Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 23-90096

En kvinde (klager), der havde piskesmæld, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap i forbindelse med, at kvinden ved en afskedigelsesrunde blev afskediget fra sin stilling.

Nævnet vurderede, at kvinden havde godtgjort, at hun havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det var nævnets vurdering, at kvinden ikke havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet lagde vægt på, at de kriterier, som arbejdsgiveren havde anvendt ved vurderingen af, hvem der skulle afskediges, ikke stillede kvinden ringere end sine kollegaer som følge af kvindens handicap og behov for nedsat tid.

Det var nævnets vurdering, at kvindens handicap ikke indebar, at hun var mindre tilbøjelig til at opnå en positiv vurdering i forhold til de pågældende kriterier, som var baseret på faglige kvalifikationer, motivation og samarbejdsevne.

Kvinden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som lærer.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Sagsfremstilling

Den 3. maj 2006 var klager involveret i et trafikuheld.

Af neurologisk speciallægeerklæring af januar 2007 fremgår blandt andet

”…

Objektivt

Sundt og naturligt udseende.

Psykisk upåfaldende.

Ingen umiddelbare kognitive deficit.

Man får ikke mistanke om koncentrations eller hukommelsesbesvær.

Anamnesen præsenteres kvikt og relevant og med sans for detaljer og kronologi.

Der er ikke nogen afatiske træk.

…

Aktuelle ulykkeshændelse

Ulykken indtraf d. 3. maj 2006.

Skadelidte var fører af egen bil og blev, mens hun holdt stille i en kø, påkørt bagfra i forbindelse med et harmonikasammenstød.

Skadelidtes bil blev efterfølgende skubbet op i forankørende bil.

Bar sikkerhedssele.

Ingen direkte traumer.

Gik selv ud af det forulykkede køretøj, men kort efter besvimede skadelidte og bliver efterfølgende kørt til skadestuen, [sygehus].

Det fremgår af sagsakterne, at der er fortaget røntgen af halshvirvelsøjlen, som var uden tegn på brud.

Skadelidte fik umiddelbart smerter i nakke og i hele ryggen, ned i lænden.

Kunne desårsag ikke gå og måtte sygemeldes en måned.

Havde desuden konstant hovedpine, som stod på i næsten 2 – 2 ½ måned.

Ovennævnte gener aftog gradvist, men generne er stadig periodevis til stede.

Lider af hovedpine 5-8 gange pr. måned.

Hovedpinen kan vare hele dagen og har en trykkende, pressende karakter.

Har aldrig tidligere lidt af hovedpine.

Igennem et par måned oplevede skadelidte flimmerfænomener, lateralt i begge synsfelter af ca. en halv times varighed.

Disse flimmerfænomener er efterfulgt af kraftig pressende hovedpine.

Ingen kvalme eller opkastninger, ingen andre ledsagersymptomer.

Skadelidte oplyser at hun i stressede situationer føler, at hele hendes ryg låser af.

Hun har desuden trykkende lændesmerter 2-3 gange ugentligt af flere timers varighed.

…

Skadelidte er desuden, i modsætning til tidligere, generet af betydelig træthed, som gør at hun flere gange om ugen må gå i seng ved 20-21 tiden.

…

Konklusion

37-årige kvinde, tidligere rask.

Maj 2006 påkørt bagfra, som fører af egen bil i et harmonikasammenstød.

Pådrager sig whiplash-lignende traume.

Ingen direkte traumer.

Besvimer efter at være gået ud af bilen.

Røntgen af halshvirvelsøjlen foretaget, [sygehus], skadestuen er uden tegn til brud.

Skadelidte har efterfølgende gener i from af hovedpine og smerter i nakke og hele rygsøjlen, samt skulderågene.

Generne aftager, men er nu fortsat periodevist til stede flere gange ugentligt, ligesom skadelidte lider af hyppige hovedpineanfald og af og til synsforstyrrelser i form af glimt lateralt i begge synsfelter.

Endvidere gener i form af træthed og subjektiv fornemmelse af manglende overblik.

Har nu let til irritation og vrede.

Er nu fuldt arbejde, men varetager andre arbejdsfunktioner end tidligere.

Den objektive neurologiske undersøgelse er i en hver henseende normal, og der er ikke fundet tegn til påvirkning af centralnervesystem, nerverødder eller perifere nerver.

Der er ømhed i nakke/skulderågsmuskulaturen som eneste abnorme fund.

Skadelidtes gener, som nu har stået på siden ulykkeshændelsen, må tilskrives denne.

Generne er nu stationære og skønnes upåvirkelige af behandling.

Der er ikke forefundet fysiske eller mentale gener der er erhvervshindrende.

…”

Den 16. april 2008 var klager igen involveret i et trafikuheld.

Af neurologisk speciallægeerklæring af 13. august 2008 fremgår blandt andet

”…

Efterfølgende neurologiske undersøgelser x 2 har ikke vist tegn på neurologiske følger, men der er alene beskrevet objektiverbare symptomer i form af smerter i lænd og skulderåg.

Patienten har selv oplevet en lang række symptomer efter ulykken i form af smerter fra hovedet og muskulatur samt generelle problemer med koncentration, opmærksomhed og sprog.

Har ikke været i stand til at genoptaget arbejdet på fuld tid.

Er nu i arbejdsprøvning med henblik på vurdering af, om patienten er berettiget til fleksjob.

…”

Af speciallægeerklæring af 3. november 2008 fremgår blandt andet

”…

39-årige kvinde der to gange har været udsat for whiplash traumer, dels maj 2006 dels april 2008.

Patienten har aktuelt og nu igennem 2½ år haft gener i form af hovedpine, træthed, koncentrationsproblem og svimmelhed og tilbagevende smerter i højre side af nakken og skulderåg.

Patienten har gennemgået langvarigt behandlingsforløb, hvilket ikke har ændret på symptombilledet.

Man har ikke ved neurologisk undersøgelse eller neuropsykologisk undersøgelse fundet tegn på cerebrale læsioner eller perifere neurologiske skader efter ulykken.

Patienten har aktuelt en jobfunktion, som hun lige akkurat magter.

Hun er ikke selv interesseret i pension, men ønsker at kunne fortsætte sin tilknytning til arbejdsmarkedet.

Ved undersøgelsen i dag finder jeg ikke tegn på afgrænset lidelse sv.t cervical eller lumbal columna, el heller sv.t arme eller ben, bortset fra myogene forandringer.

Symptombilledet, der er karakteriseret ved smerter samt de kognitive dysfunktioner er velkendt efter whiplash traumer.

Hos denne patient har de ikke været tilgængelige for behandling.

Symptomerne er nu varige og der er ikke udsigt til nogen bedring ved fortsat behandling.

Patienten har således varige begrænsninger i arbejdsevnen.

…”

Den 1. december 2008 blev klager bevilliget fleksjob med en ugentlig arbejdstid på 16-20 timer med aflønning for 37 timer.

Af bevillingen fremgår blandt andet

”…

Faglærer i.

f.

krop, hud og mode.

13 lektioner ugentligt samt tilhørende forberedelse og mødeaktivitet.

Derudover arrangementer på skolen, pædagogiske dage osv. ialt 16-20 t.

gennemsnitligt pr. u.

…

Nedsat tid.

Behov for fridage i løbet af ugen.

OBS på arbejdspladsindretning – behov for bl.a. skærmfilter.

…”

Den 1. august 2019 blev klager ansat i fleksjob i en stilling som lærer hos indklagede i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse.

Den 8. marts 2020 sendte indklagede følgende brev til tillidsrepræsentanterne hos indklagede

”…

Vi påtænker at gennemføre afskedigelser i et omfang, hvor vi er omfattet af lov om varsling m.v. i forbindelse med afskedigelser af større omfang.

Jeg fremsender hermed relevante oplysninger, som har betydning for sagen, i henhold til paragraf 6.

Årsagerne til de påtænkte afskedigelser

[Indklagede] har siden åbningen 1. august 2019 løbende monitoreret elevtalsudviklingen – og her et halvt år efter uddannelsens start ses, at dimensioneringen på 589 årselever ikke ser ud til at være realistisk, da

Dertil kommer, at der skal udmøntes en besparelse på 1,5 mio.kr., hvorefter [indklagedes] budget for 2020 samlet vil udvise et underskud på 5,4 mio.kr. Som følge her af er det nødvendigt med personaletilpasninger og omstruktureringer i forbindelse med justering af [indklagedes] økonomi.

Antallet af lønmodtagere der påtænkes afskediget

Antallet af afskedigelser

20 lønmodtagere/ Det vedrører 6 inden for det administrative og 12 inden forundervisning/vejledningsområdet og 2 inden for service/rengøringsområdet.

Alle partshøringer og afskedigelser sker i løbet af marts 2020.

Antallet af lønmodtagere hos [indklagede]

Pr. dags dato har vi 103 lønmodtagere hos [indklagede].

Vi har lønmodtagere inden for følgende områder: 13 administrative/IT, 82 undervisere/vejledere, 2 service/rengøring og 6 ledere.

…”

Den 12. marts 2020 blev klager varslet opsagt.

Af brevet fremgår følgende

”…

Skolens ledelse har til hensigt at opsige dig fra din stilling som Lærer hos [indklagede] ved udgangen af marts 2020.

Begrundelsen for opsigelsen er besparelser og omstruktureringer, I forbindelse med tilpasning af økonomien hos [indklagede].

På baggrund af behovet for besparelser og omstruktureringer, er det ledelsens opgave at tilpasse og beslutte, hvordan [indklagede] bedst kan fortsætte i reduceret form.

Uden de ovennævnte besparelser og omstruktureringer, ville personalereduktioner ikke have været aktuelle.

Der er således ikke ved udvælgelsen rejst tvivl om din arbejdsindsats i øvrigt.

…”

Den 24. marts 2020 sendte klagers faglige organisation følgende brev til indklagede

”…

[Klager] er flex jobber.

[Indklagede] skriver i den påtænkte opsigelse, at denne sker på baggrund, at behovet for at tilpasse organisationen økonomisk til fremtiden.

Da [indklagede] ikke sparer væsentligt, på at afskedige en medarbejder med flexjob, er det [klagers faglige organisations] holdning, at opsigelsen er usaglig i forhold til den valgte begrundelse.

[Klager] har igennem hele hendes ansættelse været fleksibel og lydhør overfor ledelsens ønsker.

Hun har haft et stort ønske om at være en del af [indklagede], hvilket hun også har gjort ledelsen opmærksom på.

Hun har dog været udfordret af, flere episoder, hvor hun ikke har følt, hun har haft ledelsens opbakning.

…”

Den 30. marts 2020 blev klager afskediget.

Af afskedigelsesbrevet fremgår følgende

”…

I henhold til tidligere fremsendte partshøring af datoen 12. marts 2020, har du haft lejlighed til at udtale dig i sagen jf. forvaltningens § 19.

Vi bekræfter at have modtaget bemærkninger vedrørende din partshøring fra [klagers faglige organisation] den 24. marts 2020.

[Indklagede] har på baggrund af besparelserne og omstruktureringerne, i forbindelse med tilpasningen af økonomien, vurderet at der skal nedjusteres i lærernormeringen på [linje A] i forhold til det faldende elevtal.

Vi fastholder derfor vores beslutning om at opsige dig.

Vi opsiger dig fra din stilling som Lærer ved [indklagede] til fratræden ved udgangen af september 2020.

Begrundelsen for opsigelsen er besparelser og omstruktureringer, i forbindelse med tilpasning af økonomien hos [indklagede].

På baggrund af behovet for besparelser og omstruktureringer, er det ledelsens opgave at tilpasse og beslutte, hvordan [indklagede] bedst kan fortsætte i reduceret form.

Uden de ovennævnte besparelser og omstruktureringer, ville personalereduktioner ikke have været aktuelle.

Der er således ikke ved udvælgelsen rejst tvivl om din arbejdsindsats i øvrigt.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. september 2023.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling.

Klager blev afskediget fra sin stilling, uden at indklagede gjorde tilstrækkeligt for at sikre klager i fleksjobbet, således at hun med sit handicap kunne forblive på arbejdsmarkedet.

Begrundelsen for afskedigelsen var angivet som besparelser og omstrukturering i forbindelse med tilpasningen af økonomien.

Det er klagers opfattelse, at hun blev afskediget, fordi hun var i fleksjob og derfor ikke havde den ansættelsesprofil, som ledelsen ønskede.

Baggrunden for, at klager blev udvalgt til at blive afskediget, var dermed begrundet i klagers handicap.

Dermed er der tale om et brud på reglerne i forskelsbehandlingsloven.

De to tidligere afgørelser fra Ligebehandlingsnævnet, som indklagede henviser til i forhold til samme afskedigelsesrunde, relaterer sig til andre fleksjobansatte, som også blev opsagt.

I den ene sag ses forholdet at være anderledes i forhold til klagers sag, idet det fremgår af afgørelsen, at arbejdsopgaverne blev ændret på et værksted, hvor klageren arbejdede sammen med en lærer.

Der skulle alene fremover være én medarbejder på værkstedet.

Indklagede vurderede derfor, at det var læreren, der var den relevante at beholde.

De blev ligeledes lagt vægt på, at læreren var tillidsrepræsentant.

Klagerens stilling blev dermed fjernet, og på den baggrund skete der frifindelse, idet Ligebehandlingsnævnet ikke fandt, at klageren var blevet stillet ringere end sine kollegaer som følge af handicap.

Vedrørende den anden afgørelse ses det ligeledes, at nævnet vurderede, at der ikke var påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode forskelsbehandling på grund af handicap, og at de anvendte kriterier ikke stillede klager ringere end sine kollegaer.

Det ses dermed i de to afgørelser, at der blev lagt afgørende vægt på, at medarbejderne, som blev afskediget, ikke havde de rette kompetencer til at bestride de jobs, der blev tilbage på arbejdspladsen efter afskedigelserne.

I modsætning hertil har klager i nærværende sag særlige forudsætninger, der gør, at hun burde være blevet omplaceret hos indklagede.

Klager har gennemført flere efteruddannelseskurser, herunder kurser om skolefraværspsykologi, pædagogik og værkstedsledelse, og klager har fået ros for sit arbejde og sin høje faglighed.

Klager var ligeledes i sin ansættelsestid med til at uddanne den medarbejder, kollega 1, som senere overtog klagers arbejde.

Kollega 1 var fra 2015 til 2019 assistent for klager.

Herefter gik kollega 1 på barselsorlov, og i den periode kollega 1 var på barselsorlov, blev klager opsagt, hvorefter kollega 1 overtog klagers job, da kollega 1 vendte tilbage efter barselsorloven.

Der er således ikke tale om, at klagers job blev nedlagt som led i sparerunden, således som det skete med de to medarbejdere i de to tidligere klagesager.

Der er i stedet tale om, at klager blev afskediget, og at en anden overtog klagers job direkte.

Der var i alt 23 fleksjobbere ansat på alle indklagedes forskellige afdelinger, men i forbindelse med, at der skete et skift af ledelsen, valgte den nye ledelse at opsige 20 af disse fleksjobbere svarende til 89 % af den samlede mængde af fleksjobbere.

Dette er ikke en tilfældighed, og det må tages som udtryk for, at ledelsen bevidst valgte at afskedige fleksjobberne.

Derfor må det betragtes som systematisk forskelsbehandling af fleksjobberne.

Med hensyn til kriterierne for afskedigelsen, som indklagede henviser til, bemærkes det, at klager havde taget alle relevante kurser i forhold til arbejdsområdet, samt at hun på afskedigelsestidspunktet havde 11 års erfaring med undervisning i de fag, som hun underviste i på afskedigelsestidspunktet.

Med hensyn til den faglige fleksibilitet bemærkes det, at klager har været med til at udvikle uddannelseslinjen, idet uddannelseslinjen oprindeligt, da klager startede i jobbet, alene var af frisørfaglig karakter, men klager udviklede faget til også at være af designfaglig og sundhedsfaglig

karakter.

Endvidere udviklede klager faget således, at eleverne udførte produktioner for eksterne kunder således, at der blev udført bestilte og betalte opgaver inden for design.

Hun udviklede endvidere på det eksterne kendskab til uddannelseslinjen, idet hun arrangerede arrangementer på plejecentre, hvor eleverne deltog og havde samspil med beboerne omkring de ydelser, som de uddannede sig i at levere.

De elever, der gik på uddannelsen er/var sårbare personer, som det kræver en betydelig pædagogisk evne og indsats at aktivere, og det forhold, at klager således har formået at få denne målgruppe til at lave eksterne produktioner og deltage i eksterne arrangementer, viser hendes faglige kvalifikationer.

Klager har også kun fået positive udtalelser fra sin skoleleder og sin souschef i forbindelse med, at hun blev afskediget.

Det fremførte i indklagedes skema, hvor klager er blevet vurderet, er således i fuldstændig modstrid til disse udtalelser, og det bestrides, at det forholder sig sådan, som indklagede har anført.

Skemaet fremkommer at være fremstillet til formålet at kunne retfærdiggøre, at klager som fleksjobber blev afskediget.

Klager har formået at leve op til samtlige af de kriterier, som indklagede har anført at have lagt vægt på i forbindelse med afskedigelserne.

Det bestrides, at der skulle være modtaget en elevklage over klager.

Klager har ikke fået en advarsel eller henstilling på noget tidspunkt.

Klager står endvidere uforstående overfor, at klager skulle have vanskeligt ved at bevare en professionel distance til eleverne.

Klager er ligeledes uforstående over for, at klager skulle have svært ved at samarbejde og omstille sig til den nye situation, hvor værkstedet blev flyttet.

Klager har loyalt samarbejdet i forbindelse med den omlægning, der skete af arbejdspladsen i forbindelse med, at der skete sammenlægning af de to afdelinger.

Der har aldrig været nogen henstillinger eller advarsler eller konflikter forårsaget af klager.

Ud fra ovenstående gøres det gældende, at der er påvist faktiske omstændigheder.

Klager havde i sagens natur en større erfaring og måtte anses for at være mere velkvalificeret til sit job end hendes relativt nyuddannede assistent, hvorfor opsigelsen af klager må anses som værende led i en systematisk forskelsbehandling af fleksjobansatte.

Klager havde de fulde kvalifikationer til at varetage sin hidtidige stilling, og klagers hidtidige stilling blev ikke nedlagt, men blev overtaget af en anden medarbejder.

Klagers afskedigelse var således alene baseret på, at indklagede ikke ønskede at have en fleksjobber ansat.

Indklagede gær gældende, at der foreligger retsfortabende passivitet.

Dette bestrides.

Der skal ganske meget til for, at der foreligger retsfortabende passivitet, og det er i praksis reserveret til situationer, hvor passivitet har medført, at den anden part (her indklagede) har indrettet sig på en retstilstand på baggrund af en forståelse af, at modparten har frafaldet et krav.

Rent bortset fra, at det gøres gældende, at der som udgangspunkt slet ikke foreligger passivitet, idet klager har haft ret til at afvente med at indgive klage til det tidspunkt, hvor klagen rent faktisk er indgivet, så bemærkes det, at indklagede heller ikke på nogen måde ses at have indrettet sig retligt på en måde, som ville have været anderledes, end hvis klagen var blevet indgivet tidligere.

Indklagede har afskediget klager, og det må kunne lægges til grund, at indklagede ikke ville ændre på denne afgørelse uanset, hvor hurtigt klager måtte klage til Ligebehandlingsnævnet.

Indklagedes eventuelle forventning om, at der ikke ville komme en klage, er uden betydning for spørgsmålet om retsfortabende passivitet, idet det afgørende er, hvorvidt indklagede ville have indrettet sig anderledes, hvilket som nævnt ikke ses.

Klagers faglige organisation sendte den 24. marts 2020 et partshøringsbrev til indklagede angående den påtænkte afskedigelse.

I dette brev stillede klagers faglige organisation sig kritisk over for afskedigelsen og gjorde gældende, at denne var usaglig i forhold til den valgte begrundelse.

Dette brev dokumenterer i det hele, at klager ikke stillede sig tilfreds med opsigelsen, og der er ikke noget i brevet, der indikerer, at der ikke ville komme en klage til Ligebehandlingsnævnet.

Brevet kan derfor ikke bruges til støtte for, at der skulle foreligge retsfortabende passivitet, som indklagede gør gældende.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Afskedigelsen af klager ligger 3,5 år tilbage i tid og blev oprindeligt og efter afgivelse af høringssvar ikke videreført af klagers faglige organisation på klagers vegne.

Et eventuelt godtgørelseskrav vil derfor være bortfaldet som følge af retsfortabende passivitet.

Da klager blev varslet opsagt, indgav klagers faglige organisation et høringssvar på klagers vegne.

Klagers faglige organisation videreførte ikke sagen efter, at indklagede traf endelig afgørelse om afskedigelse.

Den manglende reaktion fra klager og/eller hendes faglige organisation i tiden efter afgørelsen den 30. marts 2020 har givet indklagede grund til at tro, at klager havde accepteret afgørelsen og dermed ikke ville rejse et krav om godtgørelse.

Der henvises også til, at indklagede havde to verserende i Ligebehandlingsnævnet om samme afskedigelsesrunde, der begge blev afgjort i 2022.

Indklagede anerkender, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet.

Klager har imidlertid ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager har alene henvist til nogle uunderstøttede betragtninger.

Det er ligeledes af afgørende betydning for sagens vurdering, at indklagede allerede er blevet frifundet i to sager indbragt for Ligebehandlingsnævnet vedrørende samme nedskæringsrunde og deraf følgende personaletilpasninger i foråret 2020.

I begge disse sager var der tale om fleksjobbere, der ligesom klager, var blevet udvalgt efter de samme saglige kriterier, da de relativt bedst kunne undværes under de givne omstændigheder.

I de to sager fandtes ingen af klagerne af have påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at de var blevet ulovligt forskelsbehandlet.

Klagers oplysninger om antallet af fleksjobbere hos indklagede er forkerte.

Før afskedigelsesrunden var der 15, og efter afskedigelsesrunden var der 8.

Således blev 7 fleksjobbere afskediget.

I alt blev 20 medarbejdere afskediget i afskedigelsesrunden.

I de to afgørelser fra Ligebehandlingsnævnet fremgår det desuden, at selve det forhold, at indklagede blandt andet måtte afskedige flere fleksjobbere, ikke i sig selv betød, at klagerne havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at de havde været udsat for forskelsbehandling.

Det samme gør sig gældende i nærværende sag, hvor klager blev udvalgt efter de samme saglige kriterier set i forhold til den fremtidige opgavevaretagelse.

Som grundlaget for afskedigelsen af klager henvises til afskedigelsesbrevet, hvoraf fremgår, at der som led i tilpasningen af økonomien også skulle nedjusteres i lærernormeringen på linje A, hvor klager var faglærer.

På tidspunktet for gennemførelsen af nedskæringsrunden var der tre medarbejdere tilknyttet værkstedet, idet de to tidligere værksteder i henholdsvis by 1 og by 2 var blevet lagt sammen i 2019.

Medarbejderne blev vurderet i forhold til de fastlagte og saglige kriterier, ligesom det blev inddraget, om det var muligt at omplacere til anden linje eller anden funktion.

Indklagede vurderede de ansatte ud fra kriterier i forhold til faglige kompetencer, som omfattede kriterier som uddannelse, kurser/efteruddannelse, relevant undervisningserfaring, faglig fleksibilitet, erfaring og viden om elever og pædagogiske/didaktiske kompetencer.

I forhold til personlige kvalifikationer vurderede indklagede de ansatte ud fra kriterier som samarbejdsevne og den ansattes engagement og motivation.

I forhold til udvælgelsen af, hvem der bedst kunne undværes, foretog indklagede en grundig vurdering, som blev skrevet ned i kompetenceskemaer.

Indklagede har fremlagt skema for værkstedet i by 2, hvor klager var tilknyttet, hvor der fremgår fem medarbejdere, herunder klager.

Det fremgår af skemaet, at indklagede i forhold til klagers uddannelse har anført, at klager var uddannet frisør, og at kollegaer stod stærkere i forhold til at kunne drive et værksted og være relationsskabende til eleverne.

I forhold til kurser/efteruddannelse fremgår det, at der var modtaget elevklager over klager, og at klager havde vanskeligt ved at bevare en professionel distance til eleverne.

Angående faglig fleksibilitet fremgår det af skemaet, at der var to lærere på værkstedet, og at begrundelsen var forankret i økonomisk besparelse.

I forhold til klagers samarbejdsevne fremgår det, at klager havde svært ved at samarbejde og omstille sig til den nye situation, hvor værkstedet blev flyttet til by 2.

Det bemærkes, at hverken elevklagen eller evnen til at samarbejde efter flytningen af værkstedet havde på tidspunktet for iværksættelsen af nedskæringsrunden manifesteret sig i et individuelt forløb over for klager, men der var tale om forhold, som i overensstemmelse med de fastlagte kriterier var relevante og saglige at inddrage i den samlede vurdering af, hvem der relativt bedst kunne undværes under de givne omstændigheder.

Idet der henvises til bemærkningerne i kompetenceskemaet vedrørende klager, som i øvrigt ingen relation havde til hendes handicap, blev hun og en anden medarbejder udvalgt begrundet i nedjusteringen i lærernormeringen på værkstedet.

På tidspunktet for gennemførelsen af nedskæringsrunden var kollega 1 på barselsorlov og efter rådgivning fra en delt personalekonsulent mellem flere fra indklagede, blev hun holdt ude af vurderingen.

Da hun vendte tilbage fra barsel, indtrådte hun således i sin hidtidige stilling.

Under alle omstændigheder henvises til kompetenceskemaet vedrørende klager i forhold til samarbejds- og omstillingsevne, som begrundede den konkrete udvælgelse, sammenholdt med, at kollega 1 fortsat er ansat hos indklagede.

På grund af klagers faglige kompetencer og baggrund, uden sammenhæng til hendes handicap, var det ikke muligt at omplacere klager til en anden linje eller anden undervisning f.eks. i almene fag.

Udvælgelsen af klager og afskedigelsen havde ingen sammenhæng med klagers handicap.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U.

2018.830H og U.

2018.853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager var den 3. maj 2006 involveret i en trafikulykke, hvorved klager pådrog sig piskesmæld.

Den 16. april 2008 var klager igen involveret i en trafikulykke.

Af speciallægeerklæring af 3. november 2008 fremgår, at klager som følge af trafikulykkerne havde gener i form af hovedpine, træthed, koncentrationsproblemer, svimmelhed og tilbagevendende smerter i højre side af nakken og skulderåg.

Det fremgår, at symptomerne er velkendte som følge af piskesmæld, og at symptomerne var varige uden udsigt til nogen bedring ved fortsat behandling.

Den 1. december 2008 blev klager bevilliget fleksjob til en ugentlig arbejdstid på 16-20 timer.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgår af EU-Domstolens dom af 11. september 2019 i sag C-397/18 (DW mod Nobel Plastiques Ibérica SA), at et udvælgelseskriterie om en høj fraværsprocent inden for et år kan stille arbejdstagere med handicap ufordelagtigt, hvis fraværet fra arbejdet har sammenhæng med handicappet, og således medføre en forskellig behandling indirekte på grund af handicap.

Det fremgår desuden, at en arbejdstager med handicap på grund af sin begrænsede kapacitet ved et udvælgelseskriterie med henblik på afskedigelse, som består i produktivitet på under en bestemt sats og en mindre fleksibilitet i virksomhedens stillinger, vil være mindre tilbøjelig til at opnå gode resultater end en arbejdstager uden handicap.

Sådanne kriterier kan derfor ligeledes medføre en forskellig behandling, der indirekte skyldes et handicap.

Den 30. marts 2020 blev klager afskediget i forbindelse med en afskedigelsesrunde begrundet i behovet for besparelser og omstruktureringer hos indklagede.

Indklagede har oplyst, at der blev afskediget 20 medarbejdere, hvoraf syv af de afskedigede var ansat i fleksjob.

Ved vurderingen af hvilke medarbejdere, der skulle afskediges, lagde indklagede vægt på følgende kriterier: uddannelse, efteruddannelse, relevant undervisningserfaring, faglig fleksibilitet, erfaring og viden om målgruppe, pædagogiske/didaktiske kompetencer, engagement og motivation samt samarbejdsevne.

Det er nævnets vurdering, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet har lagt vægt på, at de anvendte kriterier ikke stillede klager ringere end sine kollegaer som følge af klagers handicap og behov for nedsat tid.

Det er nævnets vurdering, at klagers handicap ikke indebar, at klager var mindre tilbøjelig til at opnå en positiv vurdering i forhold til de pågældende kriterier, som var baseret på faglige kvalifikationer, motivation og samarbejdsevne.

Nævnet vurderer, at der i øvrigt ikke foreligger oplysninger i sagen, som tyder på, at klagers handicap indgik i beslutningen om at afskedige klager.

Klager får herefter ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Den forventede stigning i elevoptaget i januar 2020 er udeblevet

-

Antallet af fortsætterelever, som stopper deres uddannelsesforløb, modsvares ikke af en tilsvarende tilgang af [indklagedes elever]

-

Elevtallet fordelt på kommuner svarer for hovedparten af de 7 kommuner i [indklagedes] dækningsområde langt fra til det estimat på elevgrundlaget, som Undervisningsministeriet har baseret deres dimensionering på

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a om delt bevisbyrde