Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - kommuner - ej medhold

J.nr. 24-42847

En kvinde (klager), der havde revet sin akillessene over den 13. oktober 2022, klagede over sin kommunale arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som pædagog hos arbejdsgiveren.

Kvinden blev ansat hos arbejdsgiveren den 1. december 2022.

Der var ikke oplysninger om, at kvindens akillessene havde medført sådanne funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre i perioden fra ansættelsen og frem til den 31. august 2023, hvor kvinden blev sygemeldt.

Kvinden blev afskediget den 19. december 2023.

På dette tidspunkt havde kvindens begrænsninger ikke haft lang varighed.

Vurderingen måtte derfor bero på en prognose.

Kvinden havde den 30. august 2023 fået oplyst, at den forventede varighed var tre til seks måneder.

Klagers læge vurderede den 29. september 2023, at varigheden ville være tre måneder.

Ligebehandlingsnævnet vurderede på den baggrund, at kvinden ikke havde godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Kvinden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog hos den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Sagsfremstilling

Den 1. december 2022 blev klager ansat som pædagog hos indklagede med tjenestested ved indklagedes skole X.

Klagers ugentlige arbejdstid var 37 timer.

Den 1. august 2023 fik klager en ny funktion, som lærings- og trivselskoordinator i skolens afdeling Y.

Funktionen udgjorde halvdelen af klagers arbejdstid og var midlertidig til slutningen af juli måned 2024.

Klager fungerede fortsat som pædagog i den resterende del af sin arbejdstid, og klager skulle varetage stillingen som pædagog på fuld tid efter juli 2024.

Den 30. august 2023 var klager til konsultation ved en kiropraktor på et sygehus.

Af journalnotatet fra konsultation fremgår, at klager havde smerter, efter at hun havde revet venstre akillessene over den 13. oktober 2022.

Smerterne var konstante, men med forværring ved gang, trappegang og cykling.

Kiropraktoren sygemeldte klager på ubestemt tid og anførte, at klager burde være sygemeldt så længe, der var smerter.

Den 31. august 2023 sygemeldte klager sig.

Den 29. september 2023 blev der udarbejdet en mulighedserklæring.

Af erklæringen fremgår bl.a.

” 3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

- kan gå maks.

500 skridt i løbet af en dag – efter aftale med fysioterapeut

- Har smerter ved belastning på foden

- Har tidligere overrevet akillessenen, og denne er helet forkert og dermed hævet og betændt.

4.

Påvirkede jobfunktioner

- Pause-tilsyn

- Undervisning som kræver bevægelse og belastning af foden.

- Andre pædagogiske opgaver som kræver bevægelse og belastning af foden.

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

[Klager] og [klagers afdelingsleder] har gennemgået [klagers] funktionsbeskrivelse (se vedlagte) og er blevet enig om at samtlige punkter kan løses stillesiddende.

Endvidere kan undervisningen på små hold hvor eleverne kommer til [klager] også imødekommes.

Skematilpasning så [klager] kan arbejde hjemme 1-2 dage om ugen på sigt når genoptræningens planen bliver mindre omfangsrig.

Arbejdsgiver er bekendt med [klagers] genoptræning (medicare) og forsøget at skemalægge omkring det.

…

Lægens attestering

…

7.

Lægens vurdering

Arbejdsforholdene skønnes Ikke forsvarlige, og der bør foretages yderligere ændringer.

Lægen anfører de påkrævede skånehensyn I punkt 8.

Fravær på deltid (Anfør reduktionsgrad)

50 %

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger

Med udgangspunkt i vurdering hos ortopædkirurgerne samt patientens aktuelle klage, herunder smerter, hævelse og påvirkning med risiko for varigt funktions tab i sit ben vurderes det at vedlagt funktionsbeskrivelse ikke specifik forholder sig til relevante skånehensyn.

Pt har behov for intensive og fokusseret genoptræning.

Min anbefaling er deltids fravær mhp genoptræning og at de resterende timer er administrative opgaver ,med møde deltagelse online.

Det vurderes prioritering af ovenstående vil på sigt sikre hurtigere rekovelens til og at pt kan vende tilbage til vanlig arbejdsforholde.

Der anbefales udarbejdelse af ny muligheds erklæring.

9.

Varighed

3 måneder”

Den 9. oktober 2023 sendte klager en mail til indklagedes personalekonsulent.

Af mailen fremgår bl.a.

”Efter aftale telefonisk i fredags, sender jeg her mit oplæg til, hvilke arbejdsopgaver jeg kan udføre hjemmefra, indtil jeg snarest muligt er tilbage fysisk på min arbejdsplads.

…

Planlægge, afvikle og evaluere forløb og indsatser for enkelte elever, grupper eller klasser indenfor trivsel, fællesskaber, følelsesregulering, vredeshåndtering etc.

Jeg kan hjemmefra planlægge forløb og indsatser for enkelte elever, grupper eller klasser – disse kan afvikles online med elever, som eventuelt har skolevægring eller som har behov for 1-1 kontakt, hvilket kan varetages online.

Dette kræver, at eleven skal være et andet sted end i klasserummet, men dette var også tiltænkt, hvis jeg kunne være fysisk til stede.

Det kan også være med en gruppe elever, hvor jeg kan lave opgaver klar til dem, som de kan lave, og jeg så kan kigge på dem og vende tilbage eventuelt online med feedback.

Der er meget andet undervisning end dansk/matematik, som jeg kan stå for, selvom jeg er hjemme.

F.eks som nævnt inden for trivsel, fællesskaber, følelsesregulering, vredeshåndtering etc.

Opfølgning på data.

Analyse og planlægning/ udførelse/ evaluering af indsatser i samarbejde med teamet og afdelingslederen.

De ovenstående arbejdsopgaver kan også udføres hjemmefra.

Alt data kan jeg tilgå og derfra analysere og planlægge indsatser sammen med teamet og afdelingslederen.

Det eneste, der måske kan være en udfordring, er selve udførelsen, men denne opgave vil også kræve, at man ved, hvad man vil arbejde med og hvorfor - og når dette er aftalt, så er jeg sandsynligvis tilbage med fysisk tilstedeværelse.

Opfølgning på fraværsdata, indkaldelse til samtaler og planlægning/ gennemførelse/ evaluering af indsatser i samarbejde med kontaktlæreren og afdelingslederen.

Hjemmefra kan jeg følge op på fraværsdata og kigge ind i mønstre – se om der er noget, vi som skole kan gøre bedre for den enkelte, så fraværet kan mindskes.

Jeg kan have kontakt telefonisk eller online med eleven eller forældrene.

Antimobning

Iværksætte indsatser og følge op jf. antimobbestrategien.

Dette kan også varetages hjemmefra.

Hvis der er en mobbesag, mens jeg arbejder hjemmefra, så kan teamet kontakte mig og jeg kan stå for det skriftlige og indkaldelse af relevante parter og også deltage online i møder.

Beskrivelse af særlige indsatser i samarbejde med kontaktlærer.

Jeg kan deltage online i sparringsdelen med kontaktlærer.

Jeg kender jo godt eleverne og er sikker på, at jeg kan bidrage med pædagogiske indsatser og beskrivelser af disse.

Udvidet skole-hjem samarbejde

Deltage i møder med elever, forældre og tværfaglige samarbejdspartnere, når der er behov for ekstra indsatser og koordinering.

Indkalder til møder, skrive referat, journalisere dokumentation, koordinere indsatserne.

Ovenstående punkt kan jeg også varetage hjemmefra.

Jeg har deltaget i mange møder, hvor der er en eller flere, som deltager online.

Dette kan også lade sig gøre.

Sparring

Sparring med teams ifm.

udarbejdelse af pædagogisk årshjul

Dette kan også varetages online.

Som ovenstående viser, mener jeg, at jeg i bund og grund kan varetage mine opgaver hjemmefra.

Jeg kan ikke have tilsyn eller lave andet pædagogisk arbejde, som kræver bevægelse eller belastning på benet – men jeg kan som mulighedserklæringen også beskriver meget andet.

Jeg ved godt, det er frustrerende for min arbejdsplads, at jeg ikke kan være fysisk til stede – men det gør det ikke mindre svært og hårdt for mig at være hjemme at skulle kæmpe for at få lov til at bidrage med, hvad lægen går med til, at jeg gør.

Jeg går fra en fuldtidssygemelding til at være ved lægen og overbevise ham om, at det ikke kommer til at betyde et varigt funktionstab, og at jeg ikke gør andet eller mere, end hvad der er aftalt ud fra mulighedserklæringen.

Han beder i øvrigt om en ny mulighedserklæring netop for, at vi kan tage en dialog omkring, hvilke opgaver jeg kan/må varetage.

Det kom som et stort chok for mig, at svaret fra min leder var:” Det kan jeg ikke bruge til noget.

Vi har simpelthen brug for, at du er fysisk på skolen.

I går havde vi en hel årgang, som græd.

Vi har simpelthen så mange forældrehenvendelser.

”

Du er velkommen til at ringe til mig”

Den 25. oktober 2023 blev der afholdt sygefraværssamtale med deltagelse af klager, klagers afdelingsleder og personalekonsulenten.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

” Hvordan har du det?

[Klager] fortalte, at hun har det lidt bedre.

Hun har færre smerter om aftenen.

Drøftelse af mulighedserklæring og varighed

[Klager] deltager i genoptræningen/handicapforløb tre gange om ugen som hun følger slavisk.

Det er hårdt arbejde at deltage, og hun er træt bagefter.

En gang om måneden er hun i fysioterapi.

[Klager] kan ikke sige, hvor længe forløbet kommer til at vare.

Fysioterapeuten har anbefalet, at hun belaster foden så lidt som muligt.

Årsagen til skaden er, at hun har sprunget akillessenen for l år siden til håndbold.

Det er således en gammel skade, der ikke er helet ordentligt og nu har medført en betændelse i hele akillessenen.

Der er risiko for en kronisk tilstand, hvis foden ikke skånes.

…

Vi drøftede lægens kommentarer i den første mulighedserklæring, hvor der blev skønnet, at [klager] kunne arbejde ca. halv tid hjemme fra.

Dette er dog ikke realistisk, idet opgaven er meget afhængig af de observationer [klager] omkring børnene, når hun er på arbejde.

[Klager] anerkender at det er et problem at sidde hjemme, og hun vil hellere møde op end at sidde hjemme.

Der blev udarbejdet en ny mulighedserklæring med en optrapningsplan, som arbejdsgiver ønsker lægen kommentarer til.

[Klager] har en tid hos lægen den 22.11.

Vi aftalte, at [klager] beder om en akuttid til udarbejdelse af erklæringen, og hun meddeler længen, at hun gerne vil komme ved et eventuelt afbud.

…

Næste møde

Onsdag den 15. november 2023”

Den 30. oktober 2023 oplyste klager personalekonsulenten om, at klager ikke kunne få en tid til godkendelse af mulighedserklæringen før den 22. november 2023.

Klager oplyste også, at hun skulle scannes den 23. november 2023.

Den 22. november 2023 blev der udarbejdet en ny mulighedserklæring.

Af erklæringen fremgår bl.a.

” 3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

Alle da hun ikke kan deltage fysik i pædagogisk arbejde på skolen.

4.

Påvirkede jobfunktioner

I fortsættelse af tidligere mulighedserklæring fra 19. september 2023 har vi vurderet muligheden for at imødese [klagers] skånehensyn

Alle funktioner er påvirkede, idet det pædagogiske arbejde kræver fysisk tilstedeværelse.

De administrative opgaver [klager] har er baseret på fysiske observationer af børnene ved tilstedeværelse i deres naturlige rum og virke.

De administrative opgaver er afhængige af at hun kender børnene, så hun kan vejle kolleger i deres arbejde.

Børnene er nye børn primært i 4. årgang, som hun ikke har set siden ultimo august.

Hun kan ikke observere børnene, når hun ikke er fysisk til stede.

Forældresamarbejdet kan ikke fungere og bliver ikke troværdigt, når pædagogen ikke kender børnene og ikke kan vurdere en udvikling.

Sparring med teams er svært, idet hun ikke har indgående kendskab til børnene, ligesom det kollegerne har svært ved at se, hvad sparring online kan bruges til, når de ikke kan se, hvad [klager] kan bidrage med.

Vi har vurderet [klagers] forslag til arbejdsopgaver, og vil derfor foreslå følgende optrapningsplan med fysisk tilstedeværelse.

Vi ønsker lægens vurdering af, hvornår optrapningsplanen kan starte?

Optrapningsplan – bilag til mulighedserklæring – [klager]

Uge 44 + 45 (20 timers tilstedeværelse)

Fremmøde mandag, onsdag og fredag fra kl.

08:00 - 12:00.

= 12 timer

Tirsdag og torsdag - administrativt arbejde hjemme baseret på observationer= 8 timer

I alt 20 timer

Uge 46+47

Fremmøde mandag, tirsdag, onsdag og fredag fra kl.

08:00 - 12:00.

= 16 timer

Administrativt arbejde hjemme fra baseret på observationer og planlægning

Torsdag 6 timers administrativt arbejde

6 timers administrativt arbejde fordelt på de øvrige dage

I alt 24 timer /ugen

Uge 48 + 49 (i alt 28 timer /ugen)

Fremmøde mandag - fredag - i alt 20 timers tilstedeværelse på skolen

8 timer til administrativt arbejde, hvor hjemmearbejde er muligt

Uge 50 - i alt 30 timer /ugen

21 timers tilstedeværelse på skolen

9 timers administrativt arbejde, hvor hjemmearbejde er muligt

Uge 51

3 dage a 5 timer med tilstedeværelse på skolen

5 timers administrativt arbejde fordelt på 3 dage

Efter juleferien med start 2. januar 2024 fuld tilstedeværelse på skolen med gradvis optrapning til

37 timer - reelt optrapning til 40 timers tilstedeværelse.

…

Lægens attestering

…

7.

Lægens vurdering

Arbejdsforholdene skønnes ikke forsvarlige, og der bør foretages yderligere ændringer.

Lægen anfører de påkrævede skånehensyn i punkt 8.

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger i pkt. 7

Med udgangspunkt i optrapningsplan vedhæftet fremgår det at patienten skal genoptage arbejde på 20 timer efter fuld sygemelding.

Dette vurderes urealistisk da der her ikke er en tilstrækkelig gradueret øgning.

Elementer af skånehensyn imødekommer de begrænsninger [klager] har, dog afventer vi ny skanning mhp helingsgrad.

Afhængig af dette vil en realistisk genoptrapningsplan kunne ligges.

Det anbefales optrapningsplan starter på ca 9 timer/uge da dette giver mulighed for at tilrettelæge og tilpasse begrænsninger.

[Klager] har tid den 18.12.23. hvor vi skal samle op på skanning (i morgen), samt genoptræning.

Jeg vil herefter kunne foreslå en konkret plan.

”

Om morgenen den 27. november 2023 sendte klager en mail til sin afdelingsleder og personalekonsulenten.

Af mailen fremgår bl.a.

”Jeg blev scannet i fredags, som heldigvis var med nogenlunde positive resultater.

Jeg havde for lang tid siden booket tid ved lægen torsdag den 23/11, da jeg havde fået beskeden om, at jeg skulle scannes i den uge.

At scanningen så ligger dagen efter tiden ved lægen, er bare uheldigt.

Men, min læges uddybende kommentarer til mulighedserklæringen er overordnet, at han vil afvente scanningsresultatet - og det havde jeg også regnet med, så for 14 dage siden, fik jeg en ny tid ved lægen, som er den 18/12.

Jeg mødes gerne med jer i dag, men jeg vil heller ikke spilde jeres tid.

Lægen anbefaler optrapning på 9 timer ugentligt efter yderligere afklaring den 18/12, hvilket så vil kunne starte fra uge 1.

Det passer også med, at jeg har afsluttet det højintense forløb ved fysioterapeuten og går lidt ned i timer på det tidspunkt.

”

Om formiddagen samme dag blev der afholdt sygefraværssamtale med deltagelse af klager, afdelingslederen og personalekonsulenten.

Der er fremlagt referat fra samtalen, ligesom klagers kommentarer til referatet er fremlagt.

Af klagers kommentarer til referatet fremgår

”Kommentarer skrevet med rødt til referat fra møde den 27.11.23.

[Klager] starter med at fortælle om hvad sidste nyt er fra læge og scanning af foden.

Hun fortæller at der var godt nyt til scanningen.

Betændelsestilstand i akillessenen er reduceret og at hun er afsluttet på sygehuset, med åben kontakt de næste 6 måneder af hensyn til forsikringssagen.

[Klager] har tid igen d. 18.12.23 hos egen læge til at tage endelig stilling til mulighedserklæringen, da lægen vurderede d. 23.11.23 at denne var nødt til at se resultatet af scanningen som først var d. 24.11.23.

Det har ikke været muligt for [klager] at få en tid ved lægen tidligere end d. 18.12.23.

Lægen vurderede dog at 20 t/uge er urealistisk på trods af skån er imødekommet.

Lægen vurderer at [klager] vil kunne starte på 9 t/ugentligt efter 01.01.24 med følgende optrapningsplan.

I ovenstående skriver du 20 t/uge, som er INKLUSIV 8 timers hjemmearbejde ud fra jeres optrapningsplan - men du har ikke tilføjet dem i de 9 t/uge.

Derfor skal der enten stå i referatet, at det er 12 timer i første sætning og 9 timer i nummer to sætning, så det er den reelle fysiske tilstedeværelse.

Og ellers skal der stå 20 t/uge og efterfølgende 17 t/uge.

Lægen vurderede, at 4 gange 3 timer var for meget og han anbefalede derfor 3 gange 3 timer fra første uge.

[Klager] siger at hun forventer at arbejdspladsen er fleksibel og også vil kunne imødekomme dage hvor foden bliver for belastet og hun derfor kan have mulighed for at gå hjem tidligere.

Ovenstående sætning siger jeg i forbindelse med, at jeres optrapningsplan er på 12 timer første uge og lægen anbefaler 9 timer.

Jeg siger her:" Men det er selvfølgelig ikke den ene time om dagen, som skal skille os ad.

Jeg tænker, at jeg vil være ok med at starte op med de 12 timer om ugen fordi, jeg jo ved, at hvis jeg så har været der mandag, onsdag og fredag- og jeg fredag kl.

12.00 kan mærke, jeg er færdig i benet, så ved jeg jo, at det vil være ok, at jeg arbejder hjemme fra en ekstra time."

[Afdelingslederen] indleder

Tidsperspektivet er blevet væsentligt længere end forventet.

Det er ikke foreneligt med organisationens arbejde.

Og at vi derfor indleder afsked.

Tidsperspektivet har fra den 31.8.23, da jeg kontaktede [afdelingsleder] været: 3-6 måneder, da det var den besked jeg fik fra sygehuset og gav til [afdelingsleder] samme dag.

[Klager] svarer med at hun synes hun har fulgt det hun skulle.

Hun kan ikke gøre ved at det trækker ud med lægetiderne.

[Afdelingsleder] gør klart at det ikke er de lange ventetider på lægen der gør udfaldet, men længden på sygefraværet.

Længden på sygefraværet og ventetider på sygehus og læge hænger sammen.

Jeg kan ikke starte arbejde før, jeg er blevet scannet og jeg kan heller ikke risikere mit helbred for at starte op før, lægen vurderer det er forsvarligt.

Det er væsentligt for arbejdsopgaven med tæt tilstedeværelse omkring de børn der arbejdes med, observationer, rådighed for kollegaers sparring.

Det vurderes derfor også at det giver bedst mening at jobcenteret finder praktik i optrapningsperioden af hensyn til ikke at give børnene for mange voksenskift.

Hvem er det, som vurderer, at det giver bedst mening?

Er det [afdelingsleder], [personalekonsulent] eller jobcenteret?

Det er jer, som ikke ønsker, at børnene får for mange voksenskift og at jeg derfor ikke er på min arbejdsplads i de kommende måneder.

En optrapningsplan er for, at i som arbejdsplads får mest muligt ud af mine ressourcer.

Det er ikke for at vurdere mit eventuelle skånehensyn.

Hvis der træffes afgørelse om afsked, aftales udmelding, afhentning af effekter mellem [klager] og [afdelingsleder].

[Klager] er sygemeldt indtil videre.

[Klager] vil gerne have tilføjet til referatet at vi ikke tidligere i forløbet har talt om påtænkt afsked.

”

Samme dag sendte indklagede en påtænkt afskedigelse til klager.

Af den påtænkte afskedigelse fremgår bl.a.

”Du har været syg siden den 31. august 2023.

Du har desuden været syg i følgende perioder

19.- 21. december 2022

4.- 5. januar 2023

20. marts 2023

8.

– 20. august 2023

…

Der er udarbejdet mulighedserklæring den 25. oktober 2023 med en optrapningsplan, hvor du skulle være raskmeldt pr. 1. januar 2023.

Du skriver imidlertid, at lægen ikke kan give uddybende kommentarer til mulighedserklæringen før ved næste konsultation den 18. december 2023, hvor der skal samles op på scanningsresultat, træning og optrapningsplan, jf. lægens kommentarer den 22. november 2023.

…

Ved den seneste samtale den 27. november 2023 har du fortalt

…

Begrundelse

Årsagen, som gør at du bliver påtænkt afskediget, er usikkerhed om, hvornår og hvorvidt du vil være i stand til at genoptage dit arbejde inden længe, i fuldt omfang og med varighed, hvilket giver driftsmæssige forstyrrelser.

Der er lagt særlig vægt på at din tilstedeværelse på jobbet er meget vigtig, idet ca. halvdelen af din arbejdstid indebærer observation af børnene som er grundlaget for vejledning af kollegerne i deres arbejde med børnene.

”

Den 7. december 2023 sendte klager sine bemærkninger til den påtænkte afskedigelse til indklagede.

Af bemærkningerne fremgår bl.a.

”Kommentarer til begrundelse: Usikkerheden om, hvornår og hvorvidt du vil være i stand til at genoptage dit arbejde inden længe i fuldt omfang og med varighed.

Hvad betyder "inden længe"?

Er det indenfor en begrænset tidsperiode?

Ud fra jeres optrapningsplan vil der gå 8 uger før, jeg er fuldt tilbage på arbejde.

Derudover kan ingen garantere "med varighed"?

Hvad betyder dette i mit tilfælde?

Kommentarer til begrundelsen for påtænkt afskedigelse: Der er ikke mere usikkerhed nu, end den 31.8.23, da meldingen fra sygehuset kom.

Tidsperspektivet dengang var 3-6 måneder før, jeg er tilbage på fuld tid.

Der er nu gået 3 måneder og jeg er tilbage indenfor de kommende 2-3 måneder på fuld tid.

”

Den 19. december 2023 blev klager afskediget.

Af afskedigelsen fremgår bl.a.

” Begrundelse

Årsagen, som gør at du bliver afskediget, er usikkerhed om, hvornår og hvorvidt du vil være i stand til at genoptage dit arbejde inden længe, i fuldt omfang og med varighed, hvilket giver driftsmæssige forstyrrelser.

Der er lagt særlig vægt på at din tilstedeværelse på jobbet er meget vigtig, idet ca. halvdelen af din arbejdstid indebærer observation af børnene som er grundlaget for vejledning af kollegerne i deres arbejde med børnene.

…

Partshøring

[Indklagede] har sendt høringsbrev til dig og din faglige organisation den 27. november 2023 med høringsfrist den 18. december 2023.

Vi har modtaget høringssvar fra dig den 7. december 2023.

Dine kommentarer giver imidlertid ikke klarhed over, hvornår du bliver klar og i hvilket omfang du bliver klart til at varetage jobbet.

Vi har derfor valgt at afskedige dig fra din stilling som pædagog.

[Klagers faglige organisation] har den 30. november 2023 meddelt, at de ikke ønsker at indtræde i sagen.

Vilkår i opsigelsesperioden

Du har den 18. december 2023 henvendt dig telefonisk til personaleadministrationen i [børn og ungeafdeling] og bedt om en fritstilling, hvilket [skole X] ikke kan imødekomme.

Du har den 18. december 2023 raskmeldt dig pr. 3. januar 2024 i Jobcenteret.

Da du er raskmeldt og kan arbejde i opsigelsesperioden, skal du kontakte [skole X] for at aftale nærmere om tilbagevenden til arbejdet.

”

Den 19. december 2023 havde klager mailkorrespondance med personalekonsulenten.

Af korrespondancen fremgår bl.a.

Personalekonsulent

”[Skole X] har fået brev fra jobcenteret om at du har raskmeldt dig pr. 3. januar 2024.

Du skal derfor kontakte din leder angående opstart på arbejdet, så I kan aftale nærmere om din tilbagevenden i opsigelsesperioden.

”

Klager

”Som jeg hele tiden har sagt, så er jeg selvfølgelig interesseret i at arbejde, men til mødet omkring opsigelse sagde [afdelingslederen] (og har skrevet til referatet), at eleverne ikke kan håndtere, at jeg møder op pga.

for mange voksen skift?

Er dette anderledes nu?

I øvrigt, så er det en fejl, at jeg er blevet raskmeldt fuld tid.

Jeg må påbegynde arbejde fra og med den 3.1.24 - men det betyder ikke, at jeg er fuldstændig raskmeldt fra denne dato.

Desværre er telefonen lukket ved sygedagpengeteamet i dag, men de har åbent igen imorgen, hvor jeg selvfølgelig får rettet dette.

Jeg er raskmeldt, som jeg også sagde til mødet, af lægen fra den 3.1.24 til 20 timers arbejde.

Som det fremgår af optrapning planen: 9 timer med fysisk tilstedeværelse og de resterende timer med hjemmearbejde.

”

Personalekonsulent

”Din mail angående afsked og raskmelding er modtaget.

Du bedes kontakte [skoleleder] eller [afdelingsleder] og aftale nærmere angående din tilbagevenden.

”

Samme dag sendte skolelederen en mail til personalekonsulenten.

Af mailen fremgår bl.a.

”Jeg har talt med [klager], og fortalt hende, at vi vil gøre brug af hendes arbejdskraft på [afdeling Z], hvor hun skal være pædagog på 0. årgang og i SFO´en, frem til d. 31/3 24, hvor vi forventer at have stillingen besat.

[Klager] lægger ud med at lyde interesseret, men siger, at hun kun kan arbejde 9 t/ uge og 11 hjemmearbejdstimer/ uge fra uge 1.

Hun henviser til sin optrapningsplan.

Jeg spørger, om hun ikke er blevet raskmeldt….

?

Hun siger, at det jo ikke er hende der siger, at hun ikke kan arbejde mere.

…

Jeg har sagt til hende, at hun må finde ud af med læge og Jobcenter, om hun er raskmeldt eller delvis raskmeldt fra d. 2/1, og derefter give besked pr. mail til [afdelingsleder], [navn] og jeg.

Jeg har sagt, at hjemmearbejde ikke er foreneligt med at være pædagog på [afdeling Z], så de timer hun er raskmeldt, forventer vi, hun er her.

”

Den 31. januar 2024 kontraopsagde klager sin stilling hos indklagede til fratrædelse den 29. februar 2024.

Klager var fortsat fuldt sygemeldt.

Af lægeerklæring af 31. januar 2024 fremgår

”Jeg kan bekrafte ovenstående patient er set til konsulation den 03.01 .

24 samt dd.

Det vurderes at hun er syg i sådan en grad at der anbefales forsat fuld sygemelding i 3 uger fra dd.

da evt genoptagelse af arbejde på nuværende arbejdsplad med stor sandsynlighed vil forværre hendes nuværende tilstand.

”

Den 1. marts 2024 blev klager ansat som pædagog ved indklagedes skole Æ i en tidsbegrænset projektstilling frem til den 31. august 2024.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 27. marts 2024.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Den 1. august 2024 blev klager fastansat som afdelingsleder ved skole Æ.

Parterne har fremlagt en oversigt over klagers fravær i perioden fra 1. december 2022 til november 2024.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var udtryk for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Det var klart, at der var tale om et handicap, da klager deltog i et genoptrænings- og handicapforløb tre gange om ugen, og fulgte forløbet konsekvent.

Dette var indklagede også bekendt med.

Indklagede har fra første ansættelsessamtale den 25. oktober 2022 været bekendt med, at klager havde revet sin akillessene over den 13. oktober 2022.

Klager ankom til samtalen med benet i gips og på krykker.

Klager gjorde til samtalen opmærksom på sin skade, ligesom klager gjorde opmærksom på det forventede genoptræningsforløb.

Klager blev ansat i stillingen, og indklagede var velvidende om, at der var en usikkerhed omkring klagers fysiske formåen.

Klager var løbende i telefonisk kontakt med sin nærmeste leder omkring udviklingen på skaden, og klager har i forbindelse med forværringen gjort nærmeste leder opmærksom på omfanget.

En skade i akillessenen vurderes som standard til 5 % méngrad i arbejdsmarkedets erhvervssikrings tabel.

Derfor har indklagede ved ansættelsestidspunktet været bekendt med klagers funktionsnedsættelse.

Det faktum, at klager arbejdede fuld tid, betyder ikke, at klager ikke havde funktionsbegrænsninger.

Klager var altid åben og ærlig omkring, hvad klager kunne og ikke kunne, samt hvordan klager fik løst opgaverne alligevel.

Indklagede har henvist til Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 10097 af 23. oktober 2024, hvor det blev vurderet, at en ansat ikke havde en funktionsbegrænsning af langvarig karakter, fordi vedkommende havde arbejdet på fuld tid uden skånehensyn.

Sagen kan dog ikke sammenlignes med klagers sag.

I den nævnte kendelse byggede vurderingen på en prognose om en midlertidig tilstand.

I klagers sag viser lægelige udtalelser, at der var tale om en varig funktionsbegrænsning.

Klager har aldrig hævdet, at klager var fuldstændig uarbejdsdygtig, men har tværtimod arbejdet inden for de rammer, som klagers krop tillod.

Det betyder ikke, at klager ikke havde behov for skånehensyn.

Det blev fra starten af sygdomsperioden meldt klart og tydeligt ud, at den forventede længde var tre til seks måneder.

Dette omhandlede betændelsestilstanden, som skulle behandles, så denne ikke udviklede sig til en kronisk betændelse.

Indklagede forsøgte ikke at imødekomme klagers få skånehensyn.

Klager forsøgte flere gange at bidrage med det, som klager kunne på daværende tidspunkt, herunder opstart hjemmefra, men indklagede fastholdte fuldtidssygemelding.

Indklagede afviste lægens anbefaling om deltids fravær og klagers oplæg til arbejdsopgaver.

Klager forslag om tilpasning var rimelige og fagligt i tråd med sine arbejdsopgaver.

Klager er uforstående overfor, at indklagede ikke ønskede at få klager til at bidrage med de timer, som var muligt.

Der blev foreslået flere forskellige opstartsmuligheder, som indklagede ikke ønskede at gøre brug af.

Indklagede kunne have forsøgt sig med tilpasninger, for derigennem at finde ud af hvilke arbejdsopgaver, som klager rent faktisk kunne løse.

Lægen skrev som svar på mulighedserklæringen, at han ikke kunne godkende indklagedes oplæg til en genoptrapningsplan og ej heller give en konkret plan, da han afventede klagers scanning.

Dog skrev lægen, at der kunne arbejdes med et færre antal timer, da indklagede havde for høje forventninger til antal timer fra starten.

Klager søgte selv stillingen som projektansvarlig ved skole Æ efter afskedigelsen.

Klager søgte derefter stillingen som daglig leder ved skole Æ.

Klagers fortsatte ansættelse hos indklagede må derfor anses som en tilfældighed og har ingen sammenhæng med klagers tidligere ansættelse hos indklagede.

Klager havde ikke et ønske om en stilling med stort omfang af hjemmearbejde.

Klager havde et ønske om at supplere en fysisk tilstedeværelse med hjemmearbejde på de dage, hvor klager skulle til genoptræning.

Det har under hele forløbet været målet, at klager skulle vende retur på arbejdspladsen 37 timer om ugen.

Det uvisse var udviklingen i skaden og betændelsen, hvilket kunne medføre fremadrettede skånehensyn og tilpasninger.

Det ville ikke være en uforholdsmæssig stor byrde at indrette en arbejdsdag med stillesiddende observationer og uden deltagelse i frikvartererne.

Dette ville indklagede dog ikke afprøve.

Indklagede antog blot, at det ikke var muligt at få noget produktivt ud af klager, så længe hun ikke var 100 % fysisk rørig.

Indklagede påstår frifindelse.

Afskedigelsen var ikke i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Det bestrides, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers sygdom var ikke langvarig, og der var således ikke tale om en varig funktionsnedsættelse, ligesom der ikke var en prognose, der angav, at klagers sygdom ville være omfattet af handicapbegrebet.

Da klager arbejdede på fuld tid uden skånebehov frem til sin sygemelding den 31. august 2023, har en eventuel begrænsning på afskedigelsestidspunktet ikke haft en varighed, som kan betegnes som lang.

Der henvises i øvrigt til Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 10097 af 23. oktober 2024, hvorefter vurderingen af om en lidelse på afskedigelsestidspunket medførte en begrænsning af lang varighed, måtte bero på en prognose, når varigheden ikke kunne betegnes som lang som følge af, at der var arbejdet på fuld tid uden skånehensyn frem til sygemeldingen 4-5 måneder forud for afskedigelsen.

I nærværende sag var prognosen af midlertidig karakter.

Der var ingen prognose, der angav, at klagers sygdom ville være af lang varighed eller medføre funktionsbegrænsninger.

Lægen anførte, at klager ville kunne genoptage arbejdet i januar 2024 med forventeligt ni fremmødetimer, og lægen ville kunne foreslå en konkret genoptrapningsplan for tilbagevenden til stillingen som pædagog på fuld tid på baggrund af en scanning i november 2023.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet vurderer, at der, på trods af klagers nuværende ansættelse på fuldtid og uden skånehensyn, er tale om en varig funktionsbegrænsning, gøres det gældende, at tilstanden ikke udgør en begrænsning som hindrer klager i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdsdage, idet hun siden sin tiltrædelse i sin nuværende stilling ikke har haft behov for tilpasninger og ikke har et nævneværdigt sygefravær.

Det bestrides, at indklagede ikke overholdt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2a.

Det er en forudsætning for at indklagede skal have tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap.

Indklagede var ikke på afskedigelsestidspunktet i besiddelse af oplysninger om, at klagers sygdom udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Journalnotatet af 30. august 2023 har indklagede ikke tidligere modtaget fra klager, hvorfor det ikke har været muligt for indklagede at lade det indgå i sagen og lægge det til grund for de beslutninger, der er truffet undervejs i forløbet.

Såfremt der havde været tale om en varig funktionsbegrænsning og dermed varige skånehensyn, ville en tilpasningsforanstaltning i form af øget hjemmearbejde have været uforholdsmæssig byrdefuld, idet der ikke i stillingen som pædagog er administrative opgaver i et sådant omfang, at det ville kunne give mulighed for et fast ugentligt antal hjemmearbejdstimer.

Det bestrides, at indklagede var forpligtet til at oprette en ny administrativ stilling eller omplacere til en administrativ stilling som en tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2a.

Klager fratrådte reelt ikke sin stilling hos indklagede, idet ansættelsen hos indklagede fortsat består.

Klager var først ansat hos indklagede med tjeneste indtil videre ved skole X, og pr. 1. marts 2024 blev hendes ansættelse ændret, så hun nu er ansat hos indklagede med tjeneste indtil videre ved skole Æ.

Skulle Ligebehandlingsnævnet komme frem til, at klager skal tilkendes en godtgørelse, gøres det gældende, at den bør udgøre et mindre beløb end det påklagede beløb.

Størrelsen af en eventuel godtgørelse bør fastsættes på baggrund af klagers korte ansættelsesperiode samt det faktum, at klager fortsat er ansat hos indklagede.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U.

2018.830H og U.

2018.853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager rev sin akillessene over den 13. oktober 2022.

Der foreligger ikke oplysninger om, at klagers akillessene medførte sådanne funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre i perioden fra klager blev ansat den 1. december 2022 og frem til sygemeldingen den 31. august 2023.

På tidspunktet for afskedigelsen den 19. december 2023 havde klagers begrænsninger således ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Klager oplyste indklagede om, at hun den 30. august 2023 på sygehuset havde fået at vide, at den forventede varighed var tre til seks måneder.

Ved mulighedserklæringen af 29. september 2023 vurderede klagers læge varigheden til tre måneder.

Ved mulighedserklæringen af 22. november 2023 angav lægen ikke en varighed.

Det fremgår af mulighedserklæringen, at genoptrapningen skulle ske langsommere, end indklagede havde lagt op til i den foreslåede genoptrapningsplan, og at klager skulle starte med ni timer ugentligt.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige funktions-begrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får herefter ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Forløb for elever og klasser

-

National trivselsmåling

-

Elevfravær

-

Meddelelsesbogen

-

at lægen sygemelder dig til den 3. januar 2024

-

at du eventuelt kan starte med 9. timer om ugen, og at I skal drøfte optrapningsplanen den 18. december 2023.

-

at du forventer, at ledelsen vil være fleksible omkring arbejdstiden, hvis der igen kommer genér fra foden, når hun er startet op.

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7 a om delt bevisbyrde