbod før denne dato."

Det fremgår af det oplyste, at indklagede har modregnet dagbodsbeløb ad 3 gange: 260.000 kr., 540.000 kr. og 160.000 kr. eller i alt 960.000 kr., ekskl. moms og incl. moms i alt 1.200.000 kr.

Under den mundtlige forhandling er der herom afgivet forklaring af indklagedes anlægsleder, klagers divisionsdirektør og klagers projektleder.

Indklagedes anlægsleder er nærmere afhørt om formuleringerne "udgravning" og om grunden til, at "underføringsbygværk" ikke er medtaget i referatet af mødet den 27. maj 1994. Han mener, at "udgravning" kun er en kort betegnelse for alt, hvad der var nødvendigt for, at den efterfølgende entreprenør kunne komme til, og at spørgsmålet i øvrigt ikke blev drøftet nærmere på mødet.

Klagers divisionsdirektør har bl.a. forklaret, at spørgsmålet blev drøftet på mødet, og at den efterfølgende entreprenør kunne komme til, "hvis bare hullet var færdigt."

Voldgiftsretten skal bemærke

Aftalen den 27. maj 1994, der ikke nævner underføringsbygværket, men alene en frist for udgravning vedrørende etape I må efter de tildels modstridende forklaringer forstås strikte efter ordlyden. Indklagede har derfor været uberettiget til at tilbageholde dagbøder for så vidt angår denne etape.

For så vidt angår etape II skal voldgiftsretten bemærke, at der i perioden fra maj 1994 til august/september 1994 er indtruffet forsinkende begivenheder tildels uden klagerens skyld. Herefter og da den bodbehæftede termin ikke har haft betydning for den efterfølgende entreprenør, finder voldgiftsretten det betænkeligt at fastslå, at indklagede har været berettiget til at afkræve klageren dagbøder som sket.

Beløbet skal derfor tilbagebetales klageren som påstået.

Om forrentning af beløbet henvises til afsnittet om forrentning.

Vedrørende det såkaldte "kalkkrav".

Under den mundtlige forhandling anmodede parterne voldgiftsretten om at fremkomme med en tilkendegivelse om denne del af tvisten mellem parterne, og spørgsmålet blev særskilt procederet. Som bi-intervenient til støtte for klageren indtrådte klagerens ansvarsforsikringsselskab.

Tilkendegivelsen gengives nedenfor, men voldgiftsretten finder det hensigtsmæssigt kort at gengive baggrunden for dette forhold

I forbindelse med udgravninger og vandsænkning i E2 var det nødvendigt at grave i jordlag med betydelige forekomster afkalk. Overpumpning af vand skete direkte til en kommunes kloak- og rensningsanlæg.

Af en rapport fra en af klager ansat, dateret den 15. februar 1994 (sagens bilag 1.2.21), fremgår bl.a. følgende

"Torsdag den 10/2 kl. ca. 16.00 kommer en person fra kommunen og meddeler at kommunen har store problemer med deres rensningsanlæg og ledninger p.g.a. aflejret "ler".

Lidt senere kommer en person fra kommunens miljøafdeling og det aftales at vente med at pumpe fra udgravningen fra skakte indtil fredag morgen idet kommunen ønsker at udtage prøve af det oppumpede vand.

..

Til stede er en ansat som meddeler at nu er pumpningen stoppet og det skal aftales med personen fra miljøafdelingen om der må pumpes.

Ved ankomst til pladsen kontrolleres det oppumpede vand der nu er af samme kvalitet som fradag eftermiddag. Jeg forsøger at kontakte personen fra miljøafdelingen, der imidlertid har fri, i stedet tales med en person som først vil tale med en anden for at kunne tage stilling til om pumpning skal stoppes.

Kl. 16.25 ringer en person og anmoder os om at stoppe pumpning hvilket sker."

Pumpningen blev herefter indstillet, indtil der som ekstraarbejde blev etableret et bundfældningsbassin og afvandingsledning.

Af en rapport af 29. marts 1994 (bilag 1.2.13) anføres om baggrunden for kalkforureningen

"På grunden er indklagede ved at etablere en rørgrav. Under udgravninger til denne grav er der dels fjernet råjord, dels en større mængde kalk, idet man støder på kalk ret tæt under jordoverfladen.

Ligeledes har man løbende måttet lænse udgravningen for grundvand. Det oppumpede vand har man ledt til en kloakbrønd.

I februar 1994 konstaterede man kraftige forekomster af hvidt kalklignende slam, dels i kloaknettet omkring udgravningen, dels i kloaksystemet nedstrøms mod rensningsanlægget og i selve rensningsanlægget.

Prøver udtaget af det oppumpede vand, udviste varierende indhold af hvidt bundfald, for nogle prøvers vedkommende endog overordentligt store mængder.

Der var således ingen tvivl om, at slammet var kalk fra udgravningen, hvorfor udpumpningen af grundvand blev standset."

Kommunens samlede tab blev forligsmæssigt fastsat til 1.650.000 kr., der er betalt af indklagede, som har forbeholdt sig at modregne beløbet i klagerens tilgodehavende.

Beløbet blev modregnet den 2. oktober 1997, idet det blev fratrukket et anerkendt slutregningsbeløb på 2.519.602 kr.

Voldgiftsrettens tilkendegivelse er sålydende

Indledningsvis skal voldgiftsretten bemærke, at det ikke kan anses for godtgjort, at klagers ansvarsforsikringsselskab på bindende måde, har anerkendt, at forureningen af kommunens rensningsanlæg skyldes forhold, som kan lægges klager til last, og det må lægges til grund, at heller ikke klager har anerkendt at være ansvarlig for skaden.

Der er enighed om, at kommunens samlede tab forligsmæssigt er fastsat til 1.650.000 kr.

Efter de forklaringer, som er afgivet af klagers projektleder og indklagedes anlægsleder, må det lægges til grund, at hverken klager eller indklagede har været vidende om, at de meget omfattende kalkafgravninger i forbindelse med grundvandssænkningen kunne udgøre et problem med relation til kommunens rensningsanlæg.

Arbejdet havde haft en varighed af ca. 6 uger, og det må lægges til grund, at udledningen af kalkholdigt vand har medført forureninger gennem hele perioden, muligvis med vekslende intensitet selv om skaden først kunne konstateres på et senere tidspunkt.

Spørgsmålet bliver herefter om nogen af parterne bærer risikoen for skadens indtræden eller om de burde have indset, at der var en risiko forbundet med kalkudledningen til kloaksystemet/rensningsanlægget.

Voldgiftsretten finder, at indklagede selv om det er fastslået, at der ikke var jordforurening i området burde have været opmærksom på, at der ville forekomme udledning af kalkholdigt vand i betydeligt omfang, og dette forhold burde have givet anledning, dels til nærmere undersøgelser af, om udledningen kunne medføre risiko, dels til under arbejdets udførelse løbende at kontrollere omfanget af kalkudledninger, bl.a. ved udtagelse af prøver.

Det må lægges til grund, at tilsynet ikke har gjort klager opmærksom på forholdet og heller ikke ved prøveudtagninger har kontrolleret omfanget af kalkindholdet.

Voldgiftsretten finder derfor, at indklagede bærer i hvert fald hovedansvaret for skaderne på rensningsanlægget.

For så vidt angår et eventuelt medansvar for klager bemærkes, at det af klagers projektleders forklaring fremgår, at det var umiddelbart synligt, at vandet blev gråligt.

Det blev således erkendt, at der var tale om, at kalkindholdet var af betydeligt omfang efter voldgiftsrettens opfattelse af et sådant omfang, at en fuldt forsvarlig adfærd måtte indebære en reaktion over for tilsynet, eventuelt efter egne prøveudtagninger.

Voldgiftsretten finder derfor, at såvel indklagede som klager har pådraget sig erstatningsansvar over for kommunen, og at ansvaret bør fordeles med ¾ til indklagede og ¼ til klager."

Da det efter ansvarsfordelingen kun påhviler klageren at betale 412.500 kr., skal klageren tilkendes et yderligere beløb på 1.237.500 kr.

Spørgsmål om forrentning.

Den 2. oktober 1997 blev der mellem parterne indgået en aftale om dele af klagerens krav.

Forligsaftalen blev, uden forbehold, underskrevet af indklagede.

Klageren har under denne sag påstået betaling af renter fra den 26. september 1995 til 2. oktober 1997 af et beløb på 1.499.502,50 kr. med i alt 258.716 kr. med fradrag af 53.806 kr., som er betalt af indklagede inden den 2. oktober 1997.

I skrivelse af 3. december 1997, sagens bilag 12.9, underbilag 5, fra klageren til indklagede hedder det bl.a.

"Vedlagt fremsendes aftale mellem klager og indklagede i underskreven stand, idet dog følgende skal bemærkes

De første drøftelser og aftalens indgåelse var under den klare forudsætning, at de omhandlede aftalesedler og klarmeldinger alle kunne afhandles ved siden af vort krav indeholdt i klageskrift til Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed, dateret 12. marts 1996.

Aftalen er derfor underskrevet, og paraferet efter at følgende sætning i første afsnit på side 2 er overstreget "med mindre det påberåbte er indeholdt i de aftalesedler og opgørelser fra klager, der er grundlag for nærværende aftale".

..

Vi ser derfor frem til at De snarest betaler vort tilgodehavende, hvorefter vi vil fremsende rentenota for perioden siden aftalens indgåelse."

Voldgiftsretten finder herefter, at klageren er uberettiget til at kræve renter af aftalebeløbet for tiden forud for den 2. oktober 1997. voldgiftsretten er herved gået ud fra, at beløbet på 1.499.502 kr. har relation til aftalen.

Om forrentning i øvrigt.

Voldgiftsretten finder, at beløbet på 8.291.247 kr. med tillæg af moms 2.072.812 kr., eller i alt 10.364.059 kr., bør forrentes med almindelig procesrente af beløbet ekskl. moms, men således at forrentningen i overensstemmelse med klagerens subsidiære rentepåstand sker fra den 23. marts 1995, jf. AB 92 § 22, stk. 11, og rentelovens § 3, stk. 5.

Beløbet på 1.237.500 kr. skal forrentes fra den 26. september 1995 og rente af de uretmæssigt tilbageholdte dagbøder, der, som sagen er oplyst, er tillagt moms, beregnes således

Af 325.000 kr. fra den 22 september 1994

Af 675.000 kr. fra den 19. oktober 1994

Af 200.000 kr. fra den 18. november 1994.

Rentefoden er som anført i AB 92 § 22, stk. 11.

Konklusion.

Som følge af det anførte skal indklagede betale til klageren i alt 12.801.559 kr. inkl. moms, der forrentes som ovenfor under V, 2 anført.

Efter udfaldet af sagen finder voldgiftsretten, at hver part bør bære egne omkostninger.

Voldgiftsrettens omkostninger skal betales med halvdelen af hver af parterne.

THI BESTEMMES

Indklagede skal til klageren betale 12.801.559 kr. incl. moms med tillæg af sædvanlig rente som ovenfor anført.

Ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part.

Voldgiftsrettens omkostninger betales af parterne in solidum og i det indbyrdes forhold med halvdelen til hver af parterne.

Beløbene skal betales inden 14 dage fra modtagelsen af kendelsen.

Der er i denne sag, mellem indklagede som bygherre og klager indgået entreprisekontrakt vedrørende et projekt, i det følgende betegnet projekt X.

Entreprisekontrakten omfattede to entrepriser som i det følgende betegnes E1 og E2.

Hovedproblemet i denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt klager kan kræve erstatning og/eller godtgørelse for påståede gener, påført klageren ved indklagedes forhold.

Voldgiftsretten bemærker indledningsvis, at de krav klager har rejst under betegnelsen erstatning/godtgørelse i realiteten må være krav om tillægsvederlag til dækning af omkostninger.

Det bemærkes yderligere, at der uanset at Fastpriscirkulæret er indarbejdet i projektmaterialet, nødvendigvis vil være forskelle mellem udbudsprojekt og den senere detailgennemføring i entrepriser af denne karakter.

Voldgiftsretten udtaler samtidig, at med henvisning til lignende tidligere afsagte voldgiftskendelser, må klager konkret påvise, hvilke gener der er påført klager og hvilke merudgifter de har medført, for at være berettiget til et tillægsvederlag.

Det findes godtgjort, at nogle forhold vedrørende entrepriserne i væsentlig grad har grebet ind i klagers planlægning og har medvirket til et uhensigtsmæssigt forløb af arbejdet. Da klagers beregninger til merudgifter og merforbrug ikke kan lægges til grund, ansættes et tillægsvederlag til klager skønsmæssigt.

Et yderligere problem i sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt indklagede har været berettiget til, at tilbageholde dagbøder vedrørende etape 1 og opkræve dagbøder vedrørende etape 2 i E2 jf. AB 92 § 25, stk. 2. Voldgiftsretten udtaler i denne sammenhæng, at indklagede hverken har været berettiget til at tilbageholde dagbøder i etape 1 eller opkræve dagbøder i etape 2.