Erhvervsankenævnet godkendte, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen havde slettet et kommanditselskab af styrelsens register for erhvervsdrivende virksomheder med henvisning til, at komplementaren var tvangsopløst, hvorfor selskabet ikke længere opfyldte beti

Erhvervsankenævnet godkendte, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen havde slettet et kommanditselskab af styrelsens register for erhvervsdrivende virksomheder med henvisning til, at komplementaren var tvangsopløst, hvorfor selskabet ikke længere opfyldte betingelserne for at være kommanditselskab.

A og B har på vegne K/S K i skrivelse af 18. juli 1996 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 2. juli 1996 (j.nr. 96-74.245) slettede selskabet af styrelsens register for erhvervsdrivende virksomheder.

Sagens omstændigheder

Den 15. februar 1995 modtog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fra C A/S anmodning om registrering af kommanditselskabet K/S K i styrelsens register for erhvervsdrivende virksomheder. Som eneste komplementar var angivet D ApS.

Den 16. maj 1995 anmodede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen Skifteretten i X-by om at opløse D ApS med henvisning til anpartsselskabslovens § 86, jf. § 87, idet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke havde modtaget selskabets årsregnskab for perioden 1. juli 1993 til 30. juni 1994. Den 19. september 1995 erklærede skifteretten selskabet konkurs. Ved skrivelse af 6. oktober 1995 meddelte skifteretten Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at konkursboet var sluttet den 5. oktober 1995 i medfør af konkurslovens § 143, og den 11. oktober 1995 registrerede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at selskabet var opløst.

Den 5. marts 1996 registrerede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmeldelsen modtaget den 15. februar 1995 om registrering af K/S K. Af registreringsteksten fremgik det, at D ApS var komplementar i selskabet.

Ved skrivelse af 4. juni 1996 gjorde Told- og Skat Erhvervs- og Selskabsstyrelsen opmærksom på, at komplementaren i K/S K var tvangsopløst.

Den 1. juli 1996 modtog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmeldelse fra C A/S om indtræden af E A/S som ny komplementar i K/S K i stedet for D ApS. Beslutning herom var ifølge et medsendt referat vedtaget på en ordinær generalforsamling den 30. maj 1996. Anmeldelsen blev ikke journaliseret samme dag som modtagelsen.

Den 2. juli 1996 traf Erhvervs- og Selskabsstyrelsen afgørelse om at slette K/S K af styrelsens register. Afgørelsen meddeltes samtidigt til C A/S. Afgørelsen lyder således

"Vedr.: K/S K

Styrelsen har erfaret, at komplementaren, ..., D ApS, for ovennævnte kommanditselskab er tvangsopløst.

Under hensyntagen til, at selskabets vedtægter ikke indeholder bestemmelser om udskiftning af komplementaren, opfylder selskabet derfor ikke længere definitionen af et kommanditselskab, jf. lov om erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 2, og styrelsen har derfor dags dato slettet kommanditselskabet i henhold til årsregnskabsloven § 1a, stk. 1 og 4.

Der vedlægges kopi af registreringsudskrift."

Efter at klageren havde modtaget afgørelsen, kontaktede man straks styrelsen for at gøre styrelsen opmærksom på, at der må have været begået en fejl, fordi der allerede var anmeldt en ny komplementar. På grund af sagsbehandlerens fravær, blev klageren bedt om påny at kontakte styrelsen den 8. juli 1996, hvilket klageren gjorde. Sagsbehandleren, der ifølge klageren tilsyneladende ikke var bekendt med anmeldelsen, anmodede om at få tilsendt kopi af anmeldelsen, hvilket skete ved telefax af 9. juli 1996.

Ved den påklagede skrivelse af 10. juli 1996 fastholdt Erhvervs- og Selskabsstyrelsen afgørelsen af 2. juli 1996. Endvidere meddelte styrelsen med henvisning til § 13, stk. 1 og 3, i lov om erhvervsdrivende virksomheder, at anmeldelsen om ny komplementar ikke havde kunnet registreres.

I klageskrivelsen af 18. juli 1996 og i en supplerende skrivelse af 27. september 1996 har klageren anført, at det var en fejl, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen slettede selskabet, fordi der før sletningen allerede var sket udskiftning og anmeldelse af anden komplementar. Selskabet opfylder derfor fortsat definitionen af et kommanditselskab i § 2, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende virksomheder. Udskiftningen af komplementaren er endvidere tiltrådt af samtlige kommanditister og selskabets kreditorer.

Herudover har klageren blandt andet anført

"Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anfører i sin afgørelse som begrundelse for, at virksomheden slettes, at kommanditselskabets vedtægter ikke indeholder bestemmelser om udskiftning af komplementaren.

Kommanditselskabets vedtægter tager ikke stilling til spørgsmålet om udskiftning af komplementaren. Det er vor opfattelse, at den almindelige selskabsretlige aftalefrihed mellem parterne medfører, at det til enhver tid er muligt at indgå aftaler, der er bindende for parterne, medmindre disse positivt strider imod gældende retsregler, foreliggende vedtægter eller anden aftale.

Det medfører, at det er muligt at udskifte en komplementar uanset, at der ikke er taget stilling hertil i vedtægterne, og når dette ikke ses at stride imod de oprindelige vedtægter eller disses forudsætninger.

Der er ved bedømmelse af forholdet lagt afgørende vægt på, at såvel kreditorer som samtlige kommanditister har tiltrådt udskiftningen af komplementaren.

Vor opfattelse underbygges af professor Erik Werlauff i dennes "Selskabsret", 2 udgave, side 180

... Udskiftning af en komplementar må, medmindre aftalen eller vedtægterne undtagelsesvis måtte bestemme andet, kræve alle kommanditisters tiltrædelse. Også kreditorer skal, eftersom deres kreditgivning måske baserer sig på komplementarens kreditværdighed, godkende udskiftningen. Også denne klassiske retsopfattelse, som i betydelig grad identificerer kommanditselskabet med dets komplementar, er dog problematisk i vore dage, hvor komplementarens betydning for kommanditselskabets kreditværdighed ofte er ganske ubetydelig. Desuagtet må vi antagelig fastholde den nævnte retsopfattelse i mangel af sikre holdepunkter for, hvornår kreditorerne da skulle kunne tvinges til at tåle et komplementarskifte, og det må derfor antagelig fastholdes, at udskiftning af komplementar, som ikke er aftale- eller vedtægtshjemlet, fordrer samtlige kommanditisters og samtlige aktuelle selskabskreditorers tiltrædelse ...

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har ved sit brev af 10. juli 1996 lagt vægt på, at anmeldelse af ny komplementar først er sket, efter at kommanditselskabet er slettet af registeret den 2. juli 1996. Dette bestrides, bl.a. med henvisning til, at checken, der medfulgte anmeldelsen, ikke kan hæves med valør den 2. juli 1996, medmindre den er kommet frem til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen før denne dato, hvilket naturligvis også må gælde anmeldelsen. Ny komplementar er derfor anmeldt inden sletningen.

...

Det er efter vor opfattelse yderst kritisabelt, at der er truffet afgørelse om sletning af virksomheden, uden at der på nogen måde samtidig tages stilling til den indsendte anmeldelse om udskiftning af komplementar.

At der ydermere ikke anføres klageadgang er en så væsentlig sagsbehandlingsfejl, at det kan diskuteres, hvorvidt den trufne afgørelse allerede som følge heraf er ugyldig.

Kommanditselskabet, der driver en erhvervsvirksomhed med udlejning af erhvervslejemål, har i overensstemmelse med den almindelige selskabsretlige aftalefrihed udskiftet sin komplementar og opfylder således fortsat definitionen i lov om erhvervsvirksomheder ? 2, stk. 2, hvorfor der ikke er grundlag for, at virksomheden slettes.

..."

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har i en redegørelse for sagen af 23. august 1996 og i supplerende skrivelser af 15. oktober og 23. oktober 1996 fastholdt afgørelsen. Af redegørelsen fremgår blandt andet udtalt

"...

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen slettede den 2. juli 1996 ex officio K/S K, da komplementarselskabet var blevet tvangsopløst i oktober 1995, hvorved selskabet efter registreringstidspunktet ikke opfyldte definitionen af et kommanditselskab, jf. lov om erhvervsdrivende virksomheder ? 2, stk. 2, og derfor ikke længere bestod som kommanditselskab. Kommanditselskabets vedtægter indeholdt ikke mulighed for udskiftning af komplementaren.

Anmeldelsen om registrering af ny komplementar blev registreringsnægtet ved styrelsens afgørelse af 10. juli 1996, da kommanditselskabet var blevet slettet den 2. juli 1996.

Det bemærkes, at selve sletningen af kommanditselskabet ikke kan indbringes for Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn, idet spørgsmål om registreringer og sletninger henhører under domstolene.

...

Sagens juridiske omstændighederomstændigheder

Definitionen af et kommanditselskab fremgår af lov om erhvervsdrivende virksomheder ? 2, stk. 2, og forudsætter såvel ved stiftelsen som efterfølgende en tilstedeværelse af en eller flere deltagere, komplementarerne, der hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser, medens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser.

Lov om erhvervsdrivende virksomheder medfører bl.a., at kommanditselskaber, hvor komplementaren er et kapitalselskab, dvs. aktie- eller anpartsselskab, skal anmeldes til registrering hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i henhold til lov om erhvervsdrivende virksomheder ? 24 for herigennem at muliggøre offentliggørelse af kommanditselskabernes årsregnskaber.

Lov om årsregnskaber § 1, stk. 1, jf. § 1a, stk. 1 og 4, er dansk rets implementering af rådsdirektiv af 8. november 1990 (90/605/EØF) om ændring af 4. selskabsdirektiv (78/660/ EØF) om årsregnskaber.

Registrering af kommanditselskaber er i henhold til lovens § 24 alene en administrativ registrering og har ikke betydning for selskabets retsevne, idet der på grund af komplementarens ubegrænsede hæftelse ikke er tale om et selskab med begrænset ansvar jf. lov om erhvervsdrivende virksomheder § 8 jf. § 3. Kommanditselskabet karakteriseres sædvanligvis som et personselskab ligesom interessentskabet og enkeltmandsfirmaet.

Komplementarens tilstedeværelse er af afgørende betydning for et kommanditselskabs eksistens og virke. Det kan i denne forbindelse nævnes, at det af lov om aktieselskaber § 173, stk. 8 nu direkte fremgår, at de fuldt ansvarlige deltagere, komplementarerne, skal have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser i selskabet.

Såfremt et kommanditselskabs eneste komplementar tvangsopløses og kommanditselskabets vedtægter ikke indeholder mulighed for indsættelse af en ny komplementar, ophører kommanditselskabet med at eksistere, jf. definitionen i lov om erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 2. Lovens definition forudsætter, at begge deltagere, komplementaren og kommanditisten(-erne) lovligt består som juridiske/fysiske personer.

Da komplementarselskabet, D ApS, blev opløst den 11. oktober 1995, har der siden dette tidspunkt ikke været tale om et kommanditselskab omfattet af definitionen i lov om erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 2. Selskabet har derfor heller ikke været pligtigt til at aflægge årsregnskab i henhold til årsregnskabslovens § 1a, stk. 4.

Selvom Erhvervs- og Selskabsstyrelsen på sletningstidspunktet havde modtaget anmeldelse om udskiftning af komplementaren, kunne anmeldelsen imidlertid ikke ændre på ovennævnte forhold, idet der på registreringstidspunktet ikke var tale om et kommanditselskab.

Afslutningsvis henleder Erhvervs- og Selskabsstyrelsen opmærksomheden på, at C A/S (K/S K) havde været pligtig til overfor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at anmelde ændringen om at kommanditselskabet ikke længere bestod, jf. lov om erhvervsdrivende virksomheder § 11, stk. 1."

Ankenævnet udtaler

Anpartsselskabet D ApS, der var eneste komplementar i K/S K, blev opløst den 5. oktober 1995, uden at der forinden var truffet gyldig beslutning i kommanditselskabet om udskiftning af komplementaren. Da K/S K herved var uden komplementar, ophørte selskabet med at være et kommanditselskab, jf. § 2, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende virksomheder.

Ankenævnet tiltræder, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen herefter ikke havde grundlag for at registrere anmeldelsen om den senere udskiftning af komplementaren, og at styrelsen slettede selskabet i registret, da man blev opmærksom på, at komplementaren var blevet opløst.

:: INGEN