Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

J.nr. 24-54195

En kvinde (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at hun under graviditet blev afskediget fra sin stilling.

Begrundelsen for afskedigelsen af kvinden var, at kommunen havde valgt at stoppe samarbejdet med arbejdsgiveren vedrørende den borger, som kvinden ifølge sin ansættelseskontrakt var tilknyttet.

Der var i alt tilknyttet 11 medarbejdere til den pågældende borger, herunder seks fastansatte.

Alle medarbejdere, der var tilknyttet den pågældende borger, blev afskediget.

Nævnet lagde til grund, at ingen af de øvrige 10 medarbejdere, der blev opsagt, blev omplaceret i forbindelse med afskedigelsen.

Efter en samlet vurdering af sagens oplysninger fandt nævnet, at arbejdsgiveren havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af kvinden ikke var begrundet i kvindens graviditet.

Kvinden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager under graviditet blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Sagsfremstilling

Den 1. november 2020 blev klager ansat som specialpædagogisk støtte og socialpædagogisk hjælp hos indklagede.

Det fremgår af ansættelseskontrakten, at klager var tilknyttet en navngiven bruger, og at arbejdstiden var mellem 30 og 37 timer om ugen.

I sommeren 2022 blev klager gravid med termin den 23. februar 2023.

Klager har oplyst, at det blev aftalt med indklagede, at klagers fravær efter barselsloven skulle begynde den 27. januar 2023.

Den 14. december 2022 sendte indklagede en mail til det team, der var tilknyttet den bruger, som klager var tilknyttet.

Af mailen fremgår bl.a.

”…

Det er med stor vemodighed at jeg desværre må meddele jer, at [kommune] har valgt at stoppe samarbejdet med [indklagede] omkring ordningen hos [bruger].

Det er en trist nyhed her op til jul.

Kommunen er ikke kommet med en egentlig begrundelse på hvorfor og vi har modtaget andre ordninger som vi skal varetage for [kommune], så det har ikke noget med samarbejdet at gøre.

Kommunen kan også se, at i er et godt og stabilt team og at [bruger] får den hjælp hun skal have.

Derfor undrer det os meget at de pr. 1. februar 2023 har fundet anden leverandør.

Men denne beslutning er truffet og derfor skal jeg desværre meddele jer, at i pr. 31/1-2022 er opsagt i ordningen hos [bruger].

Jeg håber virkelig at vi kan samarbejde på anden vis og at i har lyst til at blive i [indklagede] (…) vi i fællesskab kan finde en løsning herfor.

Jeg ved det er en trist nyhed at få op til jul, men jeg vil heller ikke holde det tilbage, da det nu er officielt.

Jeg håber at i alle vil passe jeres vagter hos [bruger] indtil 31/1, da dette skifte helst skal gå så lidt udover [bruger]!

…”

Klager har oplyst, at hun ikke modtog mailen af 14. december 2022.

Den 17. januar 2023 havde klager og indklagede en telefonisk samtale, hvor indklagede oplyste klager om, at kommunen havde opsagt samarbejdet med indklagede, og at teamet var blevet orienteret herom per mail den 14. december 2022.

Den 17. januar 2023 sendte indklagede en mail til klager, hvoraf fremgår bl.a.

”…

Som du kan se har den være sendt til din adresse den 14/12 2022 sammen med dine kollegaer og vikarerne i teamet.

[Screenshot af mail af 14. december 2022 med cirkel omkring klagers mailadresse]

…”

Den 24. januar 2023 sendte klagers partsrepræsentant en mail til indklagede, hvoraf bl.a. fremgår

”…

[Klager] har modtaget opsigelse fra jer pga.

ophør af samarbejde med [kommune].

Da der er tvivl om hvornår opsigelsen er modtaget vil jeg gerne bede om dokumentation for det.

[Klager] er oplyst af leder den skulle være modtaget den 14/12-22 men har først fået den d. 17/1-23.

Jf. § 17 stk 2 i overenskomst mellem [indklagede] og [klagers partsrepræsentant] er anført at virksomheden skal forsøge at begrænse ledigheden ved at tilbyde ansættelse hos andre borgere.

Det er efter min opfattelse ikke sket?

…”

Den 13. februar 2023 sendte indklagede en mail til klagers partsrepræsentant, hvoraf fremgår bl.a.

”…

Jeg har nu undersøgt sagsforløbet lidt mere.

[Klager] har fået besked om opsigelsen den 14. december.

Ordningen ophørte ultimo januar, og idet [klager] gik på barsel den 27. januar blev hun ikke tilbudt en stilling hos en anden borger.

Jeg beklager den lange svartid.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 31. maj 2024.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 256.863 kr. svarende til ni måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling.

Den 1. november 2020 blev klager ansat som specialpædagogisk støtte og socialpædagogisk hjælp hos indklagede.

Klager var tilknyttet en bruger, hvor arbejdstiden var mellem 30 og 37 timer om ugen.

Der var seks fastansatte medarbejdere i teamet tilknyttet brugeren, og alle medarbejdere havde i den forbindelse skiftende vagter i et seks ugers rul.

Klager blev gravid i sommeren 2022.

Hun aftalte i den forbindelse med indklagede, at hun skulle holde barselsorlov fra den 27. januar 2023.

Da kommunen opsagde hjælperordningen på vegne af den bruger, som klager var tilknyttet, valgte indklagede at sende en mail den 14. december 2022 til det team, som var tilknyttet brugeren.

Klager modtog ikke mailen af 14. december 2022.

Klager har efterfølgende fået tilsendt et screenshot af mailen, men har ikke fået mailen videresendt, som hun ellers har anmodet om.

Da klager ikke modtog mailen, var hun ikke klar over, at aftalen for brugeren var opsagt.

Klager blev derfor først bekendt med, at brugerens

aftale var opsagt under et vagtskifte medio januar 2023, hvor en kollega oplyste klager om dette.

Klager rettede derfor henvendelse til sin teamleder, som bekræftede, at samarbejdet med kommunen var ophørt.

Da klager spurgte om, hvilke konsekvenser det havde for hende, at kommunen havde opsagt ordningen, svarede teamlederen, at det havde den konsekvens, at klager var blevet afskediget, men at hun altid var velkommen til at søge en stilling hos indklagede efter endt barselsorlov.

Klagers partsrepræsentant rettede herefter henvendelse til indklagede og gjorde opmærksom på, at indklagede ved bortfald af bevilling ifølge overenskomsten mellem indklagede og klagers faglige forening var forpligtet til at forsøge at begrænse ledigheden ved at tilbyde ansættelse hos andre borgere, jf. overenskomstens § 17, stk. 2.

Indklagede skrev herefter i mail af 13. februar 2023 blandt andet, at idet klager gik på barsel den 27. januar 2023, blev hun ikke tilbudt en stilling hos en anden borger.

Der var efterfølgende forhandling mellem klagers partsrepræsentant og indklagedes partsrepræsentant, men der kunne ikke opnås enighed.

Indklagede anfører i sine bemærkninger, at indklagede i flere måneder efter afskedigelsen tilbød klager genindtrædelse i stillingen under en ny borger, men at klager ikke ønskede at genindtræde.

Det bør i den forbindelse bemærkes, at klager på dette tidspunkt allerede var fratrådt stillingen.

Hvorvidt indklagede tilbød klager genindtrædelse eller ej er irrelevant for sagen.

Højesteret har ved domme af 24. juni 2002 (UfR 2002.2026) og 6. december 2004 (UfR 2005.886/2) fastslået, at det er et almindeligt ansættelsesretligt princip, at rimeligheden af en afskedigelse skal vurderes ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet.

Højesteret finder, at dette også gælder ved bedømmelse af lovligheden af en afskedigelse efter reglerne i ligebehandlingsloven.

Hvorvidt kommunen ophørte med samarbejdet med indklagede, er ligeledes irrelevant for sagen, idet det fremgik af mailen fra teamlederen, at det var ordningen, der ophørte, ligesom at teamlederen håbede, ”…at I har lyst til at blive i [indklagede] vi i fællesskab kan finde en løsning herfor.

” Der var derfor ingen tvivl om, at indklagede lagde op til, at de medarbejdere, der ønskede at fortsætte, kunne det.

Det fremgår af indklagedes bemærkninger, at det bestrides, at mail af 14. december 2022 var et konkret tilbud om omplacering.

Dette må have formodningen imod sig, da indklagede er forpligtet til at forsøge at mindske ledigheden ved at tilbyde omplacering i henhold til overenskomstens § 17, stk. 2.

Ligeledes skrev HR Konsulent i mail af 13. februar 2023, at klager ikke blev tilbudt omplacering, da hun var på barsel.

De øvrige medarbejdere blev derfor stillet bedre, da klager ifølge indklagede ikke kunne omplaceres på grund af barsel.

Det kan derved konkluderes, at mailen af 13. februar 2023 henviser til, at beslutningen om ikke at omplacere klager blev truffet i forbindelse med afskedigelsen.

Det kan umuligt være positiv forskelsbehandling at forpligte en arbejdsgiver til at tilbyde en medarbejder, som er ansat i den pågældende virksomhed, en omplacering i virksomheden, som de øvrige medarbejdere også blev tilbudt.

En omplacering, som klager ifølge indklagede ikke kunne tilbydes, da hun gik på barsel, men en omplacering, der sagtens kunne lade sig gøre senere under en lokalforhandling, da klagers partsrepræsentant gjorde gældende, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Det gøres gældende, at afskedigelsen strider mod ligebehandlingslovens forbud mod diskrimination som følge af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling på grund af køn ved enhver form for negativ forskelsbehandling i forbindelse med medarbejderens graviditet og barselsorlov.

Det er klagers opfattelse, at klager var ansat af indklagede og ikke af brugeren, hvorfor en ophævelse af samarbejdet mellem kommunen og indklagede ikke har betydning for klagers ansættelse.

Dette understøttes af, at indklagede skrev i mailen den 14. december 2022, at de håbede, at indklagede og de opsagte medarbejdere kunne samarbejde på anden vis, hvis de opsagte medarbejdere havde lyst til at blive hos indklagede.

Om bevisbyrden bemærkes, at afskedigelsen af klager blev truffet efter hun havde oplyst om sin graviditet, og derved er det den omvendte bevisbyrde, som finder anvendelse.

Det påhviler derfor arbejdsgiver at bevise, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold, jf. ligebehandlingslovens § 16.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager blev ansat som socialpædagogisk støtte og socialpædagogisk hjælp af indklagede hos en specifik borger.

Arbejdet blev udført på borgerens hjemmeadresse.

Der var i alt 11 medarbejdere tilknyttet dette team.

Borgeren har en varigt nedsat fysisk funktionsevne og var af kommunen tildelt hjælp efter servicelovens §§ 83 og 84 (personlig og praktisk hjælp samt aflastning/afløsning) samt sundhedslovens § 138 (sygepleje).

Kommunen havde indgået et samarbejde med indklagede som privat leverandør om, at indklagede skulle levere denne hjælp efter de pågældende bestemmelser.

Samarbejdet mellem kommunen og indklagede indebar, at indklagede stod for at rekruttere de medarbejdere, der skulle yde den hjælp, den enkelte borger var visiteret til af myndigheden, og indklagede har således været arbejdsgiver for de hjælpere, der skulle udføre den praktiske hjælp og støtte hos den pågældende borger.

Rent praktisk fungerer en sådan ordning på den måde, at en teamleder fra indklagede, efter indgåelsen af samarbejdet med den bevilgende myndighed om at levere den konkrete hjælp og støtte, kontakter den pågældende borger med henblik på at finde ud af hvilken type af hjælp, borgeren har behov for, hvordan arbejdstimerne skal placeres, og hvad borgeren har af behov og forventninger til de medarbejdere, der skal ansættes på teamet.

Herefter går indklagede i gang med at sammensætte et team af medarbejdere, hvis kompetencer skal matche den specifikke borgers konkrete behov.

Den 13. december 2022 modtog indklagede en opsigelse af samarbejdet mellem kommunen og indklagede.

Opsigelsen af samarbejdet medførte, at indklagede per 31. januar 2023 grundet opsigelsesvarslerne i samarbejdsaftalen med kommunen ikke længere skulle varetage den bevilligede hjælp til borgeren.

Grundet opsigelsen fra kommunen og den heraf opståede arbejdsmangel, sendte indklagede den 14. december 2022 en mail til alle de 11 medarbejdere, der arbejdede hos borgeren om, at de var opsagt i ordningen hos borgeren.

E-mailen blev også sendt til klagers mailadresse.

Mailadressen blev jævnligt brugt til kommunikation med klager om vagtplanlægning, ferieønsker mv. Indklagede modtog ingen fejlmeddelelse på mailen, ligesom ingen af de øvrige 10 modtagere af mailen har haft problemer med modtagelsen.

Opsigelsen må derfor betragtes som afsendt og leveret den 14. december 2022.

Det er ubestridt, at klager den 17. januar 2023 var i telefonisk kontakt med sin teamleder, og at henholdsvis kommunens opsigelse af samarbejdet med indklagede samt den deraf følgende opsigelse af medarbejderne på teamet blev drøftet.

Klager blev ved denne samtale oplyst om, at hun var blevet opsagt den 14. december 2022, og at der var blevet sendt en mail til hende herom.

Klager sygemeldte sig efter denne samtale og var sygemeldt, indtil hendes graviditetsorlov startede den 27. januar 2023.

Klagers partsrepræsentant henvendte sig til indklagede den 24. januar 2023 vedrørende opsigelsen og opsigelsestidspunktet samt § 17, stk. 2, i overenskomsten, der omhandler opsigelse fra virksomhedens side grundet dødsfald eller bortfald af bevilling.

I sådanne situationer fraviges overenskomstens normale opsigelsesvarsler, hvorefter der kan ske opsigelse med forkortet varsel på henholdsvis 14 dage ved dødsfald og 30 dage ved bortfald af bevilling af andre årsager.

Ved mail af 13. februar 2023 svarede indklagede, at klager havde fået besked om opsigelsen den 14. december 2022, og at ordningen ophørte ultimo januar 2023, og idet klager gik på barsel den 27. januar 2023, blev hun ikke tilbudt en stilling hos en anden borger.

Mailen omhandlede eventuelle stillinger, der kunne være opstået hos indklagede efter afskedigelsen, og som indklagede ikke var bekendt med på opsigelsestidspunktet.

Mailen omhandlede således ikke selve opsigelsen eller årsagen hertil, som det fremgår af mail af 14. december 2022, og som skyldes kommunens afgørelse om, at indklagede ikke længere skulle varetage den hjælperordning, som klager specifikt var ansat i.

Ved forhandling den 16. maj 2023 blev klager tilbudt, at hun kunne genindtræde i ansættelsesforholdet under samme vilkår som før, og at hun i givet fald ville blive matchet med en ny borger på et nyt hjælpeteam.

Klager ønskede ikke at genindtræde i ansættelsesforholdet.

Indklagede bestrider, at afskedigelsen af klager er i strid med ligebehandlingslovens regler.

Klager blev den 14. december 2022 opsagt på lige fod med 10 andre medarbejdere.

Opsigelsen skyldtes, som det fremgår af selve opsigelsesmailen, at indklagede ikke længere skulle varetage ordningen for en borger.

Klager var ansat i en stilling på denne konkrete ordning, og da denne ophørte, opsagde indklagede ansættelsesforholdet grundet arbejdsmangel.

Indklagede har således ikke behandlet klager mindre gunstigt end hendes kollegaer i forbindelse med opsigelsen, idet hun blev opsagt med samme begrundelse og på samme tidspunkt som de øvrige medarbejdere.

Opsigelsen skyldtes udelukkende, at kommunen havde opsagt samarbejdet med indklagede, og at indklagede således ikke længere skulle administrere den hjælperordning, som klager specifikt var ansat i.

Dette fremgår af selve opsigelsen, der angik hele teamet, og således ikke kun klager, og det er dokumenteret ved kommunens opsigelse af samarbejdet med indklagede af 13. december 2022.

Det er endvidere forholdene på selve opsigelsestidspunktet, der skal lægges til grund ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om en saglig opsigelse, og efterfølgende hændelser er således ikke relevante for vurderingen af sagligheden af opsigelsen på opsigelsestidspunktet.

En vurdering af forholdene på opsigelsestidspunktet bekræfter netop, at opsigelsen af klager hverken helt eller delvist skyldtes hendes graviditet eller foranstående orlov.

Indklagede skal således afvise klagers påstand om, at kommunes beslutning om at bringe samarbejdet med indklagede til ophør, skulle være irrelevant for sagen.

Opsigelsen af samarbejdet mellem kommunen og indklagede var den eneste årsag til, at alle de 11 medarbejdere, der var ansat hos indklagede til at arbejde på den pågældende ordning, blev opsagt i mail af 14. december 2022.

Såfremt klager som den eneste af de 11 medarbejdere på ordningen ikke var blevet opsagt grundet kommunens opsigelse af samarbejdet med klager, ville hun være blevet positivt forskelsbehandlet i forhold til sine kollegaer grundet sin graviditet.

Beskyttelsen af gravide efter ligebehandlingslovens § 9 skal sikre, at medarbejdere ikke udsættes for mindre gunstig behandling på grund af graviditet, barsel og adoption, men beskyttelsen medfører ikke en pligt for arbejdsgiver til at positivt forskelsbehandle en medarbejder i forhold til vedkommendes kollegaer, alene grundet graviditet.

Det anførte i opsigelsesskrivelsen om, at teamlederen udtrykte et håb om, at medarbejderne havde lyst til at blive i indklagede, og at parterne i fællesskab kunne finde en løsning herfor, gjaldt alle modtagere af e-mailen, herunder klager.

Det bestrides imidlertid, at dette var et konkret tilbud om omplacering.

Såfremt klager fastholder, at der i indklagedes mail af den 14. december 2022 var et tilbud om omplacering, og Ligebehandlingsnævnet i øvrigt måtte nå frem til samme resultat, gøres det gældende, at dette blev udstrakt til klager på samme vis, som det skete til ordningens øvrige medarbejdere.

De øvrige medarbejdere blev ikke i forbindelse med opsigelsen den 14. december 2022 stillet bedre end klager.

Indklagede skal fastholde, at ingen af medarbejderne på den pågældende ordning er blevet tilbudt omplacering i forbindelse med selve opsigelsen af 14. december 2022, hvor alle medarbejdere som tidligere anført er blevet opsagt fra deres stillinger hos indklagede.

Mailen af 13. februar 2023 fra HR-konsulenten henviser alene til muligheden for at tilbyde klager en stilling efter selve opsigelsen.

Indklagede skal i den forbindelse henvise til, at mailen af 13. februar 2023 omhandlede muligheden for genansættelse efter, at selve opsigelsen var sket, og drejede sig således ikke om forholdene på selve opsigelsestidspunktet eller årsagen til selve opsigelsen.

Indklagede finder herefter, at bevisbyrden for, at opsigelsen af klager hverken helt eller delvist skyldes hendes køn, graviditet eller barsel, er løftet.

Indklagede fastholder herefter, at der ikke er sket brud på ligebehandlingsloven i forbindelse med opsigelsen af klager, og at der således ikke er grundlag for, at indklagede skal betale en godtgørelse.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet måtte tillægge formuleringen i indklagedes mail vægt og som følge heraf nå frem til, at klager er blevet forskelsbehandlet på grund af sin graviditet eller kommende barsel, gør indklagede gældende, at en eventuel godtgørelse bør udmåles efter niveauet for manglende ansættelse, jf. ligebehandlingslovens § 2.

En eventuel godtgørelse bør udmåles efter denne bestemmelse, idet indklagedes mail af 13. februar 2023 til klagers partsrepræsentant omhandler manglende tilbud om genansættelse hos en anden borger, og således ikke er relateret til selve opsigelsen af klager eller årsagen hertil.

Det bemærkes, at overenskomstens § 17, stk. 2, omhandler opsigelse fra virksomhedens side grundet borgerens dødsfald eller bortfald af borgerens bevilling, hvorefter overenskomstens normale opsigelsesvarsler fraviges.

Dette er ikke tilfældet i indeværende sag, hvor opsigelsen alene skyldtes kommunens opsigelse af samarbejdet med indklagede.

Klagers henvisning til denne bestemmelse i overenskomsten og virksomhedens forpligtelse som følge heraf, er således ikke relevant for indeværende sag.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Det er ubestridt, at klager var gravid på afskedigelsestidspunktet.

Det er således den omvendte bevisbyrde, der finder anvendelse.

Det påhviler herefter indklagede at bevise, at afskedigelsen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i klagers graviditet.

Klager blev den 14. december 2022 afskediget fra sin stilling, da brugerens bopælskommune havde valgt at stoppe samarbejdet med indklagede vedrørende den borger, som klager ifølge sin ansættelseskontrakt var tilknyttet.

Der var i alt tilknyttet 11 medarbejdere til den pågældende borger, herunder seks fastansatte.

Indklagede har oplyst, at opsigelsen fra kommunen skabte arbejdsmangel, hvorfor alle medarbejdere, der var tilknyttet den pågældende borger, blev afskediget den 14. december 2022.

Nævnet lægger til grund, at klager ikke har søgt og fået afslag på en stilling efter afskedigelsen af hende.

Under forhandlingerne om afskedigelsen redegjorde indklagedes partsrepræsentant for, at klager kunne genindtræde på uændrede vilkår i stillingen.

Det ønskede klager ikke.

Nævnet lægger til grund, at ingen af de øvrige 10 medarbejdere, der blev opsagt den 14. december 2022, blev omplaceret i forbindelse med afskedigelsen.

Efter en samlet vurdering af sagens oplysninger finder nævnet, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager den 14. december 2022 ikke var begrundet i klagers graviditet.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde