Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - kommuner - ej medhold

J.nr. 24-77134

En kvinde (klager), der havde fået en rygskade i 2002, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling på grund af sygefravær.

Det fremgik af de lægelige oplysninger, at kvinden havde kroniske smerter efter sin ulykke i 2002.

Kvinden havde siden sin ansættelse hos arbejdsgiveren den 1. december 2022 haft to sygefraværsdage på grund af rygsmerter.

Den 27. november 2023 blev kvinden fuldtidssygemeldt med rygsmerter.

Kvinden var fuldtidssygemeldt indtil afskedigelsen den 12. februar 2024.

I august 2024 fik kvinden et nyt job hos samme kommune, hvor kvinden arbejdede 37 timer om ugen.

På baggrund af en helhedsvurdering vurderede nævnet, at kvinden ikke havde godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da kvindens funktionsbegrænsning ikke kunne anses for at være langvarig.

Nævnet lagde blandt andet vægt på, at kvinden i august samme år som afskedigelsen blev ansat i en 37 timers stilling hos arbejdsgiveren uden skånehensyn, og at kvinden efter oplysningerne under dette ansættelsesforhold ikke havde sygefravær på grund af rygproblemer.

Nævnet lagde også vægt på, at kvinden under sit tidligere ansættelsesforhold hos arbejdsgiveren kun havde haft to sygefraværsdage på grund af rygsmerter inden sygemeldingen den 27. november 2023.

Kviden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Sagsfremstilling

I 2002 var klager ude for en rideulykke, hvorved klager brækkede ryggen.

Den 1. december 2022 blev klager ansat som pædagog hos indklagede med 35 timer om ugen.

Indklagede har fremlagt notat vedrørende samtale den 27. maj 2023 omhandlende samarbejdsproblemer mellem klager og en kollega.

Af notatet fremgår

”…

[Kollega 1] kommer tilbage efter tur ud af huset og siger hun gerne vil snakke med mig, da hun har svært ved at være i det og føler at der er blevet snakket bag hendes ryg.

Hun er vred og ked af det

Jeg får [klager] og [personalekonsulent] til at komme ned på personalestuen, så vi kan snakke om de ting der er sket, med det samme.

Jeg beklager over for [kollega 1] at jeg først nu har fået snakket med hende.

Det har hun ikke forståelse for.

Dette forstår jeg godt.

[Kollega 1] fortæller at hun har det rigtig skidt over at hun ikke har fået noget at vide noget før, og at hun føler der er blevet snakket bag hendes ryg.

Hun er vred og ked af det.

Samt synes ikke at hun skal behandles på den måde.

Hun fortæller at hun godt ved at der den dag der var møde med [kollega 2], var hende der blev snakket om.

Det kunne hun jo så regne ud nu hvor vi sidder her.

Hun spørger [klager] efter det møde med [kollega 2], om hun er okay.

Hvortil [klager] svare ja.

[Klager] fortæller at hun har følt at [kollega 1] ikke har snakket ordenligt til hende og har stille spørgsmål ved hendes faglighed.

Dette har ikke været hensigten fra [kollega 1’s] side.

Men man må gerne stille spørgsmål til det man gør.

Her mener [klager], at det ikke bliver sagt på en ordentlig måde.

Og at det ikke skal gøre over hovederne på børnene.

Jeg fortæller at jeg har bedt [klager] om at sige det til [kollega 1], men [klager] fortæller at hun ikke ville have en snak med [kollega 1] alene, da hun mente at det ville der ikke komme noget konstruktivt ud af.

[Kollega 1] spørger om [klager] er bange for hende.

Dette svarer [klager] nej til.

[Kollega 1] fortæller at alle på et personalemøde har sagt, at hvis man har noget at sige til en kollega, både ris og ros, så skal det gøres og ikke snakkes bag ryggen.

[Kollega 1] fortæller selv, at hun har sagt at alle bare skal komme til hende, hvis de oplever at hun siger eller gør noget, som man undre sig over.

[Kollega 1] siger også at hun kan være "rap i kæften", men hun kan selv også godt tåle, at der er nogen der kommer og siger til hende, "hvorfor taler du sådan til mig"

Jeg snakker om at det er vigtigt at vi taler til hinanden og ikke om hinanden.

Jeg siger at der skal bygges noget tillid op igen mellem [kollega 1] og [klager] hvortil [kollega 1] svarer at det kommer til at gå et stykke tid inden hun kan det.

Jeg siger at vi skal kunne samarbejde, snakke ordentligt til hinanden og være faglige sammen.

[Kollega 1] ytre et par gange, at hun har allermest lyst til at smide det hele og sige farvel.

Dertil svarer jeg, at det håber jeg ikke hun gør, men at vi kan løse det i fællesskab.

Til sidst siger jeg til [kollega 1] at hvis hun har brug for det, må hun gerne tage hjem og at hun er velkommen til at ringe til mig, samt gøre brug af hendes AMR [navn].

[Kollega 1] vælger at tage hjem.

Fredag den 28. maj.

Jeg spørger ind til [klager] hvordan hun har det i forhold til situationen.

Hun siger hun har det ok, men at det selvfølgelig ikke var en rar oplevelse.

Jeg har en snak med [kollega 1] som fortæller mig at hun er påvirket af situationen og at deres samarbejde ikke vil blive det samme, men at hun nok skal være professionel.

Jeg hører ikke nærmere til samarbejdsproblemerne efterfølgende.

…”

Den 21. august 2023 var klager sygemeldt med ondt i ryggen.

Den 5. september 2023 var klager sygemeldt med ondt i bækken og ryg.

Indklagede har oplyst, at klager i september 2023 fik tildelt et forløb på rygcenteret på sygehuset, og at klager derfor ville være fraværende fra arbejdspladsen hver tirsdag fra den 26. september 2023.

Indklagede ansøgte derfor om en § 56-aftale.

Af lægeerklæring af 4. oktober 2023 fremgår

”…

Kroniske, non—maligne smerter centreret omkring lænderyggen.

Der er tale om senfølger efter et brud på rygsøjlen for 21 år siden.

…

Behandlingsmulighederne er udtømte.

Er i forløb på smertecenter mhp optimering af livskvalitet

…”

Den 10. oktober 2023 blev indklagede bevilget en § 56-aftale.

Af jobcenterets afgørelse fremgår

”…

Der er truffet afgørelse om bevilling of en § 56-aftale i forbindelse med [klagers] langvarige og kroniske lidelse.

Begrundelse

Aftalen er bevilget med baggrund i følgende lidelse

Kroniske smerter i ryg og lænd

§ 56 aftalen er godkendt for perioden 25-09-2023 til 24-09-2025.

I forbindelse med godkendelse of § 56 aftalen, skal I være opmærksomme på følgende

…”

Den 27. november 2023 blev klager fuldtidssygemeldt på grund af rygsmerter.

Indklagede har oplyst, at klager var til en sygefraværssamtale med indklagede den 7. december 2023.

Den 18. december 2023 var klager til en sygefraværssamtale med indklagede.

Af referatet fremgår

”…

[Klager] synes det gør bedre, men det er ikke helt i orden endnu.

På rygcenteret er hun blevet introduceret for et guld kort.

Dette guld kort har [klager] ikke været god til at bruge.

Hun har ikke lyttet til hendes krop og hendes smerter.

[Klager] har kroniske smerter.

[Klager] brækkede ryggen i 2002.

Hun har været ved lægen mange gange og været til fys.

Det der hjælper, er ro, stabile arbejdstider, evt.

flex job eller omskoling.

[Klager] vil allerhelst blive i [indklagede] i form for et flexjob.

[Indklagede] fortæller lidt om flexjob muligheden.

Der vil være nogle skånehensyn.

Den 8. januar snakker vi om det er muligt at [klager] påbegynder arbejdet nogle timer, i det omfang lægen godkender det.

Vi laver en aftale om et møde inden den 11. januar 2024. hvor vi lavet en mulighedserklæring, som [klager] tager med til lægen den 1. januar.

Det bliver den 8. januar kl.

10.00-11.00.

Den bliver udfyldt den 8. januar 2024.

…”

Klager har fremlagt et udateret brev, hvoraf fremgår

”…

Anmodning om friattest

I forbindelse med dit sygefravær, der begyndte mandag den 27. november 2023, beder jeg dig anmode din læge om en friattest.

Ud fra de oplysninger jeg aktuelt har om din helbredssituation, vurderer jeg, at der ikke er grundlag for at indhente mulighedserklæring, hvorfor jeg anmoder om en friattest.

Min vurdering bygger pa [klagers] orientering om tilbagemeldingen fra fysioterapeuten på [smerteklinik].

Friattesten ønskes med henblik på, så præcist som muligt, at få kendskab til den forventede varighed af dit sygdomsforløb.

…”

Den 8. januar 2024 var klager til en sygefraværssamtale med indklagede.

Af referatet fremgår

”…

[Klager] har fået det meget bedre.

Hun er begyndt at sove bedre om natten.

Hun vil så småt begynde at træne igen.

Hun må ikke starte op med alt for mange ting ad gangen.

[Klager] har snakket med hendes fysioterapeut, som siger at det er de lange dage pa arbejdet der er vanskelig for hende.

[Klager] vil kunne fungere med korte arbejdsdage.

[Klager] har ikke hørt noget fra jobcenteret endnu.

Det forventer hun i løbet of denne uge eller næste uge.

[Klager] tror ikke hun kan komme tilbage på 35 timer.

Der bliver snakket arbejdsprøvning, men det kan tage lang tid inden der bliver fundet den rigtige løsning for [klager].

[Klager] mener at hun godt kan arbejde nogle timer.

Vi udarbejder en friattest, som [klager] tager med til hendes læger.

Vi holdet et møde igen, når [klager] har snakket med lægen og jobcenter.

…”

Af lægeerklæring af 11. januar 2024 fremgår

”…

[Klager] er i gang på smertecentret og det står efterhånden klart, at hendes kroniske smertetilstand medfører et varigt nedsat funktionsniveau.

Jeg har anbefalet fortsat fuldtidssygemelding.

Jeg mener ikke, at hun kan indgå på arbejdsmarkedet under ordinære vilkår.

Jeg vil anbefale at man i samarbejde med jobcentret iværksætter tiltag der kan afklare [klager] arbejdsfunktion.

…”

Ved udateret brev blev klager indkaldt til en tjenstlig samtale.

Af indkaldelsen fremgår

”…

Baggrund

Baggrunden for indkaldelsen er den udtalelse fra din læge vi har modtaget d. 12. januar 2024

Formål

Formålet med samtalen er at drøfte din fortsatte ansættelse

De nærmere omstændigheder

Du har været sygemeldt siden 27. november 2023 og er fortsat sygemeldt.

Du udtaler selv, at du har svært ved at se dig fuldt tilbage på noget tidspunkt og vi har d. 12/1 2024 modtaget en lægeattest, der beskriver, at lægen anbefaler fortsat fuldtidssygemelding samt at lægen ikke mener, at du vil kunne indgå på arbejdsmarkedet under ordinære vilkår.

Foreløbig vurdering

På det foreliggende grundlag vurderer jeg, at det ikke er muligt at sikre en stabil drift med dit langvarige fravær og det fremtidsperspektiv lægen vurderer.

…”

Den 18. januar 2024 var klager til tjenstlig samtale.

Af referatet fremgår

”…

[Klager] orienteres om, at baggrunden for den tjenstlige samtale er at [klager] har været sygemeldt siden 27. november 2023 og fortsat er sygemeldt.

[Klager] har til sidste fraværssamtale 8/1 2024 udtalt, at hun har svært ved at se sig fuldt tilbage på noget tidspunkt.

Ledelsen har d. 12/1 2024 modtaget en lægeattest, hvor lægen anbefaler fortsat fuldtidssygemelding ligesom lægen ikke mener, at [klager], heller ikke senere, vil kunne indgå pa arbejdsmarkedet under ordinære vilkår.

Ud fra det lægen skriver, vurderer ledelsen derfor, at der ikke er nogen udsigt til at [klager] vender tilbage til den stilling, hun er ansat i.

[Klager] indstilles derfor til en påtænkt opsigelse, og orienteres om processen

…”

Den 18. januar 2024 modtog klager en påtænkt opsigelse.

Af brevet fremgår

”…

Begrundelse

Den påtænkte opsigelse er begrundet i hensyn til driften, idet du ikke er i stand til at genoplage arbejdet på ordinære vilkår.

Sagens nærmere omstændigheder

Du har været sygemeldt på fuld tid fra og med mandag den 27. november 2023 grundet smerter i din ryg.

I forbindelse med sygefraværssamtalen mandag den 18, december 2023 oplyste du, at du har kroniske smerter i din ryg efter et brud i 2002.

Du udtrykte, at du gerne ville i en form for fleksjob.

Ved sygefraværssamtalen mandag den 8. januar 2024 oplyste du, at din fysioterapeut vurderer, at de lange arbejdsdage er vanskelige for dig at klare.

Du vil kunne fungere med korte arbejdsdage.

Du tilkendegav, at du ikke selv troede, at du kunne komme tilbage på 35 timer.

Ledelsen anmodede om an friattest.

Af friattesten, som er dateret den 11. januar 2024, fremgår følgende

”(.

.

.

.) [Klager] er i gang på smertecentret og det står efterhånden klart, at hendes kroniske smertetilstand medfører et varigt nedsat funktionsniveau.

Jag har anbefalet fortsat fuldtidssygemelding.

Jeg mener ikke, at hun kan indgå på arbejdsmarkedet under ordinære vilkår.

Jeg vil anbefale at man i samarbejde med jobcentret iværksætter tiltag der kan afklare [klagers]arbejdsfunktion".

På den baggrund blev du indkaldt til tjenstlig samtale, som blev afholdt torsdag den 18, januar 2024.

Ved samtalen konkluderede [indklagede], at det forhold, at du er ude af stand til at genoptage arbejdet på ordinære vilkår, er uforeneligt med fortsat ansættelse i din nuværende stilling.

Ud fra et hensyn til driften, indstillede hun dig derfor til påtænkt opsigelse.

…”

Indklagede har fremlagt en intern mail af 29. januar 2024, hvoraf fremgår

”…

[Klager] har ondt i ryggen.

Hun har talt med hendes læge og han har sygemeldt hende frem til og med den 11 januar 2024.

[Klager] er sygemeldt under §56.

[Indklagede] har løbende kontakt med [klager].

[Indklagede] aftaler med temaet, hvem der tager imod det nye barn der starter den 1 december.

[Klager] har en tid ved lægen den 11 januar.

Så ser vi hvad han siger.

[Indklagede] har taget imod sygemeldingen.

[Indklagede] har været i telefonisk kontakt med [klager].

5. sygedag 231207

[Klager] synes det begynder at blive bedre.

Hun virker ikke så træt mere.

Skal snakke med læge fra [smerteklinik] den 14 december.

Det bekymre [klager] den lange proces der er i forhold til et eventuelt flexjob, og kan det blive i børnehaven.

Hun skal i arbejdsprøvning for at se hvor meget hun kan holde til.

Skiftende arbejdstider er et problem for hendes krop.

Hun vil ikke gerne blive en kastebold i forhold til hvor hun skal arbejdsprøvning.

[Indklagede] må gerne sige noget til hendes kollegaer i forhold til at hun er sygemeldt og at det kan munde ud i et flexjob.

Inden jul bliver [klager] indkaldt til et sygefraværsmøde med områdeleder [navn] og daglig pædagogisk leder [navn].

[Klager] skal til lægen den 11 januar.

[Klager] kontakter mig når hun har snakket med lægen.

…”

Den 31. januar 2024 forhandlede klagers partsrepræsentant og indklagede sagen.

Af referatet fremgår

”…

Sagen om påtænkt opsigelse of pædagog [klager] blev forhandlet efter anmodning fra [klagers partsrepræsentant].

Forhandlingen fandt sted onsdag den 31. januar 2024.

[Klagers partsrepræsentant] gjorde gældende, at [klagers partsrepræsentant] vurderer, at [indklagede] ikke har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse over for en medarbejder med et handicap.

[Klagers partsrepræsentant] anførte, at [indklagede] ikke her gjort tiltag for at afdække hvilke tilpasninger, der evt., vil kunne understøtte [klagers] tilbagevenden til jobbet.

[Klagers partsrepræsentant] anførte, at [klager] efter egen vurdering vil være klar til at genoptage arbejdet delvist inden for de næste 3-4 uger med ikke-rygbelastende opgaver.

Den træning, som hun efter rådgivning fra smerteklinikken udelukkende skulle fokusere på, er nu godt implementeret, hvorfor [klager] kan begynde at fokusere på arbejdet.

[Indklagede] anførte, at [klager] også i december måned 2023 selv vurderede, at hun snart var klar til at genoptage arbejdet, men både smerteklinikken og egen læge kom med en kontramelding på hendes egen vurdering.

[Klagers partsrepræsentant] anførte, at ledelsen i den tjenstlige samtale, som blev afholdt den 18. januar 2024, har forsømt at spørge ind til, hvornår [klager] kunne være klar til at genoptage arbejdet.

[Indklagede] anførte heroverfor, at [klager] ved samtale med ledelsen i ugen inden, hvor de anmodede om en friattest, udtalte, at hun ikke kunne vurdere, hvornår hun blev i stand til at genoptage arbejdet.

På den baggrund sammenholdt med den modtagne friatest virkede det ikke naturligt at stille det spørgsmål igen.

Omvendt undrer det ledelsen, at [klager] i den tjenstlige samtale ikke af egen drift nævnte, at hun snart var klar til at genoptage arbejdet, hvis hun på daværende tidspunkt vidste, at det var sådan, det forholdt sig.

[Indklagede] henviste til an medarbejders pligt til at stille en eventuel rest-erhvervsevne til rådighed for arbejdsgiveren.

[Klagers partsrepræsentant] anførte endeligt, at man som arbejdsgiver skal være mere langmodig med at skride til afsked, når sagen omhandler en ansat der er beskyttet jf. handicapbegrebet i lov om forskelsbehandling.

[Indklagede] gjorde gældende, at [klager] ikke er til rådighed for afprøvning og tilpasningsforanstaltninger, når hun jf. friattesten er fuldt sygemeldt uden nogen angivelse af, hvor længe sygemeldingen må forventes at vare.

Ledelsen indledte i december 2023 dialog med [klager] om at genoptage arbejdet delvist efter nytår.

Den plan blev dog stoppet, da ledelsen modtog friattesten dateret den 11. januar 2024, hvorefter hun fortsat er fuldt sygemeldt.

Det forhold, at hun jævnfør friattesten er sygemeldt på fuld tid uden nogen tidshorisont, og at hun ikke er i stand til at arbejde på ordinære vilkår, udgør en driftsmæssig belastning.

Ledelsen tilkendegav, at de gerne samarbejder med [klager] og jobcentret om genoptagelse of arbejdet og afprøvning af arbejdsevnen i en eventuel opsigelsesperiode.

Sagen blev drøftet uden at der kunne opnås enighed.

…”

Den 12. februar 2024 blev klager afskediget fra sin stilling.

Den 19. februar 2024 blev der afholdt sygefraværssamtale.

Af referatet fremgår

”….

Jeg ringer til [klager], for at hører hvordan det går med hende.

Hun siger det går nogenlunde.

Hoved opad og benene nedad.

Hun er begyndt på ny medicin, (nerve- og muskelmedicin), der gør at hun kan lidt mere.

Der bliver gået lidt længere ture, og dagen bliver planlagt, hvor der er tid til hvile ind i mellem hendes gøremål.

Hun må gerne pressen hendes krop, men skal sørge for at hvile sig, når kroppen siger fra.

Hun kan mærke at hendes krop kan mere, hvis hun giver kroppen et hvil i løbet af dagen.

[Klager] er stadig i [by], hvor hun snakker med lægen.

Hun må gerne træne i fitness.

[Klager] har endnu ikke hørt fra jobcenteret.

Hun havde fået at vide der ville gå 30 dage, fra den 11. januar 2024, så hun forventer at der snart kommer besked til hende i e-Boks.

[Klager] fortæller at hun kan mærke hun har brug for at der snart komme på ro på det hele.

Hvordan ser hendes fremtid ud?

Er det fleksjob, førtidspension eller hvad?

…”

Den 15. marts 2024 forhandlede klagers partsrepræsentant og indklagede den endelige opsigelse.

Af referatet fremgår

”…

Indledningsvist blev handicapbegrebet jf. forskelsbehandlingsloven drøftet.

[Indklagede] medgav, at der med [klagers] lidelse kunne være en formodning for, at hun var omfattet af handicapbegrebet.

[Klagers partsrepræsentant] fremførte, at [indklagede] ikke har løftet deres opgave for at sikre deres udvidede tilpasningsforpligtelse i forhold til [klager].

I stedet er igangsat en afskedssag efter 2½ måneds sygdom uden forsøg på tilpasning.

[Indklagede] oplyste, at der er afholdt en telefonisk sygefraværssamtale d. 19.2.24.

Her blev evt.

delvis opstart/praktik ikke drøftet.

[Klager] meddelte her, at hun fortsat har brug for mange hvil – at hun har opstartet ny medicin – at hun alt i alt har det lidt bedre.

[Klagers partsrepræsentant] fastholdt, at [indklagede] ikke har dokumenteret, at der ikke har været mulighed for at afprøve [klager].

I den forbindelse oplyste [klagers partsrepræsentant], at de, ved første forhandling af sagen oplyste, at [klager] var klar til at indgå i en opstartsplan med det formål at få afdækket relevante skånehensyn.

Yderligere fremføres

[Indklagede] erklærede sig uenig i [klagers partsrepræsentants] anbringender.

Parterne drøftede sagen, uden at der kunne opnås enighed.

…”

Den 9. april 2024 blev der afholdt sygefraværssamtale.

Af referatet heraf fremgår

”…

Jeg har i dag ringet og snakket med [klager], for at hører hvordan det går.

[Klager] fortæller, at hun ikke har det så godt.

Hun har fået nyt medicin, da hun tog for meget på i vægt af den medicin hun tog.

Der vil gå 3-4 uger inden hun vil kunne se en virkning.

[Klager] bøvler med migræne og sover dårligt om natten, da hun har mange tanker om hendes fyring og det at hun ikke ved hvad der skal ske.

Jeg spørger hende om hun er blevet tilknyttet jobcenteret og det siger hun, at hun er.

Hun er påbegyndt samtaler på jobcenteret og har været til samtale i dag (2024.09.04) hvor hun har fået at vide, at hun ikke skal starte op på noget praktikforløb før der er styr på hendes medicin.

Det kunne tidligst blive til juni, hvor de snakker praktik i en SFO.

Så de kan finde ud af hvor meget arbejde hun kan holde til.

[Klager] fortæller ligeledes, at hvis jobcenteret havde registreret hende rigtigt i forhold til hendes sygemelding, så kunne hun måske været startet op i noget praktik i [indklagede], hvor hun kender rutinerne og dagligdagen.

…”

Klager var fuldtidssygemeldt til og med den 31. maj 2024, hvor hendes ansættelse hos indklagede ophørte.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 25. juni 2024.

Den 26. august 2024 blev klager ansat i en fuldtidsstilling på 37 timer om ugen som pædagog ved en institution i indklagede kommune.

Klager blev ansat i et vikariat i forbindelse med en medarbejders langtidssygefravær.

Den 4. november 2024 genoptog den sygemeldte medarbejder arbejdet på nedsat tid.

Klagers ugentligt timetal blev herefter ændret fra 37 timer til 28 timer.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 415.485,6 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Parterne har afgivet følgende opsummerende bemærkninger til sagen

Klager har fremlagt følgende opsummerende bemærkninger

”…

[Klagers partsrepræsentant] gør overordnet gældende, at klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, da [indklagede] forud for opsigelsen hverken har undersøgt eller afprøvet, om det var muligt at fastholde klager i beskæftigelse med relevante skånehensyn.

[Klagers partsrepræsentant] gør gældende, at klagers lidelse udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, henset til lidelsens karakter.

Der foreligger lægelig dokumentation for, at klagers erhvervsevne er varigt forringet, og at tilstanden har karakter af at være en kronisk funktionsnedsættelse samt at klager ikke kan vende tilbage på ordinære vilkår.

[Klagers partsrepræsentant] gør gældende, at indklagede var vidende om klagers handicap både gennem lægelig dokumentation, og fordi klagers helbredstilstand løbende blev drøftet til sygesamtaler.

Der blev endvidere indgået en § 56-aftale, som forudsætter, at der er tale om en langvarig og kronisk lidelse.

[Klagers partsrepræsentant] gør gældende, at indklagede opsagde klager med baggrund i hendes handicap, idet indklagedes begrundelse for opsigelsen var, at klager ikke var i stand til at genoptage arbejdet på ordinære vilkår.

På den baggrund er der skabt formodning for, at indklagede har udøvet forskelsbehandling.

[Klagers partsrepræsentant] gør gældende, at indklagede ikke har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Klagers læge opfordrede skriftligt indklagede til at indgå i et samarbejde med læge og jobcenter om at iværksatte skånetiltag, der kunne afklare klagers arbejdsfunktion.

I samme opfordring tilbød lægen at deltage i en rundbordssamtale.

Indklagede imødekom ikke denne opfordring.

Indklagede har hverken undersøgt eller afprøvet mulige tilpasningsforanstaltninger, og kan på den baggrund ikke løfte bevisbyrden for, at det med hensigtsmæssige tilpasninger ville have været en uforholdsmæssig stor byrde at tilpasse stillingen til klagers konkrete skånebehov.

[Klagers partsrepræsentant] gør gældende, at det i overensstemmelse med retspraksis er forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af, om der er handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Af den årsag skal indklagedes tolkning af efterfølgende omstændigheder ikke indgå i Ligebehandlingsnævnets afgørelse.

…”

Indklagede har i svarskriftet påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af en af Ligebehandlingsnævnet nærmere fastsat mindre godtgørelse, og har fremlagt følgende opsummerende bemærkninger

”…

1 Påstande

Påstande er fortsat som angivet i svarskriftet.

2.

Opsummerende bemærkninger

2.1 Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det overordnet gældende, at [klager] ikke er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, idet

Dette understøttes af

2.2 Det gøres yderligere gældende, at hvis nævnet måtte nå frem til, at [klager] er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, bør der ske frifindelse, idet

…”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U.

2018.830H og U.

2018.853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager var i 2002 ude for en rideulykke, hvor klager brækkede ryggen.

Det fremgår af de lægelige oplysninger, at klager havde kroniske smerter herefter.

Klager havde siden sin ansættelse hos indklagede den 1. december 2022 haft to sygefraværsdage på grund af rygsmerter.

Den 27. november 2023 blev klager fuldtidssygemeldt med rygsmerter.

Klager var fuldtidssygemeldt indtil afskedigelsen den 12. februar 2024.

Der foreligger ikke oplysninger om, at klagers rygsmerter medførte sådanne funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, i perioden fra klager blev ansat den 1. december 2022 og frem til sygemeldingen den 27. november 2023.

På tidspunktet for afskedigelsen den 12. februar 2023 havde klagers begrænsninger derfor ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af, om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

I lægeerklæring af 11. januar 2024 er angivet, at klager var i gang på smertecentret, og at det efterhånden stod klart, at klagers kroniske smertetilstand medførte et varigt nedsat funktionsniveau.

Det er desuden angivet, at klagers læge anbefalede fortsat fuldtidssygemelding og ikke mente, at klager kunne indgå på arbejdsmarkedet under ordinære vilkår.

På baggrund af en helhedsvurdering vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at der på afskedigelsestidspunktet forelå en tilstrækkelig fast prognose om, at klagers funktionsbegrænsning ville være langvarig.

Nævnet har lagt vægt på, at klager havde haft kroniske rygsmerter siden 2002, men at klager først blev sygemeldt på grund heraf den 27. november 2023.

Det fremgår desuden af sagens oplysninger, at klager forud for sygemeldingen den 27. november 2023 alene havde haft to sygefraværsdage på grund af rygsmerter.

Nævnet har også tillagt det vægt, at klager i august samme år som afskedigelsen blev ansat i en 37 timers stilling hos indklagede uden skånehensyn, og at klager efter oplysningerne under dette ansættelsesforhold ikke havde sygefravær på grund af rygproblemer.

Det er herefter nævnets vurdering, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Der skal min.

være 4 timers fravær pr. uge.

-

§ 56-aftalen kan ikke anvendes til varigt at nedsætte arbejdstiden

-

At aftalen er tidsbegrænset og der skal ansøges igen, nar aftalen udløber.

-

Aftalen vedrører kun fravær pga.

den eller de lidelser, som er omfattet of aftalen.

-

Tale om hvordan din sygdom påvirker din funktionsevne.

-

Tale om det er muligt for dig at genoptage arbejdet helt eller delvist.

-

Drøfte muligheden for tilpasning of arbejdsopgaver og midlertidige skånehensyn.

-

I fællesskab udfylde arbejdspladsens del i mulighedserklæringen.

1.

sygedag 231127

-

Der er ikke indhentet mulighedserklæring i sagen.

-

Egen læge oplyser i erklæring d. 11.1.24, at han anbefaler, at ” man i samarbejde med Jobcenteret iværksætter tiltag der kan afklare [klagers] arbejdsfunktion”

-

[Indklagede] har ikke indgået samarbejde med Jobcenteret i sagen

-

[Indklagede] har ikke spurgt ind til opstart af mulig afklaringsforløb/delvis raskmelding/praktik – ej heller ved sygefraværssamtalen d. 19.2.24.

1.

[klager] aktuelt arbejder i en kommunal børnehave i [indklagede] uden skånebehov,

2.

[klagers] aktuelle ansættelse er i begivenhedsbegrænset vikariat for sygemeldt medarbejder i fuldtidsstilling,

3.

[klager] i aktuel ansættelse ad to omgange, henholdsvis ved ansættelsen og ved tiltrædelsen, på direkte forespørgsel har afvist at have skånebehov,

4.

[klager] i aktuel ansættelse ikke har noget sygefravær af betydning,

5.

det sygefravær, [klager] har i aktuel ansættelse, ikke er relateret til rygproblemer,

6.

[klager] i forbindelse med ansættelsen i aktuel stilling har udtalt, at hun havde fundet ud af, at hendes mistrivsel på tidligere arbejdsplads til dels havde skyldtes arbejdsrelaterede forhold, nærmere bestemt påstået mobning,

7.

[klager] i forbindelse med fremsendelse af ansøgning til tidligere stilling ikke henviste til fortrinsadgang for handicappede,

8.

[klager] ikke inden ansættelsen i tidligere stilling oplyste om helbredsmæssige forhold, der kunne have væsentlig betydning, jf. oplysningspligten i henhold til § 6 i helbredsoplysningsloven,

9.

[klager] ikke i tidligere ansættelsesforhold oplyste ledelsen om nogen former for skånebehov før under fuldtidssygemeldingen,

10.

[klager] i tidligere ansættelsesforhold ikke havde sygefravær af betydning før fuldtidssygemeldingen,

11.

fuldtidssygemeldingen i øvrigt muligvis helt eller delvist var afledt af andre forhold end rygsmerter, jf. punkt 6,

12.

den tidsmæssige sammenhæng mellem fratrædelsen pr. 31. maj 2024 og genansættelsen pr. 26. august 2024 - med ansættelsessamtale den 14. august 2024 - er så tæt, at det har formodningen imod sig, at [klager] skulle have været omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb under tidligere ansættelse,

13.

friattest af 11. januar 2024 er ikke dokumentation for et varigt nedsat funktionsniveau, men nærmere udtryk for en lægelig vurdering på baggrund af [klagers] subjektive oplevelse af eget helbred på pågældende tidspunkt.

-

At der er ikke etableret virksomhedspraktik fra [jobcenters] side, hvilket ville have været en kendt fremgangsmåde ved længerevarende og/eller varig funktionsnedsættelse for at afklare arbejdsevnen,

-

at nuværende ansættelse i begivenhedsbegrænset vikariat blev etableret via Virksomhedsservice på grundlag af CV på ordinære vilkår,

-

at [klager] aktivt søger tidsubegrænsede fuldtidsstillinger, dette uden at angive særlige hensyn eller bemærkninger i forhold til helbred,

-

at [klager] i samtlige ansøgninger beskriver sig selv som mødestabil,

-

at stillingerne søges kortvarigt efter fratræden pr. 31. maj 2024, og

14.

at stillingerne søges kortvarigt efter en længerevarende fuldtidssygemelding.

15.

ledelsen imødekom anmodningen fra [klager] om § 56-aftale til brug for 13 ugers forløb i [smerteklinik],

16.

ledelsen ikke var, og ikke burde have været bekendt, med skånebehov i arbejdstilrettelæggelsen før efter fuldtidssygemeldingen, hvorfor ledelsen blev afskåret fra at iværksætte relevante skåneforanstaltninger, der eventuelt kunne have forhindret fuldtidssygemeldingen,

17.

[klager] fra fuldtidssygemeldingen til fratrædelsen var fuldt uarbejdsdygtig og dermed ikke disponibel for foranstaltninger inden for arbejdsgivers kompetence.

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling