Ligebehandlingsnævnets afgørelse om seksuel orientering - arbejdsvilkår - fertilitetsbehandling - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om seksuel orientering - arbejdsvilkår - fertilitetsbehandling - kommuner - ej medhold

J.nr. 24-90222

En kvinde (klager), der er i et homoseksuelt ægteskab, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af seksuel orientering i forbindelse med, at hun ikke kunne få fri med løn under fravær på grund af fertilitetsbehandling, hvis fertilitetsbehandlingen ikke var på grund af sygelige forhold.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at kvinden ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at kvinden var blevet udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af seksuel orientering.

Nævnet lagde vægt på, at kvinden ikke havde påvist, at arbejdsgiverens anvendelse af reglen om, hvorvidt kvinden kunne få fri med løn de timer/dage, hvor kvinden skulle i fertilitetsbehandling, stillede kvinden ringere end en person i et heteroseksuelt parforhold.

Kvinden havde endvidere ikke påvist, at kvinder i et homoseksuelt forhold oftere var i fertilitetsbehandling, der ikke skyldes sygelige forhold, end enlige kvinder og heteroseksuelle par.

Kvinden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af seksuel orientering i forbindelse med, at klager ikke fik løn under fravær på grund af fertilitetsbehandling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager ikke kunne få fri med løn under fravær på grund af fertilitetsbehandling.

Sagsfremstilling

Klager, som er i et lesbisk parforhold, er ansat som pædagog hos den indklagede kommune.

Klager har oplyst, at klager i april 2022 startede i fertilitetsbehandling med sin hustru.

Klager har desuden oplyst, at hun i starten af forløbet fik fri med løn til fertilitetsbehandlingen, men at indklagede i maj 2023 oplyste, at dette var en fejl.

Klager skulle herefter selv betale for fraværet i forbindelse med fertilitetsbehandlingen, da barnløsheden ikke skyldtes sygelige forhold.

Den 30. november 2023 sendte klager følgende mail til indklagede

”…

Jeg vil gerne have på skrift, at jeg på grund af retningslinjerne fra [indklagede]/KL ikke har ret til fri med løn under min fertilitetsbehandling, og derfor har skullet ”betale” selv når jeg har skullet til behandling på Fertilitetsklinikken.

…”

Den 4. december 2023 svarede indklagede med følgende mail til klager

”…

Følgende fremgår af § 4 i Aftale om fravær af familiemæssige årsager, at;

§ 4.

Behandling for barnløshed

Ved fravær fra arbejdet på grund af undersøgelser og behandling for barnløshed, som skyldes sygelige forhold, har den ansatte ret til fuld løn under sygdom.

Bemærkning

Bestemmelsen omfatter alle ansatte, der undersøges og/eller behandles for barnløshed, som skyldes sygelige forhold.

Det er ikke afgørende, hvem af parterne der er årsag til barnløsheden, men det er en forudsætning for retten til fravær med løn, at den ansatte undersøges eller behandles.

Det er en lægelig vurdering, om der er tale om et sygeligt forhold.

Der kan evt.

indgås aftale efter lov om sygedagpenge § 56, hvis betingelserne er opfyldt.

Ansatte, som ikke er berettiget til fuld løn under sygdom, har ret til sygedagpenge efter sygedagpengelovens bestemmelser herom.

Aftalen er indgået mellem KL og Forhandlingsfællesskabet.

Det betyder at hvis medarbejderen mener at være berettiget til løn under fravær skal det være begrundet i sygelige forhold.

…”

Klager har fremlagt et udateret skærmbillede af indklagedes interne retningslinjer, hvoraf følgende fremgår

”…

Skal du til undersøgelse eller i behandling for barnløshed, kan du få fri fra dit arbejde, hvis behandlingen ligger i arbejdstiden.

Kontakt din leder, hvis du får brug for at få fri.

Du kan få tjenestefri med løn ved sygelige forhold hos dig

Skyldes barnløsheden sygdom eller sygelige forhold hos dig eller din partner, kan du få fri med løn de timer/dage, du skal i fertilitetsbehandling.

Vi betragter dit fravær fra arbejde på samme måde som sygefravær.

Din leder kan bede om, at du kommer med en lægeerklæring, inden du går i gang med behandlingen.

Lægen skal attestere, at der er konstateret sygelige forhold, som er årsag til, at du skal i fertilitetsbehandling.

Du kan få tjenestefri uden løn i andre tilfælde

Du skal selv betale for fraværet i forbindelse med fertilitetsbehandlingen, hvis barnløsheden ikke skyldes sygelige forhold.

Dette kan for eksempel være tilfældet, hvis

Når du skal have fri fra arbejde, kan du "betale" med afspadsering, fleks eller ferie.

Alternativt kan du aftale med din leder, at du holder tjenestefri uden løn på disse dage.

…”

Parterne drøftede sagen mellem den 15. januar og 17. april 2024, men nåede ikke til enighed.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 23. august 2024.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 40.000 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af seksuel orientering i forbindelse med, at klager ikke kunne få fri med løn til fertilitetsbehandling, som ikke var begrundet i sygelige forhold.

Som ansat hos indklagede har man ret til løn under fertilitetsbehandling, hvis der konstateres sygelige forhold hos en af parterne.

Det fremgår herefter, at enlige ikke har ret til løn under fertilitetsbehandling.

Konsekvensen af indklagedes regler er, at klager vil få mindre udbetalt i løn end en hypotetisk sammenlignelig heteroseksuel kvindelig kollega, der skal igennem præcis det samme behandlingsforløb, og hvor ingen af parterne lider af barnløshed.

Den eneste forskel er, at den heteroseksuelle kvinde er i et forhold med en mand, hvor der er konstateret sygelige forhold.

Derfor er det klagers vurdering, at betingelsen om, at der kun gives løn til de ansatte, hvor barnløshed skyldes sygelige forhold hos en af parterne, er en tilsyneladende neutral betingelse, som stiller lesbiske kvinder særligt ufordelagtigt i forhold til andre personer, da kvinder i et lesbisk forhold – og enlige – ikke har en partner, der undersøges for sygelige forhold.

Dertil kommer også, at behovet for fertilitetsbehandling hos enlige og lesbiske par ikke skyldes sygelige forhold, men derimod, at det er den eneste mulige måde at opnå en graviditet på.

Klager anerkender, at adgang til løn under fertilitetsbehandling kan underlægges visse begrænsninger af hensyn til arbejdsgiveren.

Klager gør imidlertid gældende, at forskelsbehandlingen af klager ikke var nødvendig for at varetage dette hensyn.

Det burde være muligt at udforme regler, hvorefter personer har den samme adgang til løn under fertilitetsbehandling uanset deres seksuelle orientering.

For det andet gør klager gældende, at forskelsbehandlingen var uforholdsmæssigt indgribende, da forskelsbehandlingen betyder, at klager får dårligere lønvilkår end en sammenlignelig heteroseksuel person.

Problemstillingen i denne sag vedrører ikke kriteriet om sygelige forhold hos den uarbejdsdygtige person , som er det kriterium, der genfindes i anden lovgivning.

Eksempelvis er retten til sygedagpenge betinget af, at en person er uarbejdsdygtig på grund af egen sygdom, jf. sygedagpengelovens § 7.

I anden lovgivningen er rettigheder ligeledes knyttet til den pågældende persons egen sygdom.

Derimod vedrører denne sag bestemmelsen om sygelige forhold hos partneren .

Dette kriterium findes kun i Aftale om fravær af familiemæssige årsager.

Denne tilsyneladende neutrale bestemmelse giver klager en ringere adgang til løn under fertilitetsbehandling end en sammenlignelig heteroseksuel kvinde med en mandlig partner.

Bestemmelsen tager ikke højde for, at en kvindelig partner i et lesbisk forhold ikke undersøges for sygelige forhold.

Der tages heller ikke højde for, at fertilitetsbehandling i et lesbisk parforhold er den eneste måde at opnå graviditet.

For heteroseksuelle par vil fertilitetsbehandling langt oftere skyldes sygelige forhold.

Manglende hensyntagen til disse forskelle resulterer i en uforholdsmæssig begrænsning i adgangen til løn under fertilitetsbehandlingen for lesbiske kvinder.

Indklagede påstår frifindelse.

Aftale om fravær af familiemæssige årsager er en central aftale indgået

mellem KL og Forhandlingsfællesskabet og gældende for hele det

kommunale område.

Retningslinjerne hos indklagede følger denne

aftale som kommunal arbejdsgiver.

Det følger af aftalen, at kommunalt ansatte medarbejdere har ret til fuld løn under sygdom ved fravær fra arbejdet på grund af undersøgelser og behandling for barnløshed, som skyldes sygelige forhold.

I forhold til kriteriet om sygelige forhold er der tale om et sammenfald med vurderingen af en persons uarbejdsdygtighed efter sygedagpengelovens § 7 – herunder retten til sygedagpenge efter sygedagpengeloven samt de forpligtelser og rettigheder, som følger af loven for både arbejdsgiver, den sygemeldte og kommunen (som myndighed).

I vejledning om sygedagpenge nr. 9300 af 25. juni 2008 er det som gengivet af KL beskrevet, at der kan være tale om uarbejdsdygtighed på grund af sygdom ved behandling for barnløshed, hvis der er tale om sygelige forhold.

I vejledning om vurdering af uarbejdsdygtighed i sygedagpengesager og sager om jobafklaringsforløb nr. 10005 af 20. september 2022, pkt. 1.3, er det gentaget, at der kan være tale om uarbejdsdygtighed på grund af sygdom ved behandling for barnløshed.

Det er videre uddybet, at der vil kunne godkendes en aftale i henhold til lovens § 56 for en person, der har fravær som følge af behandling på grund af barnløshed, selvom barnløsheden skyldes sygdom hos partneren, når det er den pågældende, der er i behandling.

En aftale efter lovens § 56 giver arbejdsgiver mulighed for at få sygedagpengerefusion fra 1. sygedag og ikke først efter de første 30 dage (arbejdsgiverperioden).

I forhold til en § 56 aftale vedrørende fertilitetsbehandling fremgår det i øvrigt af praksis, at der skal være tale om en lægeligt anbefalet behandling, og at denne behandling er besluttet på ansættelsestidspunktet, jf. Ankestyrelsens principafgørelse 82-14.

Med andre ord er der en række lovgivningsmæssige rettigheder og pligter i forbindelse med sygdom og uarbejdsdygtighed, hvorfor fertilitetsbehandling pga.

sygelige forhold er omfattet af sygedagpengelovens regler og i visse situationer giver arbejdsgiver mulighed for sygedagpengerefusion.

Ovenstående har i øvrigt en naturlig sammenhæng med funktionærlovens § 5, hvorefter en funktionær har lovligt forfald fra sit arbejde på grund af sygdom og derfor er berettiget til fravær med løn.

Bestemmelsen i § 4 i Aftale om fravær af familiemæssige årsager tager ikke højde for, i hvilken konstellation den ansatte ønsker at opnå graviditet.

Etablering af familie kan i dag ske i mange forskellige konstellationer.

Betingelsen for at opnå ret til tjenestefri med løn i forbindelse med fertilitetsbehandling efter § 4 er udelukkende, hvorvidt barnløsheden skyldes sygelige forhold.

Det betyder, at uanset hvilken konstellation man som ansat medarbejder ønsker at etablere familie i, så vil man være berettiget til tjenestefri med løn ved fertilitetsbehandling, når barnløsheden skyldes sygelige forhold.

Det er korrekt, at en heteroseksuel kvinde, som ønsker at stifte familie med en mand, som pga.

sygelige forhold ikke kan opnå graviditet, vil være berettiget til fri med løn til fertilitetsbehandling (begrundet i sygelige forhold hos manden).

En lesbisk kvinde, som ønsker at stifte familie med en anden kvinde, kan ikke opnå ret til frihed med løn til fertilitetsbehandling, da fertilitetsbehandlingen ikke (i den konkrete situation) vil være begrundet i sygelige forhold hos en partner.

Dog vil samme kvinde være berettiget til fri med løn til fertilitetsbehandling, hvis der konstateres sygelige forhold hos hende (hvor graviditeten etableres), som begrunder fertilitetsbehandlingen.

Til sammenligning kan en anden heteroseksuel kvinde, som ikke er i et parforhold, men ønsker at stifte familie med en kendt eller ukendt donor heller ikke opnå ret til frihed med løn til fertilitetsbehandling, da fertilitetsbehandlingen i denne situation heller ikke kan være begrundet i sygelige forhold hos en partner.

Men hvis der konstateres sygelige forhold hos kvinden, som begrunder fertilitetsbehandling, vil fraværet af denne årsag være med ret til løn.

I nogle situationer kan der uanset barnløshed ikke konstateres sygelige forhold hos nogen af parterne, og der vil derfor ikke været ret til tjenestefrihed med løn i forbindelse med fertilitetsbehandling.

Ovenstående eksempler illustrerer, at bestemmelsen hverken direkte eller indirekte diskriminerer i forhold til seksuel orientering – da en heteroseksuel kvinde, som ikke er i et parforhold, vil være stillet på samme måde, som den lesbiske kvinde.

Alle kvinder, uanset seksuel orientering, parforhold og valg af familiekonstellation, vil være berettiget til tjenestefrihed med løn i forbindelse med fertilitetsbehandling, hvis der konstateres sygelige forhold som årsag til barnløsheden.

Dette understøttes også af andre eksempler, hvor forskellige familiekonstellationer på tværs af eksempelvis homoseksuelle par, enlige eller heteroseksuelle par, vil være berettiget til tjenestefrihed med løn i forbindelse med fertilitetsbehandling, hvis der konstateres sygelige forhold hos medarbejderen eller en evt.

partner og omvendt ikke vil være berettiget til tjenestefrihed med løn, når der ikke er sygelige forhold som årsag til barnløsheden.

Det er med andre ord ikke den seksuelle orientering, som er afgørende for, hvorvidt man kan få tjenestefrihed med løn i forbindelse med fertilitetsbehandling – men udelukkende betingelsen om, hvorvidt barnløsheden er begrundet i sygelige forhold.

Man kan derfor være stillet anderledes ved valg af forskellige familiekonstellationer, som ikke involverer en partner i fertilitetsbehandlingen – men dette bunder som ovenfor illustreret ikke i seksuel orientering.

Hvis Ligebehandlingsnævnet skulle komme frem til, at rammerne for tjenestefrihed med løn i forbindelse med fertilitetsbehandling vil stille personer med en bestemt seksuel orientering særligt ufordelagtigt i forhold til andre personer (udelukkende en heteroseksuel kvinde som skal gennemgå fertilitetsbehandling med en mandlig partner, som pga.

sygelige forhold ikke kan opnå graviditet med kvinden), vil indklagede understrege, at bestemmelsen er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Bestemmelsen er objektivt begrundet i de lovgivningsmæssige rammer omkring ret til tjenestefrihed med løn i forbindelse med sygdom og sygedagpengelovens regler vedrørende uarbejdsdygtighed.

Hvis rammerne for tjenestefrihed med løn i forbindelse med fertilitetsbehandling skulle udvides til at omfatte alle forløb vedrørende fertilitetsbehandling, uanset om der er konstateret sygelige forhold hos den ansatte eller en partner, vil det betyde en helt overordnet udvidelse af de lovgivningsmæssige rammer og praksis for de situationer, hvor en arbejdsgiver skal afholde løn til en medarbejder ved fravær fra arbejdet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af seksuel orientering efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af seksuel orientering.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af seksuel orientering behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt seksuel orientering ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager har gjort gældende, at indklagede har udsat klager for indirekte forskelsbehandling på grund af seksuel orientering i forbindelse med, at klager ikke kunne få løn under fravær på grund af fertilitetsbehandling, da fertilitetsbehandlingen ikke var begrundet i sygelige forhold.

Klager har til støtte herfor gjort gældende, at begge partnere i et heteroseksuelt forhold bliver undersøgt for sygelige forhold, hvorimod det kun er den ene kvinde i et homoseksuelt forhold.

Klager har desuden gjort gældende, at det kun er muligt for kvinder i et homoseksuelt par at blive gravid ved fertilitetsbehandling, og at fertilitetsbehandling for heteroseksuelle par langt oftere skyldes sygelige forhold.

Nævnet vurderer, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager er blevet udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af seksuel orientering.

Nævnet har lagt vægt på, at klager ikke har påvist, at indklagedes anvendelse af reglen om, hvorvidt klager kunne få fri med løn de timer/dage, hvor klager skulle i fertilitetsbehandling, stillede klager ringere end en person i et heteroseksuelt parforhold.

Klager har endvidere ikke påvist, at kvinder i et homoseksuelt forhold oftere er i fertilitetsbehandling, der ikke skyldes sygelige forhold, end enlige kvinder og heteroseksuelle par.

Klager får derfor ikke medhold i sin klage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Du er enlig og skal i fertilitetsbehandling

-

"Storken udebliver", uden at der kan konstateres sygelige forhold.

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a om delt bevisbyrde