Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - kommuner - medhold

J.nr. 24-15966

En kvinde (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at kvinden fik afslag på at få overført omsorgsdage til året efter.

Da kvinden var forhindret i at afholde omsorgsdagene på grund af graviditetsbetinget sygefravær, vurderede nævnet, at der var påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at kvinden ved afslaget blev udsat for negativ forskelsbehandling i forbindelse med graviditet.

Ligebehandlingsnævnet havde ved principiel afgørelse af 25. juni 2020 truffet afgørelse om, at det i en lignende situation var udtryk for forskelsbehandling, at en gravid eller barslende medarbejder ikke kunne overføre sine omsorgsdage.

Det var herefter nævnets vurdering, at arbejdsgiveren ikke havde godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke var krænket.

Kvinden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 10.000 kr.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager fik afslag på at få overført omsorgsdage.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 10.000 kr.

Sagsfremstilling

Den 1. juli 2017 blev klager ansat hos indklagede som hjemmevejleder.

Klager var under ansættelsen omfattet af ”Aftale om fravær af familiemæssige årsager” indgået mellem KL og Forhandlingsfællesskabet.

Det følger af aftalens § 28, stk. 1, om ret til omsorgsdage, at en ansat har ret til fravær fra arbejdet med sædvanlig løn i 2 dage pr. kalenderår pr. barn til og med det kalenderår, hvor barnet fylder 7 år med henblik på omsorg for barnet.

Om ikke afholdte omsorgsdage fremgår det af aftalens § 28, stk. 3

”Ikke afholdte omsorgsdage bortfalder ved kalenderårets udløb.

Overførsel af omsorgsdage kan ske i følgende situationer

Bemærkning til nr. 1

Retten til at overføre ikke-afholdte omsorgsdage gælder alle de omsorgsdage,

der knytter sig til det fødte barn, dvs. ikke også eventuelle omsorgsdage for søskende.

Bemærkning til nr. 2

Der tænkes særligt på situationer, hvor den ansatte kombinerer følgende orlovstyper efter aftalen med orlov efter § 9, stk. 1, § 10, stk. 1, § 19 eller § 20, stk. 1

Der skal være tale om afholdelse af orlov i et helt kalenderår, før der kan ske overførsel.

Adgangen til at overføre gælder også eventuelle omsorgsdage for søskende.

”

Af Barselsvejledning om ”Aftale om fravær af familiemæssige årsager” udarbejdet af KL og Forhandlingsfællesskabet fremgår bl.a.

”…

Endvidere kan ikke-afholdte omsorgsdage fra det kalenderår, hvor den ansatte på grund af orlov er afskåret fra at afholde omsorgsdage, overføres, jf. § 28, stk. 3, nr. 2.

Omsorgsdagene overføres til det kalenderår, hvor den ansatte ophører med at holde barsels-, forældre- eller adoptionsorlov.

Det er vigtigt at være opmærksom på, at der kun kan ske overførsel, hvis der faktisk afholdes orlov efter barselsaftalen i et helt kalenderår.

Afholder den ansatte fx ferie i forlængelse af orloven, hvor der kunne have været holdt omsorgsdage, kan der ikke ske overførsel.

…

Der kan være situationer, hvor en ansat ikke vil være afskåret fra at holde omsorgsdagene i et helt kalenderår.

Her er det vigtigt, at den ansatte er opmærksom på at få holdt de omsorgsdage, der knytter sig til ældre søskende, inden vedkommende går på graviditetsorlov, også selvom vedkommende om kort tid vil være fraværende fra arbejdet i en længere periode.

Ligebehandlingsnævnet har den 25. juni 2020 truffet afgørelse i en sag, hvor en kvinde fik afslag på at overføre omsorgsdage, som ikke var afholdt, inden kvinden blev graviditetsbetinget sygemeldt forud for afholdelse af graviditet- og barselsorlov.

Arbejdsgivers afslag var begrundet i, den ansatte havde været på arbejde i kalenderåret og dermed havde haft mulighed for at holde sine omsorgsdage.

Ligebehandlingsnævnet gav kvinden medhold i, at det var i strid med ligebehandlingsloven, at hun fik afslag på at overføre omsorgsdage, som ikke var afholdt, inden hun blev graviditetsbetinget sygemeldt.

I afgørelsen fastslår nævnet bl.a. at ”henvisningen til aftalen om fravær af familiemæssige årsager kan ikke i sig selv føre til, at [arbejdsgiver] har løftet sin bevisbyrde”.

Arbejdsgiver valgte at betale den idømte godtgørelse, hvorfor afgørelsen i den konkrete sag blev efterlevet.

KL er ikke enig i afgørelsen og fastholder således, at omsorgsdagene i en sådan situation var bortfaldet, da den ansatte havde haft mulighed for at afvikle dagene i kalenderåret, jf. § 28, stk. 3.

KL og Forhandlingsfællesskabet konstaterer, at Ligebehandlingsnævnets synspunkt endnu ikke har været prøvet ved domstolene.

…”

I juni 2023 blev klager graviditetsbetinget fuldtidssygemeldt i forbindelse med, at hun var gravid med sit andet barn.

Den 16. september 2023 begyndte klagers fravær efter barselsloven.

Den 13. oktober 2023 sendte klager en mail til indklagede, hvoraf fremgår

”…

Jeg nåede ikke at få afholdt mine omsorgsdage, inden jeg blev sygemeldt.

Jeg vil derfor høre om de kan overflyttes til næste år?

…”

Den 17. oktober 2023 sendte indklagede en mail til klager, hvoraf fremgår bl.a.

”…

Så er der svar fra Løn og personaleafdelingen.

Som jeg læser det kan du ikke få overført omsorgsdagene som ikke er afholdt i år.

…

Ifølge aftale sendes nedenfor uddrag af vejledning til barselsaftalen vedr.

ikke afholdte omsorgsdage.

Da medarbejderen ikke afholder orlov i et helt kalenderår, kan øvrige omsorgsdagene ikke overføres (det er alene omsorgsdagene på det nyfødte barn der kan overføres).

…”

Den 10. november 2023 sendte klagers partsrepræsentant en mail til indklagede, hvoraf fremgår bl.a.

”…

[Klager] er pt på barsel og har forhørt sig ved [indklagede] om muligheden for at få overført ubrugte omsorgsdage til næste år.

Det har hun fået afslag på- og det undrer vi os noget over.

Vi vil gerne henvise til denne afgørelse fra ligebehandlingsnævnet fra 2020

…

Vi er derfor af den opfattelse, at klager har krav på at få overført hendes omsorgsdag til næste år.

…”

Den 14. november 2023 sendte indklagede en mail til klagers partsrepræsentant, hvoraf fremgår

”…

Forespørgslen fra [klager] drejer sig overførsel af omsorgsdage på øvrige børne (altså ikke det barn hun forventes at føde i november i år).

Da [klager] ikke afholder orlov i et hele 2023, kan øvrige omsorgsdagene ikke overføres (det er alene omsorgsdagene på det nyfødte barn der kan overføres).

Nedenfor uddrag af vejledning til barselsaftalen vedr.

ikke afholdte omsorgsdage.

8.3.2.

Overførsel af ikke-afholdte omsorgsdage i øvrigt

Endvidere kan ikke-afholdte omsorgsdage fra det kalenderår, hvor den ansatte på grund af orlov er afskåret fra at afholde omsorgsdage, overføres, jf. § 28, stk. 3, nr. 2.

Omsorgsdagene overføres til det kalenderår, hvor den ansatte ophører med at holde barsels-, forældre- eller adoptionsorlov.

Det er vigtigt at være opmærksom på, at der kun kan ske overførsel hvis der faktisk afholdes orlov efter barselsaftalen i et helt kalenderår.

Afholder den ansatte fx ferie i forlængelse af orloven, hvor der kunne have været holdt omsorgsdage, kan der ikke ske overførsel.

…”

Samme dag sendte klagers partsrepræsentant en mail til indklagede, hvoraf bl.a. fremgår

”…

Vi er enige om, at det drejer sig om omsorgsdage på øvrige børn.

Vi er også bekendte med barselsaftalen.

Vi vil dog fortsat gerne henvise til denne afgørelse fra ligebehandlingsnævnet fra 2020

…

Vi er derfor af den opfattelse, at [klager] har krav på at få overført hendes omsorgsdage til næste år, og det vil være negativ forskelsbehandling i forbindelse med hendes graviditet, hvis [indklagede] afslår.

Vi ønsker derfor, at [indklagede] forholder sig til afgørelsen fra Ligebehandlingsnævnet.

…”

Den 23. november 2023 sendte indklagede følgende mail som svar

”…

Som det også fremgår af den fælles vejledning til barselsaftalen (side 59) er KL ikke enig i Ligebehandlingsnævnets afgørelse

KL skriver således

KL er ikke enig i afgørelsen og fastholder således, at omsorgsdagene i en sådan situation var bortfaldet, da den ansatte havde haft mulighed for at afvikle dagene i kalenderåret, jf. § 28, stk. 3.

KL og Forhandlingsfællesskabet konstaterer, at Ligebehandlingsnævnets synspunkt endnu ikke har været prøvet ved domstolene.

På denne baggrund fastholdes afslag på overførsel af øvrige omsorgsdage.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 19. februar 2024.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hun fik afslag på at overføre to omsorgsdage til det efterfølgende kalenderår.

Klager nåede ikke at afholde de to omsorgsdage i det pågældende kalenderår, da hun blev graviditetsbetinget sygemeldt forud for sin graviditets- og barselsorlov.

Ifølge Aftale om fravær af familiemæssige årsager have klager ret til to omsorgsdage i løbet i 2023, som vedrørte hendes første barn.

På grund af den uforudsete graviditetssygemelding fra den 23. juni 2023, og da klager oprindeligt først have planlagt at gå på graviditetsorlov den 16. september 2023, havde hun endnu ikke afholdt sine omsorgsdage, da hun blev sygemeldt.

Indklagede afviste klagers anmodning om at få de to omsorgsdage overført med begrundelsen, at klager ikke havde været forhindret i at afholde omsorgsdagene i hele 2023.

Klager gør gældende, at hun har været udsat for negativ forskelsbehandling på grund af sit køn i henhold til ligebehandlingslovens § 4.

Dette skyldes, at hun mistede to omsorgsdage på grund af graviditetsbetinget sygefravær, som indklagede nægtede at overføre til det efterfølgende kalenderår.

Havde klager ikke været nødt til at sygemelde sig som følge af sin graviditet, ville hun have haft mulighed for at afholde sine omsorgsdage.

Klager blev imidlertid afskåret fra denne mulighed alene på grund af sit køn, da det kun er kvinder, der kan rammes af graviditetsbetinget sygefravær.

Som følge heraf blev retten til omsorgsdagene fortabt direkte på grund af graviditetsbetinget sygefravær.

Der er dermed direkte sammenhæng mellem tabet af de to omsorgsdage i 2023 og den omstændighed, at klager blev graviditetsbetinget sygemeldt.

Klager udsættes derfor for negativ forskelsbehandling på grund af graviditetsrelateret sygdom, da hun mister de to omsorgsdage fra sit første barn.

En central faktor i denne sag er, at graviditetsbetinget sygefravær kun påvirker gravide kvinder.

Desuden kan timingen for graviditetsbetinget sygefravær ikke forudses i modsætning til graviditets- og barselsorlov, som kan planlægges i god tid.

Selvom der var tilgængelige dage i kalenderåret før klagers graviditetsbetinget sygemelding, anser klager ikke dette for afgørende.

Det skyldes, at klager ikke kunne forudse, at hun ville blive graviditetsbetinget sygemeldt på det pågældende tidspunkt.

Der foreligger derfor negativ forskelsbehandling i henhold til ligebehandlingslovens § 4, og klager bør derfor tilkendes en godtgørelse i overensstemmelse med ligebehandlingslovens § 14.

Det skal desuden fremhæves, at indklagede, uanset hvad overenskomstgrundlaget foreskriver, ikke er forhindret i at stille en ansat mere gunstigt, end det overenskomstens tilskriver.

Indklagede havde således mulighed for at overføre omsorgsdagene til næste kalenderår på grund af graviditetsbetinget sygefravær, men valgte ikke at gøre dette.

Indklagede gør gældende, at sagen angår fortolkning af aftalen indgået mellem KL og Forhandlingsfællesskabet, hvorfor sagen skal afvises.

Det er alene parterne bag aftalen, der kan fortolke aftalens bestemmelser.

Parternes fortolkning af aftalens kapitel vedrørende omsorgsdage fremgår tydeligt af Barselsvejledningen, som klager har fremlagt, og som indklagede har henvist til i sin mail af 23. november 2023.

Denne vejledning udtrykker parternes forståelse af aftalen.

Indklagede er forpligtet til at administrere omsorgsdage i overensstemmelse med den centrale aftale og den tilhørende vejledning og finder derfor, at klagen for Ligebehandlingsnævnet bør afvises.

Subsidiært gør indklagede gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingslovens bestemmelser om forskelsbehandling på grund af køn.

Ansatte kan blive sygemeldt af mange årsager ud over graviditet, og de vil i så fald ikke have adgang til overførsel af omsorgsdage.

Hvis Ligebehandlingsnævnet konkluderer, at graviditetsbetinget sygdom giver ret til overførsel af omsorgsdage, vil dette udgøre positiv forskelsbehandling i forhold til andre ansatte, herunder mænd og kvinder, som mister adgang til overførsel grundet egen sygdom.

En sådan ordning vil give gravide ansatte en gunstigere stilling end kolleger, der mister adgang til omsorgsdage pga.

anden sygdom, hvilket ikke er hensigtsmæssigt og heller ikke understøttet i aftalens ordlyd.

I klagen anføres, at klager ikke kunne forudse graviditetsbetinget sygdom.

Dette gælder dog for alt sygefravær og alle ansatte, uanset køn.

Indklagede mener, at det er den ansattes ansvar at afvikle optjente omsorgsdage, da arbejdsgiver ikke kan pålægge afvikling af disse.

Dette understøttes af vejledningen, som pointerer, at det er vigtigt, at den ansatte er opmærksom på at få afholdt de omsorgsdage, der er tilknyttet ældre søskende, inden vedkommende går på graviditetsorlov.

Klager var sygemeldt pga.

graviditetskomplikationer fra 19. juni 2023 til overgangen til barselsorlov den 22. november 2023.

Perioden 1. januar til 18. juni 2023 var således tilgængelig for placering af omsorgsdage.

På denne baggrund afviste indklagede at overføre 2 omsorgsdage til det efterfølgende kalenderår med henvisning til barselsaftalens vejledning, pkt. 8.3.2, hvori det fremgår, at der "kun kan ske overførsel, hvis der faktisk afholdes orlov efter barselsaftalen i et helt kalenderår."

I bemærkningerne til § 28, stk. 3, nr. 2, i aftalen specificeres det, at orlov skal afholdes i et helt kalenderår for at berettige til overførsel og det fremgår, at der tænkes særligt på følgende orlovstyper: Førtidig barselsorlov efter § 7, graviditetsorlov efter § 8, forlængelse af orloven efter § 10, stk. 2 eller § 20, stk. 2, barnets indlæggelse efter § 14, stk. 2 eller § 24 samt nyt adoptionsforløb efter § 17, § 18 eller § 19.

Indklagede har således ikke hjemmel i aftalen til at overføre omsorgsdagene.

Dette fremgår tydeligt af Barselsvejledningen, hvor det præciseres, at overførsel kun kan finde sted, hvis der faktisk afholdes orlov efter aftalen i et helt kalenderår.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingslovens § 4, at enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser.

Det fremgår af ligebehandlingslovens § 11, at bestemmelser i aftaler og i virksomheders reglementer mv., som vedrører mere end én arbejdsgiver, er ligeledes ugyldige, hvis de hjemler forskelsbehandling på grund af køn inden for de i §§ 2-4 nævnte områder.

Lovens bestemmelser kan ikke ved aftale fraviges til ugunst for lønmodtageren.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Direkte forskelsbehandling på grund af køn foreligger herunder ved enhver form for negativ forskelsbehandling i forbindelse med graviditet og under kvinders 14 ugers fravær efter fødslen.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

I 2023 havde klager ret til to omsorgsdage i forhold til sit første barn, som hun skulle afholde i 2023.

Klager skulle planmæssigt være fraværende efter barselsloven fra den 16. september 2023 i forbindelse med, at hun var gravid med sit andet barn.

I juni 2023 blev klager graviditetsbetinget fuldtidssygemeldt.

Sygemeldingen varede frem til, at klager overgik til graviditetsorlov den 16. september 2023.

Klager var fraværende efter barselsloven i den resterende del af 2023.

Klager afholdt ikke sine to omsorgsdage i 2023.

Klager fik afslag på at overføre de to omsorgsdage til 2024.

Indklagede henviste i afslaget til, at Barselsvejledning i forhold til "Aftale om fravær af familiemæssige årsager", hvoraf fremgår, at der kun kan ske overførsel af omsorgsdage, hvis der afholdes orlov efter barselsaftalen i et helt kalenderår.

Da klager var forhindret i at afholde omsorgsdagene på grund af graviditetsbetinget sygefravær, vurderer nævnet, at der er påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at klager ved afslaget blev udsat for negativ forskelsbehandling i forbindelse med graviditet.

Det påhviler herefter indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Indklagede har navnlig henvist til, at der ikke er hjemmel i Aftalen om fravær af familiemæssige årsager til at overføre omsorgsdage ved eget fravær.

Denne aftale er forhandlet af organisationerne, og indklagede har pligt til at følge aftalen.

Ligebehandlingsnævnet har i principiel afgørelse af 25. juni 2020 truffet afgørelse om, at det i en lignende situation var udtryk for forskelsbehandling, at en gravid eller barslende medarbejder ikke kunne overføre sine omsorgsdage.

Det er nævnets vurdering, at indklagede ikke har godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.

Klager får herefter medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 10.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete overtrædelse.

Indklagede skal herefter betale 10.000 kr. til klager.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

1.

Ikke afholdte omsorgsdage fra det kalenderår, hvor barnet er født/modtaget kan overføres til det næstfølgende kalenderår.

Ret til overførsel gælder uanset, hvornår barnet er født/modtaget i det pågældende kalenderår.

Denne ret bevares ved umiddelbar overgang fra et ansættelsesforhold indenfor kommuner.

2.

Ikke afholdte omsorgsdage fra det kalenderår, hvor den ansatte på grund af orlov efter kap.

3, 4 eller 5 er afskåret fra at afholde omsorgsdage.

Omsorgsdagene kan overføres til det kalenderår, hvor den pågældende ophører med at afholde orlov efter kap.

4 og 5.

Retten til overførsel gælder alle de omsorgsdage, som den ansatte har ret til i det pågældende tidsrum.

-

Førtidig barselsorlov efter § 7

-

Graviditetsorlov efter § 8

-

Forlængelse af orloven efter § 10, stk. 2 eller § 20, stk. 2

-

Barnets indlæggelse efter § 14, stk. 2 eller § 24

-

Nyt adoptionsforløb efter § 17, § 18 eller § 19

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 4 om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 11 om ugyldighed af bestemmelser i aftaler

•

§ 12 om fravigelse af lovens bestemmelser

•

§ 14 om godtgørelse

•

§ 16 a om delt bevisbyrde