Sikkerhedsstillelse i forbindelse med kapitalnedsættelse i en bank.

Sikkerhedsstillelse i forbindelse med kapitalnedsættelse i en bank.

K har i skrivelse af 14. september 1995 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 25. august 1995 (j.nr. 95-48.608) bestemte, at det efter aktieselskabslovens § 46 må anses for tilstrækkelig sikkerhed for klageren, at de af klageren anmeldte krav er rejst mod A Bank A/S.

Sagens omstændigheder

Den 11. april 1995 blev det på en ordinær generalforsamling i ...bank, nu A Bank A/S, besluttet at nedsætte bankens aktiekapital fra 282.000.000 kr. til 112.800.000 kr. med det formål at foretage udbetaling til aktionærerne. Den 19. april 1995 indrykkede banken proklama i Statstidende i henhold til aktieselskabslovens § 46. Proklamaet førte til, at nogle af bankens kreditorer anmeldte krav mod banken, herunder klageren, med henblik på at få stillet betryggende sikkerhed efter aktieselskabslovens § 46, stk. 1. Klagerens krav blev anmeldt over for bankens advokat af advokat B ved skrivelse af 12. juli 1995 således

"Under henvisning til Deres meddelse i Statstidende 19. april 1995, skal jeg herved for K ... anmelde følgende krav i A Bank A/S, hvilke krav skal være fyldestgjort inden udlodning kan ske til selskabets aktionærer

"1.Krav indtalt under sag for Østre Landsret vedr. K/S

C I (14. afd. B 3516/93), kr. 2.400.000,00

Procesrente fra 23/12 1993 til 19/7 1995,

anslået, kr. 400.000,00

Sagsomkostninger, anslået, kr. 250.000,00

Ialt, kr. 3.050.000,00

2.Torterstatning i arrestsag indtalt under justifikationssag

for Østre Landsret (ref, 14 afd. B 978/95)

Hovedstol, kr. 50.000,00

Procesrenter fra 6/3 1995 til 19/7 1995,

anslået, kr. 2.200,00

Sagsomkostninger, anslået, kr. 11.000,00

Ialt, kr. 63.200,00

3.Krav på fratrædelsesgodtgørelse i tilfælde af ny

voldgiftssag, kr. 5.250.000,00

Rente fra 1/11 1991 til 19/7 1995,

anslået, kr. 2.345.000,00

Sagsomkostninger, anslået, kr. 350.000,00

Ialt, kr. 7.945.000,00

...

Voldgiftssagen blev afgjort ved kendelse af 20/9 1994, som jeg går ud fra er Dem bekendt. Imidlertid har A Bank A/S' direktør D ved skrivelse af 7. juni 1995 taget forbehold om at kræve, at voldgiftssagen går om hvilket nødvendiggør, at jeg på vegne K tager et tilsvarende forbehold. Såfremt voldgiftssagen går om, forbeholder jeg mig i fuldt omfang at fremkomme med alle relevante indsigelser vedrørende den tidligere voldgiftskendelse, herunder indsigelse vedrørende voldgiftsmændenes habilitet. Kopi af direktør D's skrivelse af 7. juni 1995 vedlægges ...

Jeg beder Dem venligst anerkende modtagelsen af nærværende anmeldelse ved påtegning på medfølgende genpart samt opfylde kravene overfor mig subsidiært dokumentere, at der er stillet sikkerhed for kravenes opfyldelse efter Aktieselskabslovens § 46."

Sagens behandling for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

I anledning af anmeldelsen anmodede bankens advokat, advokat E, ved skrivelse 14. juli 1995 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at tage stilling til, hvorvidt særskilt sikkerhed skulle stilles, forinden kapitalnedsættelse kunne finde sted, og i givet fald sikkerhedens størrelse.

Bankens advokat havde tidligere den 6. juni 1995 spurgt styrelsen om det samme i anledning af et andet anmeldt krav fra advokat B på ca. 1,4 mio kr. og i den forbindelse gjort gældende, at det var betryggende sikkerhed, at kravet var rejst mod en bank med en egenkapital næsten 3 gange den i den danske lovgivning forudsatte mindstekapital, når hensås til størrelsen af det anmeldte krav. Heroverfor havde advokat B ved skrivelse af 8. juni 1995 til styrelsen gjort gældende, at også banker var omfattet af aktieselskabslovens ? 46 og dermed af pligten til på forlangende at stille betrykkende sikkerhed. Efter advokat B's opfattelse vidnede loven om indskydergarantifonden netop om, at der også kan være en tabsrisiko forbundet med, at have en bank som debitor, hvad der havde været eksempler på.

Til støtte for at det heller ikke var nødvendigt at stille særskilt sikkerhed for det af K anmeldte krav, anførte bankens advokat blandt andet i skrivelsen af 14. juli 1995

"Jeg vedlægger ... kopi af advokat B's anbefalede brev af 12. ds., hvori han på vegne K anmelder tre krav på tilsammen 11.058.200 kr.

Af advokat B's brev samt de tilhørende bilag fremgår det, at der alene er tale om mulige, men endnu ikke fastslåede krav, og specielt for så vidt angår krav nr. 3 på knap 8 mio. kr., er dette såvel eksistensmæssigt som størrelsesmæssigt yderst usikkert, idet der endnu ikke verserer nogen voldgiftssag herom, og at det, således som jeg læser advokat B's brev, alene beror på A bank, om voldgiftssag skal føres.

For så vidt angår disse nye krav skal jeg også i relation til disse bemærke, at særskilt sikkerhedsstillelse må være overflødig henset til kravenes relative beskedne størrelse, herunder ikke mindst usikkerheden med kravenes berettigelse og størrelse, sammenholdt med A Bank A/S' egenkapital efter kapitalnedsættelsens gennemførelse.

Til belysning af de tvister, som pågår mellem K og A Bank/..bank vedlægger jeg uddrag af redegørelse om sagerne, som advokat F den 20. april 1995 har udarbejdet til bankens ledelse.

Om den på side 4 i redegørelsen omtalte arrestforretning kan det oplyses, at den er stadfæstet af Østre Landsret, jf. vedlagte kopi af udskrift af Østre Landsrets dombog af 4. juli 1995. Idet jeg henviser til udskriftens side 3, 2. afsnit, skal jeg fremhæve, at Østre Landsret finder en af A Bank selv udstedt bankgaranti for betryggende sikkerhed i relation til arresten, idet A Bank "er undergivet banklovgivningen med krav om soliditet og regnskabsføring, herunder vedrørende påtagne forpligtelser".

Ved skrivelse af 26. juli 1995 orienterede bankens advokat Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om

"at bankens soliditetsgrad efter kapitalnedsættelsen vil være ca. 65 %. Beregning foretaget af bankens direktør vedlægges.

Hvis de anmelte krav alle skal imødekommes, vil soliditetsgraden fortsat være over 60 %, hvis banken skulle betale disse krav.

Til styrelsens orientering oplyses imidlertid, at A Bank igennem en af de tidligere majoritetsaktionærer etableret garanti vil blive friholdt for enhver omkostning, hvorfor bankens soliditet ikke vil blive påvirket uanset sagernes udfald."

Den 25. august 1995 svarede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen advokat E ved den påklagede afgørelse således

"A Bank A/S har ved generalforsamlingsbeslutning den 11. april 1995 vedtaget at nedsætte aktiekapitalen fra kr. 282.000.000,- til kr. 112.800.000,- til delvis udbetaling til aktionærer og delvis henlæggelse til særlig fond, jf. aktieselskabslovens § 44a, stk. 1, nr. 2 og 3. Denne beslutning er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 7. juli 1995.

I forbindelse med vedtagelsen af beslutningen om kapitalnedsættelse er der den 19. april 1995 indrykket proklama i overensstemmelse med aktieselskabslovens § 46.

I den anledning er der af nogle af selskabets kreditorer indtalt en række krav mod selskabet, svarende til ca. 12,5 millioner kroner, for hvilke krav der ønskes stillet sikkerhed.

Styrelsen er ved breve af 6. og 9. juni og 12. juli 1995 fra Dem, og brev af 8. juni 1995 fra advokat B blevet anmodet om stillingtagen til spørgsmålet om, hvad der i denne sag må betragtes som betryggende sikkerhed for de anmeldte krav.

De anfører i Deres brev af 6. juni 1995, at det må anses som betryggende sikkerhed, at de her omhandlede krav rejses mod en bank, som har en egenkapital på et trecifret millionbeløb, og som er undergivet offentlig kontrol vedr. midlernes placering, likviditet, solvens m.v.

Heroverfor anfører advokat B, at også banker må stille betryggende sikkerhed i form af bankgaranti fra en anden bank, idet banker ikke i medfør af aktieselskabslovens § 46 eller motiverne hertil kan slippe for at opfylde kravene om betryggende sikkerhed. Der er ifølge advokat B tabsrisiko ved at have en bank som debitor, og dermed også en risiko for kreditorerne, når en bank beslutter at nedsætte aktiekapitalen med henblik på udbetaling til aktionærerne.

Under henvisning til det af Dem og advokat B anførte, skal styrelsen meddele, at det i denne sag må anses som tilstrækkelig sikkerhed for de anmeldte krav, at disse er rejst mod A Bank A/S.

Styrelsen har i den forbindelse lagt vægt på, at kravene er rejst mod en bank, som er undergivet offentlig kontrol i medfør af bank- og sparekasseloven, og at tilsynsmyndigheden - Finanstilsynet - i relation hertil intet har haft at indvende imod, at aktiekapitalen i A Bank A/S nedsættes med henblik på udbetaling til aktionærer.

Det har været afgørende for styrelsens stillingtagen til spørgsmålet, at de mod banken rejste krav er af ringe størrelse i forhold til bankens egenkapital, såvel inden som efter kapitalnedsættelsen, og at bankens soliditetsgrad - ifølge det af Dem oplyste - såvel før som efter nedsættelsen langt overstiger, hvad der forlanges i relation til bank- og og sparekasselovens regler."

Sagens behandling for Erhvervsankenævnet.

Til støtte for klagen til Erhvervsankenævnet, har klageren blandt andet anført, at de senere års mange eksempler på banklukninger og sammenlægninger netop viser, at det bestemt ikke er tilstrækkelig sikkerhed i sig selv, at krav kan rejses mod en bank, og at dette at banker er undergivet offentlig kontrol heller ikke giver den fornødne sikkerhed. Klageren er endvidere ikke enig i, at de krav, for hvilke der er rejst krav om særskilt sikkerhed i forbindelse med kapitalnedsættelse, ifølge klageren på ca. 12,5 mio kr., ikke er af ringe størrelse, og desuden kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke vide, hvorledes bankens aktuelle økonomiske stilling måtte være.

I en redegørelse for sagen af 21. november 1995 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastholdt afgørelsen og blandt andet udtalt

"...

Styrelsen har ... lagt vægt på, at kravene er rejst mod en bank, som er undergivet offentlig kontrol i medfør af bank- og sparekasseloven, og at tilsynsmyndigheden - Finanstilsynet - intet har haft at indvende mod kapitalnedsættelsen med henblik på udbetaling til aktionærer. Styrelsen har yderligere lagt vægt på, at de mod banken rejste krav er af ringe størrelse i forhold til bankens egenkapital, og at bankens soliditetsgrad, jf. brev af 26. juli 1995 fra bankens advokat ... - ikke vil blive påvirket i væsentlig grad, selv om banken skulle være pligtig at betale de anmeldte krav.

På denne baggrund har styrelsen fundet, at de stillede krav under alle omstændigheder er betryggende sikret, uden at der er behov for yderligere sikkerhedsstillelse. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal således fastholde sin afgørelse.

...

Sagens retlige baggrund

I aktieselskabslovens § 46, stk. 1, sidste pkt. står der, at "så længe anmeldte, forfaldne krav ikke er fyldestgjort og der ikke på forlangende er stillet betryggende sikkerhed for uforfaldne eller omtvistede krav, må kapitalnedsættelsen ikke gennemføres. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen afgør på en af parternes begæring, om en tilbudt sikkerhed må anses for betryggende".

Ifølge styrelsens praksis kræves almindeligvis bankgaranti for at sikkerheden kan siges at være betryggende. Herudover kan der efter styrelsens opfattelse lægges vægt på, dels rimeligheden af de rejste kravs størrelse og dels, hvem kravene er rejst mod.

K har rejst krav om torterstatning for arrest foretaget af A Bank A/S i hans midler. Imidlertid er arresten af Østre Landsret erklæret foretaget med rette i afgørelse truffet den 30. juni 1995, .... Det fremgår, at Østre Landsret samtidig har truffet afgørelse om, at det forhold, at rekvirenten er en bank og selv har udstedt bankgaranti, er tilstrækkelig sikkerhed efter rpl. § 629 under henvisning til kravene i banklovgivningen til soliditet og regnskabsføring. Ved denne afgørelse har Østre Landsret efter styrelsens opfattelse også taget stilling til den sikkerhed, der ligger i, at kravet er rejst konkret mod A Bank A/S.

Styrelsen er, på denne baggrund, og på baggrund af de i øvrigt indhentede oplysninger, af den opfattelse, at kravene mod A Bank A/S er betryggende sikret, således at kreditorerne har fornøden sikkerhed for at få dækning, hvis de skulle få medhold i deres påstande. A Bank A/S' regnskab fra 1994, viser en egenkapital på 279.698.712 kr., ..., mens de rejste krav udgør 11.058.200 kr., og bankens soliditetsprocent vil være 60-65 %, jf. ..., mens lovens krav er 8 %."

Efter at klageren i et supplerende indlæg af 18. december 1995 har kommenteret bankens økonomiske situation ud fra det offentliggjorte halvårsregnskab for 1. halvår af 1995 og påny har stillet spørgsmålstegn ved, om bankens aktuelle økonomiske situation kan siges at være tilstrækkelig sikkerhed for hans krav, har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 2. februar 1996 supplerende oplyst

"A Bank A/S har fortsat en betydelig egenkapital. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har den 31. januar 1995 telefonisk indhentet oplysninger fra Finanstilsynet, der har oplyst, at bankens solvensprocent pr. 30. juni 1995 udgjorde 132 % før kapitalnedsættelsen og at banken er solid og overgår lovens krav på alle punkter."

I skrivelse af 19. april 1996 har bankens advokat over for Erhvervsankenævnet udtalt

"...

Ved nærværende meddeles, at A Bank har indledt forhandlinger med Finanstilsynet om en aftale, jf. Bank- og Sparekasselovens § 47, stk. 2, hvorefter selskabet ophører med at drive virksomhed som pengeinstitut. I den forbindelse har netop spørgsmålet om den manglende sikkerhedsstillelse i forbindelse med kapitalnedsættelsen været drøftet.

Således foranlediget skal jeg herved på vegne banken frafalde det anbringende, at det forhold i sig selv, at selskabet er en bank, skal danne grundlag for, at der ikke skal stilles sikkerhed. Det må forudses, at der indenfor kort tid træffes en aftale med Finanstilsynet, der indebærer, at selskabet ikke længere vil være pengeinstitut, og således ikke længere vil være undergivet offentlig kontrol.

Jeg skal samtidig gøre gældende, at uanset selskabet formentlig snart ikke længere vil være bank, er der ikke baggrund for, at anmelderne skal kunne rejse krav om sikkerhed. Subsidiært, at sikkerhedsstillelse skal være marginale i forhold til de anmeldte krav.

I den sammenhæng skal jeg principalt gøre gældende, at selskabet fortsat efter kapitalnedsættelsen er så solidt, at sikkerhedsstillelse er ufornøden. Jeg vedlægger selskabets regnskab [for 1995], som fremlægges til godkendelse på ordinær generalforsamling, der afholdes den 29. ds. Regnskabet udviser en solvensgrad - efter kapitalnedsættelsen - på 415,172.

Jeg henviser subsidiært til, at samtlige de af advokat B anmeldte krav, repræsenterer krav fra personer, der af A Bank A/S i forholdet til A Bank A/S opfattes som debitorer.

Det er fortsat selskabets opfattelse, at de af advokat B på egne og klienters vegne fremsatte krav har karakter af et forsøg på chikane, i hvilken forbindelse det eksempelvis kan påpeges, at for så vidt angår det største krav opgjort til kr. 7.945.000, har B siden anmeldelsen ikke gjort noget for at fremme det postulerede krav, der allerede tidligere er afslået i en retskraftig voldgiftsafgørelse. Kravet om sikkerhedsstillelse synes derfor kun at være begrundet i et ønske om eksempelvis at påføre A Bank omkostninger til garantier m.v.

Muligheden for sikkerhedsstillelse ved kapitalnedsættelser er i Aktieselskabsloven begrundet i et ønske om at sikre, at kapitalnedsættelsen ikke i sig selv udvander en potentiel kreditors mulighed for at blive fyldestgjort. Der er ingen fare for, at dette er tilfældet af de ovenfor beskrevne grunde."

I skrivelse af 23. maj 1996 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen svaret således på nogle spørgsmål stillet af ankenævnet den 8. marts 1996

"...

Endelig ønsker nævnet en redegørelse for styrelsens sædvanlige praksis, herunder med oplysning om, hvorvidt og i bekræftende fald på hvilket grundlag styrelsen tidligere har accepteret, at en tilbudt sikkerhedsstillelse alene bestod i "debitors" almindelige økonomi.

Krav vedrørende sikkerhedsstillelse i medfør af aktieselskabslovens § 46 er sjældent forekommende. Det har således kun været muligt at finde et eksempel i det hele taget, på at styrelsen har taget stilling til, en tilbudt sikkerhedsstillelse. I den konkrete sag bestod den tilbudte sikkerhed alene i "debitors" almindelige økonomi.

Styrelsens afgørelse vedrører reg.nr. ...

Baggrunden for sagen var, at selskabet havde besluttet at nedsætte aktiekapitalen til udbetaling til aktionærerne. Flere kreditorer rettede henvendelse med krav på i alt 11.296.788 kr., og ønskede betryggende sikkerhed for kravene.

Selskabet gjorde gældende, at sikkerhedsstillelse var åbenbart overflødig, idet der i selskabskapitalen var fornøden sikkerhed for kravet. Styrelsen vurderede, at der var usikkerhed om egenkapitalens størrelse, og at der var en forholdsvis lille margen mellem de stillede krav og den opgjorte frie egenkapital reguleret for skjulte reserver, og at der derfor ikke var betryggende sikkerhed i selskabets frie reserver alene.

På den baggrund afslog styrelsen at betragte den stillede sikkerhed som betryggende, men forlangte en bankgaranti, jf. brev af ... . Da selskabet ikke kunne stille den ønskede garanti, blev anmeldelsen om kapitalnedsættelsen trukket tilbage.

Styrelsen gik således i denne sag ind og vurderede, hvorvidt "debitors" økonomi kunne betragtes som betryggende sikkerhed for klagers krav. På grund af konkrete omstændigheder fandt styrelsen ikke, at dette var tilfældet og pålagde derfor "debitor" at stille fornøden bankgaranti.

I sagen om A Bank A/S er styrelsen kommet til det modsatte resultat efter en vurdering af selskabets særdeles gode økonomi, kombineret med den vægt, der må lægges på, at selskabet er en bank underlagt bank- og sparekasselovens særlige tilsynsregler, jf. styrelsens redegørelse af 21. november 1995.

..."

I anledning af skrivelsen til ankenævnet fra bankens advokat af 19. april 1996, som styrelsen modtog kopi af, har styrelsen den 9. juli 1996 meddelt bankens advokat, at hvis banken skal ophøre med at være bank, må banken efter styrelsens opfattelse tilbyde anden betryggende sikkerhed i forbindelse hermed. Af meddelsen fremgår blandt andet

"I anledning af at A Bank A/S ikke længere ønsker at drive pengeinstitutvirksomhed, har styrelsen anmodet Finanstilsynet om en udtalelse om, hvilke krav tilsynet vil stille til banken angående sikkerhedsstillelse for de stillede krav. Finanstilsynet har ved brev af 21. juni 1996 meddelt styrelsen, at man ikke finder, at der i Bank- og Sparekasselovens § 50 b, stk. 2, findes mulighed for at gøre undtagelse fra den tilsynet påhvilende tavshedspligt.

Som det fremgår af styrelsens afgørelse af 25. august 1995 har styrelsen lagt afgørende vægt på, at kravene er rejst mod en bank, som er undergivet offentlig kontrol i medfør af Bank- og Sparekasseloven. Hvis A Bank A/S skal ophøre med at være pengeinstitut, er det styrelsens opfattelse, at de forudsætninger, der lå til grund for styrelsens afgørelse er bortfaldet. De garantier, der følger af Finanstilsynets tilsyn, er efter styrelsens opfattelse så væsentlige, at styrelsen finder, at A Bank A/S i forbindelse med pengeinstitutvirksomhedens ophør må tilbyde anden betryggende sikkerhed i medfør af aktieselskabslovens § 46, stk. 1.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har samtidig hermed underrettet Finanstilsynet herom.

Kopi af denne skrivelse er sendt til Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn".

Klageren er ikke fremkommet med bemærkninger over for ankenævnet, efter at nævnet ved skrivelse af 19. juli 1996 gav klageren mulighed herfor. Ved skrivelse af 6. september 1996 meddelte ankenævnet klageren, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og bankens advokat, at ankenævnet anså skriftvekslingen for afsluttet, og at sagen var taget op til afgørelse, men at de snarest muligt skulle meddele ankenævnet, såfremt de fandt anledning til yderligere at belyse sagen skriftligt. Erhvervsankenævnet har ikke efterfølgende modtaget yderligere indlæg i sagen.

Ankenævnet udtaler

Det følger af § 46 i aktieselskabsloven, at der på forlangende af en kreditor, der har anmeldt uforfaldne eller omtvistede krav, skal tilbydes betryggende sikkerhed for kravet. Lovens ubetingede krav om sikkerhedsstillelse er ikke opfyldt ved en henvisning til debitors almindelige økonomi. Efter bestemmelsen i stk. 1, sidste punktum afgør Erhvervs- og Selskabsstyrelsen på en af parternes begæring om den tilbudte sikkerhedsstillelse er betryggende. Bestemmelsen indeholder således heller ikke hjemmel for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til at fritage selskabet for at stille sikkerhed cfr. f.eks. retsplejelovens § 629. Den omstændighed, at selskabet er en bank, der er omfattet af bank- og sparekasselovens regler, medfører ingen forandring heri.

Som følge af det anførte ophæves Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 25. august 1995 og sagen hjemvises til fornyet behandling vedrørende opfyldelse af krav om sikkerhedsstillelse.