Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

J.nr. 23-85599

En kvinde (klager), der var diagnosticeret med hoftedysplasi, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap i forbindelse med, at arbejdsgiveren den 30. november 2022 afskedigede hende.

Den 6. august 2021 blev kvinden sygemeldt grundet smerter i hofter og ben.

I sommeren 2022 blev kvinden diagnosticeret med hoftedysplasi.

Videre fremgik det af sagens oplysninger, at kvinden havde en § 56-aftale med indklagede og sin bopælskommune.

På den baggrund vurderede nævnet, at kvinden havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Den 30. november 2022 blev kvinden afskediget grundet sygefravær.

Nævnet vurderede på den baggrund, at kvinden havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet havde herved lagt vægt på, at kvindens sygefravær helt eller delvist var begrundet i kvindens handicap.

Det var herefter arbejdsgiveren, der skulle bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket, herunder at arbejdsgiveren havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Efter sagens oplysninger lægges det til grund, at arbejdsgiveren løbende traf foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give kvinden adgang til beskæftigelse.

Det var nævnets vurdering, at arbejdsgiveren ikke havde løftet bevisbyrden for, at man forud for afskedigelsen reelt undersøgte mulighederne for en omplacering af kvinden til en ledig stilling i arbejdsgiverens organisation med henblik på at bibeholde kvinden i ansættelse.

Det bemærkes, at der ikke var skriftlig dokumentation for, at kvinden som oplyst af arbejdsgiveren, skulle have afvist at være interesseret i et job uden for det center, hun var tilknyttet.

Kvinden fik derfor medhold i klage og en godtgørelse på 385.000 kr. svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at indklagede kommune den 30. november 2022 afskedigede klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede den 30. november 2022 afskedigede klager fra sin stilling som teamkoordinator.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 385.000 kr. med procesrente fra den 5. september 2023, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Den 1. november 2014 blev klager ansat hos indklagede i en stilling som hjemmevejleder på 37 timer om ugen.

Den 1. februar 2019 overgik klager til en stilling som teamkoordinator på 37 timer om ugen hos indklagede.

Indklagede har fremlagt en funktionsbeskrivelse for rollen som teamkoordinator, hvoraf fremgår bl.a.

”TK har overordnet ansvar for dagligt mødeskema

TK har overordnet ansvar for at rekvirere vikarer

TK udarbejder mødeskema for ferie og helligdage

TK har ansvar for afstemning af kostkonto

TK har ansvar for referat til teammøderne

TK skal understøtte referater af små teammøder

TK skal understøtte referater af hus møder

TK har ansvar for/skal understøtte at referater journaliseres på […]

TK skal understøtte systematiske dokumentation

TK skal understøtte den faglige praksis i [arbejdssted]

TK skal hver 6 uge afholde TK-møde m/afd.

Leder

TK skal deltage i TK-møder på tværs af HOB

TK har ansvar for at der rekvireres håndværkere til [arbejdssted]…

TK har ansvar for at bestille varer via […] (varetages pt.

af anden medarbejder)

TK har ansvar for at der bestilles værnemidler (varetages pt.

af anden medarbejder)

TK skal understøtte brugen af digitale/kommunikationsplatforme…

TK har ansvar for at videreformidle information, bekymringer, undren ect.

til afd.

Leder

TK har ansvar for at holde Afd.

Leder ajour i forhold til ovenstående punkter

TK sidder i […]

TK har ansvar for at understøtte sundhedsfaglige ydelser”

Den 6. august 2021 blev klager fuldtidssygemeldt.

Den 29. november 2021 overgik klager til at være delvist sygemeldt.

Den 24. januar 2022 udfyldte klager og indklagede en mulighedserklæring, hvoraf fremgår bl.a.

” 2.

Sygefravær

Dato for første fraværsdag i aktuelle sygeperiode 06.08.21.

3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

…

1: Fysisk funktionsnedsættelse pga.

smerter i hofter og ben

2: Brug for hyppig stillingvariation

3: Kort udholdenhed pga.

smerter

4.

Påvirkede jobfunktioner

…

1: TK-funktion

2: Hjemmevejleder funktion

3: [Klager] kan generelt ikke holde til en komplet arbejdsdag, uanset indhold

5.

Vurdering af de aktuelle forhold

…

Aftaler er at [klager] fortsat arbejder 2 time mandag – hjemmefra og 2 ½ time onsdag – i [arbejdssted].

…

[Klager] er bekendt med, at der skal laves en tilbagevendelsesplan den 11.02.22. med datoer for hurtigst muligt opstart på øget arbejdstid.

”

Den 11. februar 2022 blev der afholdt en samtale mellem klager og indklagede.

Af referatet herfra fremgår bl.a.

”Aftalen er at [klager] fastholdes i sin ansættelse, med pt.

arbejde 7 ½ time ugentligt.

[Klager] arbejder intenst for at få lagt en plan med sygehuset.

…

Der er en tæt dialog i mellem [klager] og leder, for at sikre øget arbejdstid, samt at lægge en plan så snart [klagers] behandlingsplan er kendt.

”

Af epikrise af 18. maj 2022 fremgår bl.a.

”Der er nu kommet røntgenbilleder af patientens hofter, og røntgen viser skarprandede forhold svarende til caput femoris og svarende til acetabulum.

Acetabulum mangler en lille smule dybde.

Har nedsat CE vinkel som tegn til let dysplasi bilateralt.

Der er bevaret ledspalte og ikke nogen sekundære slidgigtegn.

Der er tidligere set en MR skanning som tyder på at patienten har degenerative labrumforandringer som er skyld i patientens smerter.

”

Den 2. juni 2022 blev der afholdt en omsorgssamtale mellem klager og indklagede.

Af referatet herfra fremgår bl.a.

”Senest møde afholdt den 11.02.22, hvos [klager] arbejdede i gennemsnit 7 ½ time ugentligt.

Tiden er siden øget til 25 timer i gennemsnit ugentlig – fysisk fremmøde.

Der udover er [klager] administrativt aktiv hjemmefra, ca.5 ugentligt.

Aftalt skånehensyn

[Klagers] fysiske fremmøde ligger fra morgenstunden.

[Klagers] fremmøde er fra mandag-fredag.

Administrativt arbejde planlægges ugen over af [klager], i samarbejde med afdelingsleder.

[Klager] er frataget tunge løft, gang på trapper samt længere gåture.

[Klager] har hyppigt brug for at kunne ændre arbejdsstillinger.

…

Der er løbende dialog i mellem [klager] og afdelingsleder.

Der er pt.

ingen overvejelse om indstilling til fratrædelse.

Det bestræbes at [klager] fastholdes i sin ansættelse, da hun er en dygtig og arbejdsom medarbejder.

”

Den 8. august 2022 genoptog klager sit arbejde på fuld tid.

Den 22. august 2022 udfyldte klager og indklagede en mulighedserklæring, hvoraf fremgår bl.a.

” 2.

Sygefravær

Dato for første fraværsdag i aktuelle sygeperiode 02.08.21

3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

…

Gangbesværet pga.

hoftedysplasi, hvilket har betydet nedsat syg/nedsat arbejdstid indtil den 08.08.22.

4.

Påvirkede jobfunktioner

…

-

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

…

[Klager] har fået godkendt en §56

[Klager] er starter op på fuldtid pr. 08.08.22

[Klager] flyttes fra [X] til [Y] pr. 01.10.22, for at indgå trapper, samt øget gang, da [X] er fordelt i 2 huse.

[Klager] er fritaget weekendvagter, for at sikre at en 5 dages arbejdsuge ikke overskrides, samt at der altid er 2 sammenhængende fridage.

”

Den 25. august 2022 sendte klager en sms til indklagede, hvoraf fremgår bl.a.

”I uge 2 og 5 vil jeg være i overskud i [Y].

Til gengæld mangler de en i [X]

Kan jeg sætte mig selv på der i av”

Den 15. september 2022 blev klager sygemeldt på fuld tid.

Den 13. oktober 2022 blev der afholdt et møde mellem klager og indklagede.

Af referatet herfra fremgår bl.a.

”[Klager] sygemelder sig på fuld tid pr.15.09.22.

Refusion gives iht.

§56

Telefonsamtale med [klager] den 16.09.22, samt den 13.10.22

[Klager] fortæller at hun har meget ondt og vil være sygemeldt på fuld tid.

[Klager] skal til speciallæge den 11.10.22, med henblik på ny indsprøjtning i sin hofte.

[Klager] vil minimum være sygemeldt indtil da, samt ugen ud + ugen efter.

Dvs. at [klager] tidligst starter på arbejder igen mandag den 24.10.22.

Aftale: [Klager] flyttes over i Team [Y] pr. 03.10.22, med henblik på skånehensyn.

(færre daglige skridt, bolig er kun i et niveau)

Det aftales at [klager] tager kontakt til [bopælskommune], med henblik på at lave en aftale med [B] fra jobcentret, i forhold til fokus på skånehensyn på arbejdspladsen/ i [arbejdssted].

…

Efter mødet den 20.10.22, aftales opstart efter sygemelding nærmere.

[Afdelingsleder] har dd.

oplyst [klager] om, at arbejdspladsen/[arbejdssted] ikke kan blive ved at holde til fraværet, hvilket [klager] anerkender.

”

Den 20. oktober 2022 blev der afholdt et møde mellem klager, klagers bopælskommune og indklagede.

Af referatet fremgår bl.a.

¬”[B] rekvirere en fra [bopælskommune], som skal komme og se på en stol til [klager].

[Afdelingsleder] sørger for at sygemelde [klager] alm., således at [klager] får tilknyttet en sagsbehandler fra [bopælskommune], refusion gives stadig til [indklagede] fra dag 1 efter §56 aftale.

Tilbagevendelsesplan til [arbejdssted] er aftalt som følgende

Fra uge 43 (den 24.10.22)

Mandag, onsdag, fredag, alle dage af 3 timers varighed – I første omgang fra uge 43 & 44.

Mandag i uge 45 den 07.11.22 fra kl.

9-10 afholdes omsorgssamtale via Teams, [B] indkalder.

Af denne årsag aflyses planlagt omsorgssamtale den 31.10.22.

Evt.

mulighed for flexjob i [arbejdssted] blev forelagt af [B].

[Afdelingsleder] sagde: Det er ikke en mulighed som teamkoordinator, da denne stilling er på 37 t.

ugentligt.

Det drøftes om job som hjemmevejleder, kan varetages af et flexjob.

[Afdelingsleder]: Pt.

er der ingen ledige norm.

timer i [arbejdssted].

Muligheden kan måske være et andet sted i [afdeling].

Undersøges hvis dette bliver faktuelt.

[Afdelingsleder] oplyser at arbejdspladsen ikke meget længere, kan holde til sygemelding hos teamkoordinator.

”

Den 24. oktober 2022 genoptog klager sit arbejde med 9 timer om ugen.

Senere samme dag modtog klager et brev fra indklagede, hvoraf fremgår bl.a.

”I forbindelse med din nuværende sygeperiode, som startede den 15. september 2022 skal [indklagede] bede dig om at fremsende en lægelig udtalelse om varigheden af dit fortsatte fravær.

Der anmodes om at få oplyst lægens skøn over, hvornår medarbejderen kan forventes at være fuldt raskmeldt i forhold til sit arbejde som fuldtidsansat (37 timer pr. uge) teamkoordinator/hjemmevejleder.

”

Den 27. oktober 2022 udfyldte klagers læge friattesten, hvoraf fremgår bl.a.

”På baggrund af undersøgelse i min konsultation den: 27/10 22 bekræfter jeg at fraværet fra arbejdet skyldes: Sygdom.

Mit skøn er, at hun vil være deltidssygemeldt i 4-6 måneder fra dags dato.

”

Den 7. november 2022 blev der afholdt et møde mellem klager og indklagede.

Af referatet herfra fremgår bl.a.

”[Klager] har siden den 24.10.22 arbejdet mandag, onsdag og fredag af 3 timers varighed.

Fra dd.

øges arbejdstiden med 1 time pr. arbejdende dag.

…

Stationær arbejdsstilling er ikke godt for [klager], derfor er skånehensyn vedr.

at rejse sig/gå rundt, stadig gældende.

Der afventes at [A] fra [bopælskommune] kommer og ser på en stol til [klager], til brug på [arbejdspladsen].

[Klager] skal senere i dag til tj.

Samtale med henblik på at ophøre samarbejdet med [indklagede], pga.

længerevarende sygefravær.

[B] bekræfter til mødet, at afklaring vedr.

[klagers] situation, kan foregå i opsigelsesforløbet.

Fokus på om opsigelse undervejs kan ændres til flexjob, når dette er afklaret.

Drøftes med jurist [C], på mødet senere i dag.

Det aftales, at [klager] i opsigelsesperioden er velkommen til at drøfte situationen med UT, i så fald at der skulle komme en afklaring.

”

Samme dag blev der afholdt en tjenestelig samtale mellem klager og indklagede, hvoraf fremgår bl.a.

”[Klager] har været deltidssygemeldt siden 09.08.21.

[Klager] har i løbet af 2022 øget sit arbejdende timetal.

I løbet af 2022 er flere skånehensyn aftalt og afprøvet.

Den 08.08.22 vender [klager] retur fra ferie, på fuldtid, i følge aftale.

Det aftales at [klager] pr. 03.10.22 skal flyttes fra Team [X] til Team [Y], med henblik på skånehensyn.

Den 15.09.22 sygemelder [klager] sig på fuldtid.

Den 20.10.22 samtale med [bopælskommune], som nævner mulighed for flexjob på sigt.

Den 24.10.22 starter [klager] op på arbejde – starter man, ons og fredag af 3 timers varighed, pr. 07.11.22 øges arbejdstiden med 1 time pr. arbejdende dag.

Den 27.10.22 anmodes [klager] om indhentning af friattest.

Friattest antyder deltids sygemelding i 4-6 måneder fra dd.

og på denne baggrund, indledes afskedigelse af samarbejdet.

[Klager] er den 02.11.22 informeret om at hun indkaldes til en Tj.

Samtale den 07.11.22.

Skulle der ske afklaring af [klagers] situation i opsigelsesperioden, er [klager] velkommen til at tage kontakt til UT, med henblik på at drøfte mulighederne i [arbejdssted] eller andet sted i […].

UT er ikke i stand til at love noget på nuværende tidspunkt.

”

Senere samme dag modtog klager et brev om påtænkt afskedigelse fra indklagede, hvoraf fremgår bl.a.

”[Indklagede] påtænker at afskedige dig fra din stilling som hjemmevejleder ved [arbejdssted].

…

Begrundelsen for den påtænkte afskedigelse er de drifts- og planlægningsmæssige gener, som dit fravær udgør for arbejdspladsen.

Du har været helt eller delvist sygemeldt siden 9. august 2021, idet du dog forsøgte at genoptage dit arbejde på fuld tid fra 8. august i år, men igen måtte sygemelde dig fra 15. september 2022.

Kommunen lægger endvidere vægt på, at der på nuværende tidspunkt er udsigt til, at du – trods mange aftalte og afprøvede skånehensyn – vil være deltidssygemeldt i hvert fald i yderligere 4-6 måneder.

Det fremgår af friattest af 28 oktober 2022.

Et fravær af dette omfang er desværre ikke foreneligt med arbejdsstedets planlægning og drift.

Du har været løbende dialog mellem dig og din leder, og der er holdt rundbordssamtaler med [bopælskommune].

”

Af et notat om klagers skånehensyn af 7. november 2022 fremgår bl.a.

”Aftalt at [klager] yder hjemmevejledning fra stueetagen, således at trapper undgås.

Efter aftale, hjemmearbejde dage – administrativt.

Fritaget for deltagelse i borgeraktiviteter/borgerferie ud af huset.

Fritaget fra at gå på indkøb med borgere, [klager] har taget bil og mødt borgeren ved indkøbsstedet.

Plads og mulighed for at skifte arbejdsstillinger løbende, f.eks. begynde at gå rundt/stå under et møde, eller i en vejledningssituation med borger.

Mulighed for at øge det arbejdende timeantal, alt efter ressourcer hos [klager].

Mulighed for at øge det arbejdende timeantal, alt efter ressourcer hos [klager].

Indgået aftale efter §56.

Omplacering fra Team [X] til Team [Y], for at mindske skridt i løbet af de arbejdende timer.

Opstart af samarbejdet med [bopælskommune], med henblik på jobafklaring, samt afklaring af stol til brug i [arbejdssted](afventer)

Tæt samarbejde omkring tilbagevendelse efter seneste sygemelding, samt øgning af arbejdende timetal.

”

Den 30. november 2022 modtog klager et brev fra indklagede om afskedigelse, hvoraf fremgår bl.a.

”I fortsættelse af [indklagedes] skrivelse af 7. november 2022 afskediges du herved fra din stilling som hjemmevejleder/teamkoordinator ved [arbejdssted].

…

Begrundelsen for din afskedigelse er de drifts- og planlægningsmæssige gener, som dit fravær udgør for arbejdspladsen.

Du har været helt eller delvist sygemeldt siden 9. august 2021, idet du dog forsøgte at genoptage dit arbejde på fuld tid fra 8. august i år, men igen måtte sygemelde dig fra 15. september 2022.

Kommunen lægger endvidere vægt på, at der på nuværende tidspunkt er udsigt til, at du – trods mange aftalte og afprøvede skånehensyn – vil være deltidssygemeldt i hvert fald i yderligere 4-6 måneder.

Det fremgår af friattest af 28. oktober 2022.

Et fravær af dette omfang er desværre ikke foreneligt med arbejdsstedets planlægning og drift.

”

Den 28. juni 2023 blev der afholdt en forhandling mellem klagers faglige organisation og indklagede.

Af referatet herfra fremgår bl.a.

”Der er enighed om, at [indklagede]i samarbejde med [klager] og jobcentret i hendes hjemkommune har iværksat mange relevante foranstaltninger for at forsøge at gøre det muligt for [klager] at varetage sin stilling og dermed prøve at fastholde [klager] i ansættelse under [arbejdssted], men at foranstaltningerne desværre ikke har været tilstrækkelig i [klagers] situation.

[Faglige organisation] mener nu, at [indklagede] også burde have tilbudt [klager] en deltidsansættelse på de 12 timer, som hun på afskedigelsestidspunktet var i stand til at arbejde.

Ledelsen oplyser, at muligheden for ansættelse på nedsat tid i fleksjob var blevet drøftet, hvilket også fremgik af et referat, som [faglige organisation] læste op af.

Ledelsen havde allerede dengang vurderet, at det ikke var muligt at varetage en stilling som teamkoordinator, som [klager] var ansat som, på nedsat tid, da det ikke er en funktion, der kan varetages som en opdelt stilling.

Der er behov for en fast, gennemgående teamkoordinator på fuld tid, som kan fungere som ”bindeled” imellem sine syv medarbejdere og ledelsen og de øvrige enheder under [arbejdssted].

Hvis [klager] havde skullet varetage en del af denne funktion som deltidsansat/ansat i fleksjob, ville det have krævet en opnormering, idet der alligevel ville være behov for en fuldtidskoordinator, og der var ikke økonomisk mulighed for at opnormere på dette område.

[Klagers] nærmeste leder, [C], havde i stedet overfor [klager] og jobcentret tilkendegivet, at hvis det blev relevant, kunne de kontakte hende.

Så ville hun undersøge muligheden for, at [klager] i stedet kunne ansættes på nedsat tid i et fleksjob som ”hjemmevejleder”, eventuelt på en af de andre enheder under [arbejdssted], da der ikke på dette tidspunkt var ”normtimer” i overskud på [arbejdssted].

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 5. september 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 431.405,24 kr. svarende til 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager har fremsat påstand om, at indklagede skal betale 431.305,24 kr. svarende til 9 måneders løn, subsidiært et mindre beløb.

Det gøres gældende, at klager på tidspunktet for afskedigelsen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers hofte-dysplasi havde på tidspunktet for afskedigelsen medført en funktionsbegrænsning for hendes udførelse af sit arbejde i mere end et år, og der var ifølge friattesten af 27. oktober 2022 derudover udsigt til yderligere 4-6 måneders deltidssygemelding og fortsat behov for skånehensyn.

Indklagede gør gældende, at fravær forud for den 8. august 2022, hvor klager kortvarigt var raskmeldt på fuldtid, ikke skal indgå i vurderingsgrundlaget for, hvorvidt klager på opsigelsestidspunktet var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Dette er klager uenig i.

Der er intet i de faktuelle oplysninger, der er fremlagt under sagen - hverken fra klager eller indklagedes side, som indikerer, at fraværet i perioden 9. august 2021 til og med 8. august 2022 relaterer sig til andet end den hoftedysplasi og deraf led-læbe skade i hofteledet, som klager blev diagnosticeret med i sommeren 2022.

Det gøres gældende, at indklagede ikke har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2a, idet indklagede hverken har overvejet eller tilbudt ansættelse på deltid til klager.

Indklagede har afvist fleksjobansættelse med henvisning til normeringen.

Deltidsansættelse var som alternativ til fleksjobansættelse og i sammenhæng med de skånehensyn, som i øvrigt blev iværksat, en relevant og oplagt mulighed for at fastholde klager i sin stilling, uden derved at pålægge indklagede en uforholdsmæssigt stor byrde.

Der henvises fra retspraksis blandt andet til U2018.

853H.

Klager har aldrig udtalt, at hun ikke havde råd til at gå på deltid, ligesom klager afviser nogensinde at være blevet tilbudt en deltidsstilling.

Indklagede har inden opsigelsen undladt at undersøge de nærmere forhold omkring klagers funktionsbegrænsning og arbejdsevne, herunder hvilke reelle muligheder der var for at fastholde klager i beskæftigelse.

Selv hvis Ligebehandlingsnævnet skulle komme frem til, at indklagede har forholdt sig til deltid som skånehensyn, har indklagede ikke godtgjort, at det var urimeligt byrdefuldt at tilbyde klager en deltidsansættelse.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Det kan ikke anses for tilstrækkeligt, at indklagede blot tilkendegiver, at det ikke kan lade sig gøre at have klager ansat som teamkoordinator i en deltidsstilling, da det er en fuldtidsstilling.

Der er hverken på opsigelsestidspunktet eller under sagen nærmere redegjort for eller dokumenteret, hvorfor det ville være en uforholdsmæssig stor byrde.

Om bevisbyrden henvises der i øvrigt til Ligebehandlingsnævnets kendelse af KEN nr. 10030 af 01/11/2023.

Klager er på intet tidspunkt blevet tilbudt omplacering.

Der er heller ikke fremlagt dokumentation herfor, herunder for den påståede afdækning eller drøftelse med klager om andre omplaceringsmuligheder i kommunen.

Det må lægges til grund, at indklagede ikke har undersøgt eller afprøvet mulighederne for omplacering.

Det ses af det, indklagede selv skiver i referat af den tjenestelig samtale fra den 7. november 2022.

Det gøres gældende, at opsigelsen af klager på denne baggrund er sket i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod diskrimination på grund af handicap.

Klager er som følge heraf berettiget til en godtgørelse, som passende kan fastsættes til 9 måneders løn.

Klager var på opsigelsestidspunktet ansat på fuldtid.

At hun var deltidssygemeldt, ændrer ikke herpå.

Indklagede valgte netop ikke at tilbyde klager at gå ned i tid, hvorfor en betragtning om, at det kunne de have gjort, ingen betydning har for selve udmålingen af godtgørelsen, der skal ske på baggrund af den løn, klager oppebar på opsigelsestidspunktet.

Indklagede har fremsat påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end påstået af klager.

Klagers funktionsbegrænsning kan ikke anses for langvarig regnet fra afskedigelsestidspunktet (3 – 5 måneder), og som forud for afskedigelsestidspunktet havde medført 2 måneders sammenhængende fravær.

Der er derfor ikke tale om et handicap, som er beskyttet af forskelsbehandlingsloven.

Indklagede gør gældende, at den for sagen relevante fraværsperiode begyndte med den nye fuldtidssygemelding den 15. september 2022.

Det var først i den nye sygemeldingsperiode, at muligheden for, at klager denne gang ikke ville kunne komme tilbage til fuld tid, blev italesat af jobcentret ved et møde mellem klager, leder og jobcentret den 20. oktober 2022.

Jobcentret forelagde muligheden for, at klager kunne gå fast ned i tid, fx i form af et fleksjob på 12 timer.

Klager var på dette tidspunkt fuldt sygemeldt.

Klager gav overfor leder udtryk for, at hun gerne ville ned i tid, men ikke havde råd til det, hvis det ikke var i et fleksjob.

Indklagede vurderede imidlertid, at stillingen som teamkoordinator ikke ville kunne varetages på mindre end fuld tid (37 timer pr. uge).

Det var og er ledelsens vurdering, at teamkoordinatorfunktionen ikke kan fungere, hvis den fordeles på flere medarbejdere.

Der er behov for en fast, gennemgående temkoordinator på fuld tid, som kan fungere som ”bindeleddet” mellem teamkoordinatorens medarbejdere, ledelsen og de øvrige enheder.

Stillingen forudsætter bl.a. et indgående kendskab til, hvad der foregår på hele arbejdspladsen, og at teamkoordinator er til rådighed for kolleger og ledere, bl.a. for at besvare spørgsmål m.v. Derfor vurderede indklagede, at det ville være urimeligt byrdefuldt at pålægge arbejdsgiver en tilpasningsforanstaltning i form af deltid i den type stilling, som klager var ansat i.

Det blev derefter drøftet, om klager så kunne varetage en anden stillingstype, som almindelig hjemmevejleder på nedsat tid.

Dette var leder ikke afvisende overfor, men hun havde på dette tidspunkt ikke en ledig hjemmevejlederstilling og havde ikke økonomisk mulighed for at etablere en ekstra stilling på nedsat tid.

Det er indklagedes vurdering, at indklagede ikke er forpligtet til at oprette en ny stilling for at kunne imødekomme et tilpasningsbehov.

Indklagede var i dialog med klager om eventuel omplacering.

Fokus var i første omgang omplacering til en anden stilling i det center, hvor klager var ansat.

Da klager ikke ønskede, at indklagede undersøgte andre omplaceringsmuligheder i resten af organisationen, gjorde man ikke mere ved det.

I forbindelse med afskedigelsessagen var indklagede i dialog med klager og hendes virksomhedskonsulent.

Her drøftede man eventuelle muligheder for fleksjob, såfremt klager fik det bedre i løbet af sin opsigelsesperiode.

En eventuel godtgørelse bør beregnes ift.

det antal timer, som klager måtte antages at være kompetent, egnet og disponibel til at kunne arbejde i en deltidsstilling.

Ud fra sagens oplysninger kunne hun arbejde 12 timer om ugen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U.

2018.830H og U.

2018.853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Den 6. august 2021 blev klager sygemeldt grundet smerter i hofter og ben.

I sommeren 2022 blev klager diagnosticeret med hoftedysplasi.

Videre fremgår det af sagens oplysninger, at klager havde en § 56-aftale med indklagede og sin bopælskommune.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Den 30. november 2022 blev klager afskediget grundet sygefravær.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet har herved lagt vægt på, at klagers sygefravær helt eller delvist var begrundet i klagers handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

På baggrund af sagens oplysninger lægger nævnet til grund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Efter sagens oplysninger lægges det til grund, at indklagede løbende traf foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give klager adgang til beskæftigelse.

Imidlertid blev klagers tilstand forværret, hvorefter hun den 15. september 2022 på ny blev sygemeldt.

Den 20. oktober 2022 blev der afholdt et møde mellem klager, indklagede og klagers bopælskommune.

Af referatet fremgår bl.a., at det ikke var muligt at blive ansat i et fleksjob som teamkoordinator, da stillingen var på 37 timer om ugen.

Videre blev det drøftet, om en stilling som hjemmevejleder kunne varetages af en person i fleksjob.

Imidlertid var der ingen ledige stillinger som hjemmevejleder på det pågældende arbejdssted.

Der kunne dog være ledige stillinger andre steder hos indklagede, hvilket ville blive undersøgt, hvis det blev aktuelt.

Det synes ikke at være bestridt, at klagers stilling som teamkoordinator krævede, at opgaverne som udgangspunkt blev varetaget af én person, og at arbejdstiden var 37 timer om ugen.

Det er nævnets vurdering, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at man forud for afskedigelsen reelt undersøgte mulighederne for en omplacering af klager til en ledig stilling i indklagedes organisation med henblik på at bibeholde klager i ansættelse.

Det bemærkes, at der ikke er skriftlig dokumentation for, at klager som oplyst af indklagede skulle have afvist at være interesseret i et job uden for det center, hun var tilknyttet.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 385.000 kr., svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 385.000 kr. til klager med procesrente fra den 5. september 2023, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a om delt bevisbyrde