Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - ej handicap - ej medhold

J.nr. 23-74974

En kvinde (klager), der havde smerter og hovedpine efter et trafikuheld, klagede over sin kommunale arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap i forbindelse med, at kvinden blev afskediget fra sin stilling som social- og sundhedsassistent.

Kvinden blev sygemeldt efter et trafikuheld den 5. april 2022.

Den 1. august 2022 var kvinden tilbage på fuld tid efter en periode med delvis sygemelding og genoptrapning af arbejdstiden.

Den 27. september 2022 vurderede kvindens læge, at kvinden på ny skulle delvist sygemeldes og genoptrappe sit arbejde.

Kvinden blev afskediget den 31. oktober 2022.

På afskedigelsestidspunktet havde kvindens begrænsninger ikke haft en varighed, der kunne betegnes som lang i forskelsbehandlingslovens forstand.

Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, måtte derfor bero på en prognose.

Det fremgik af mulighedserklæringen af 27. september 2022 fra kvindens læge, at varigheden af den delvise sygemelding ville være mellem yderligere seks og ti uger.

Ligebehandlingsnævnet vurderede på den baggrund, at kvinden ikke havde godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde en funktionsnedsættelse af lang varighed i lovens forstand.

Kvinden havde således ikke på afskedigelsestidspunktet et handicap i lovens forstand.

Kvinden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som social- og sundhedsassistent hos den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Sagsfremstilling

Den 1. juli 2021 blev klager ansat som social- og sundhedsassistent hos indklagedes hjemmepleje i by X.

Den 1. november 2021 blev klager sygemeldt på fuld tid på grund af smerter i højre skulder og arm.

Den 18. december 2021 blev klager raskmeldt.

Den 6. april 2022 blev klager sygemeldt på fuld tid, da klager havde været involveret i et trafikuheld den 5. april 2022.

Den 27. april 2022 blev der afholdt fastholdelsessamtale med deltagelse af klager og klagers leder.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”Hun angiver, at have været ved kiropraktor flere gange, som vurderer, at [klager] har flere diskusprolapser i nakkeområdet og derfor behandler hun [klager] med dette fokus.

…

[Klagers leder] angiver, at hun gerne vil have en mulighedserklæring fra [klagers] læge i forhold til at skabe de rette betingelser for [klagers] tilbagevenden til arbejdet.

Men i og med [klager] er ved at skifte læge, har [klager] adspurgt kiropraktoren og det er dennes anbefalinger [klagers leder] vælger at følge.

Hun tilråder blid opstart fra den 2 maj.

Hvor arbejdet består i små opgaver såsom små doseringer, medicinadministration, view-care opkald, administrative opgaver, mindre praktiske opgaver såsom tømning af postkasse og gå ud med skraldespanden.

”

Samme dag udfyldte klager og klagers leder en mulighedserklæring.

Af mulighedserklæringen fremgår bl.a.

” 3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

4.

Påvirkede jobfunktioner

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

Den 10. maj 2022 udfyldte klagers læge mulighedserklæringen.

Af lægens attestering fremgår bl.a.

” 8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderingen i punkt 7

Delvist sygemelding med gradvis optrapning

Skånehensyn i form af ikke tunge løft, belastende arbejdsstillinger som forværrer smerte fx forflytninger, rengøring mv jf pkt 4

9.

Varighed

Langsom optrapning til fuld tid forventes indenfor 8-12 uger”

Den 11. maj 2022 blev der afholdt fastholdelsessamtale med deltagelse af klager, klagers tillidsrepræsentant, klagers faglige organisation, en fastholdelseskonsulent og klagers leder.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] har været sygemeldt gennem 5 uger, men er påbegyndt arbejdet i et mindre timeantal.

[Klager] fortæller, at hun fortsat er præget af hovedpine og smerter fra nakke, skuldre og arm, hvorfra hun også oplever føleforstyrrelser.

…

Som skrevet i tidligere referat har kiropraktor konstateret diskusprolaps, hvilket hun behandler ved at massere i stedet for manipulation.

[Klager] fortæller, at hun har været ved egen læge, som i stedet taler ind i, at de gener som [klager] oplever, kan skyldes et piskesmæld.

Piskesmældet medfører hævelser omkring leddene, hvorfor [klager] oplever smerter og at dette over tid vil fortage sig og derved vil [klager] opleve bedring.

…

I forhold til arbejdet har [klager] hidtil varetaget administrative opgaver i de timer hun er vendt tilbage til arbejdet, hvilket er gået godt, idet [klager] har kunne veksle hendes arbejdsstillinger og gå til og fra opgaven.

[Klager] har endnu ikke været ude hos borgere, hvilket er meningen fremadrettet, dog med hensynstagen som beskrevet ved tidligere referat.

”

Den 10. juni 2022 blev der afholdt fastholdelsessamtale med deltagelse af klager, tillidsrepræsentanten, fastholdelseskonsulenten og klagers leder.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] fortæller, at hun generelt ikke oplever nogen ændring i hendes tilstand.

…

I forhold til arbejdet angiver [klager], at hun primært har varetaget administrative opgaver.

Derudover har hun kørt sammen med en kollega og varetaget den del af besøgene, som [klager] kunne og kollegaen har varetaget resten.

[Klager] har udarbejdet en plan sammen med koordinator, men oplever ikke at det bliver planlagt.

[Klagers leder] fortæller, at hun har sparret med koordinator netop omkring planen til [klager], idet der både skal tages hensyn til [klagers] situation og de driftsmæssige hensyn, hvilket kan være en vanskelig opgave.

Der udarbejdes en fremadrettet plan, der ligger sig op ad egen læges anbefalinger i forhold til at øge arbejdstiden løbende og arbejdsopgaverne ligeså.

”

Den 5. juli 2022 blev der afholdt fastholdelsessamtale med deltagelse af klager, klagers faglige organisation og klagers leder.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] angiver, at hun fortsat ikke oplever nogen ændring i hendes tilstand.

…

I forhold til arbejdet angiver [klager], at det går godt.

[Klager] har i samarbejde med koordinator skabt et overblik og en forventning til hvilke typer opgaver [klager] kan varetage og [klager] prøver sig selv af løbende med de forskellige typer opgaver.

[Klager] fortæller, at hun kun har oplevet sig udfordret en dag hvor hun blev disponeret med to store medicindoseringer lige efter hinanden.

…

[Klagers leder] informerer [klager] om, at hun ved denne her samtale gør status på [klagers] forløb.

[Klager] arbejder 24 timer i denne her uge og planen er overholdt og endda øget og den fremadrettede plan tyder endvidere på, at [klager] inden for nærmere fremtid er tilbage i arbejdet i et sådan omfang, at hun kan raskmeldes.

”

Den 11. august 2022 blev der afholdt fastholdelsessamtale med deltagelse af klager, klagers fællestillidsrepræsentant, fastholdelseskonsulenten og klagers leder.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] angiver, at hun fortsat ikke oplever nogen overordnet ændring i hendes tilstand.

[Klager] oplever dagligt hovedpine og er fortsat generet af sovende / snurrende fornemmelse i arm og hånd.

Dog fortæller [klager], at hun siden sidste samtale, har oplevet at have flere anfald med kraftig hovedpine, hvor det har været nødvendigt at behandle smerterne med både panodil og ipren.

[Klager] supplerer, at disse episoder giver hende et efterlevn i form af udmattelse.

[Klager] kan fortælle, at hun har været i MR-scanneren og fået et svar om, at hun har en diskos protution ved C5 og C6 der kan være opstået i forbindelse det trafikuheld, som [klager] var impliceret i.

Behandlingen af dette er fremadrettet træning og et håb om at det således vil gå væk af sig selv.

…

I forhold til arbejdet angiver [klager], at det går godt.

…

[Klagers leder] angiver, at være bekymret for [klager] i forhold til, at hun fortæller, at have flere anfald med kraftig hovedpine.

[Fastholdelseskonsulent] spørger ind til, om [klager] har tænkt over, om der er noget der rent planlægningsmæssigt kan ændres i [klagers] liv, for at passe bedre på hende.

[Klager] fortæller, at hun er bevidst og er blevet bedre til at mærke efter, men at lige nu vil hun gerne tilbage til arbejdet som tidligere.

…

[Klagers leder] informerer [klager] om, at der er mulighed for at arbejde et mindre timeantal eller blive omlagt til et andet vagtlag for en periode, men det skal også være et ønske fra [klagers] side.

[Klager] har fulgt hendes tilbagevenden til arbejdet og er faktisk i sidste uge blevet raskmeldt.

”

Den 19. september 2022 blev der afholdt en opfølgningssamtale med deltagelse af klager, tillidsrepræsentanten, fastholdelseskonsulenten og klagers leder.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] fortæller, at hun efter hun er blevet raskmeldt oplever, at smerterne i nakke, skulder, hoved er taget til og hun oplever en generel øget træthed.

[Klager] supplerer, at hun benytter sig af smertestillende behandling og at det har nogen effekt, men at hun af og til kommer på bagkant af smerterne og derfor tager det et stykke tid før det smertestillende medicin har effekt.

[Klager] angiver, at hun ikke oplever at der er balance mellem hendes arbejdsliv og privatliv, dette på en sådan måde, at hun bruger det meste af sin energi på arbejdet, hvilket medfører, at hun ikke føler hun kan være der nok for sine børn.

Når [klager] kigger på egen situation vurderer hun, at det gik bedst da hun arbejdede på 30 timer om ugen i gennemsnit.

Men [klager] fortæller, at hun lige nu ikke må gå ned på dette timeantal fast, da der kan være tale om en forsikringssag.

I forhold til arbejdet, så har [klager] godt nok været på arbejde 37 timer om ugen i nogle uger, men der er blevet taget følgende hensyn i arbejdet.

[Klager] er ikke planlagt med mere end 1 rengøring om dagen, ingen klinik arbejde, ikke mere end 2 liftbrugere om dagen og generel opmærksomhed på ikke statisk arbejde.

På grundlag af [klagers] tilbagemelding i forhold til arbejdstiden og i forhold til at der fortsat tages hensyn i arbejdsopgaverne, finder [klagers leder] det nødvendigt, at der udarbejdes en mulighedserklæring, som [klager] skal bestille tid til ved egen læge at få vurderet.

”

Den 21. september 2022 udfyldte klager og klagers leder mulighedserklæringen.

Den 27. september 2022 udfyldte klagers læge mulighedserklæringen.

Af erklæringen fremgår bl.a.

” 3.

Medarbejderens funktionsnedsættelser

begrænser arbejdet der foregår foran kroppen

4.

Påvirkede jobfunktioner

…

6.

Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

…

8.

Lægens uddybende kommentarer til vurderinger pkt. 7

Kompliceret smerteproblematik efter påkørsel i april 2022, efterfølgende sygemelding med langsom optrapning i arbejdsopgaver og tid.

Har arbejdet fuld tid siden d.1/8 har givet forværring i nakke, ryg og skuldersmerter på trods af relevante skånehensyn.

Der anbefales en kortere periode med delvissygemelding under opstart af medicinsk behandling for smerter, ca 6-10uger.

Langsom optrapning med relevante skånehensyn for nakke, ryg og skuldersmerter.

”

Den 3. oktober 2022 blev der afholdt opfølgningssamtale med deltagelse af klager, klagers bisidder, fastholdelseskonsulenten og klagers leder.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”Dette er en opfølgende samtale efter [klager] har været ved egen læge og fået udfyldt mulighedserklæring.

Som supplement kan nævnes, at [klager] har været på ”Min sundhed” og læse svaret på diverse undersøgelser i privat regi.

Svaret er umiddelbart at der ikke ud fra de foretagede undersøgelser kan konkluderes nervepåvirkning / skader.

…

Plan

[Klager] bliver fuldt ud sygemeldt lørdag den 8 oktober til og med mandag den 10 oktober 2022, hvor [klager] og [klagers leder] taler sammen i forhold til hvordan det går i opstarten af den medicinske behandling og her vurderer den videre plan.

”

Den 13. oktober 2022 blev der afholdt opfølgningssamtale med deltagelse af klager og klagers leder.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] er opstartet medicinsk behandling mod smerter.

…

[Klager] fortæller, at hun er noget påvirket af svimmelhed og pludselig træthed.

[Klager] melder klar til at komme på [hjemmeplejens adresse] og varetage forskellige opgaver torsdag den 13 oktober 2022, hvor [klager] og [klagers leder] aftaler den fremadrettede plan.

”

Den 18. oktober 2022 blev der afholdt afklarende samtale med deltagelse af klager, klagers faglige organisation, klagers leder og indklagedes personalekonsulent.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klagers leder] fortalte indledningsvist om forløbet siden [klagers] bilulykke i april måned, der har medført flere gener, der gør at hun stadig ikke kan klare sit job.

Hun er stadig under udredning for de gener, som hun fortsat har.

I forløbet er der arbejdet med gradvis øgning af timer, og hun blev fra uge 31 raskmeldt timemæssigt, men har fortsat flere skånehensyn med begrænsninger i forhold til forflytninger, ingen liftbrugere, minimum af statisk arbejde, ikke store doseringsopgaver, minimum af ensformige opgaver, maksimalt en rengøring om dagen samt ingen brug af raizor,

Efter 4 ugers raskmelding og efterfølgende ferie meddelte [klager], at hun ikke kan klare 37 timer pr. uge på trods af skånehensynene.

Efter samråd med lægen sygemeldtes hun igen – først på fuld tid og efterfølgende på deltid.

Lægen vurderer, at hun skal være raskmeldt på deltid i 6-10 uger med gradvis optrapning af timer og fortsat med skånehensyn.

Situationen drøftedes.

[Klagers leder] tilkendegav, at forløbet for [klager] har været langvarig, og hendes arbejdsmæssige situation fremadrettet er fortsat uafklaret.

Hun har ikke været i stand til at varetage sit arbejde siden primo april, og udsigten til, hun kan klare sine opgaver fuldt ud, er usikker.

De driftsmæssige forhold som følge heraf gør det nødvendigt at indstille hende til opsigelse.

…

Efter en kort pause spurgte [klagers faglige organisation] ind til [klagers] mulighed for at varetage koordinatorfunktioner i en del af timerne.

[Klagers leder] havde brug for at overveje, om det er en mulighed.

Umiddelbart så hun ikke, at det var en mulighed for [klager], men andre mere administrative opgaver kunne være aktuel.

Udgangspunktet for det videre forløb var at få afprøvet hvad [klager] helbredsmæssigt kan holde til med udgangspunkt i at være udekørende assistent.

”

Samme dag sendte indklagede en påtænkt afskedigelse til klager.

Af den påtænkte afskedigelse fremgår bl.a.

”Årsagen hertil er, at du siden 6. april 2022 helbredsmæssigt ikke har været i stand til at varetage dit job fuldt ud, og at der ikke er udsigt til at du bliver i stand til det indenfor kort tid.

Fra arbejdspladsens side kan der ikke iværksættes yderligere initiativer der kan medføre, at du indenfor kort tid bliver i stand til at varetage dit job uden skånehensyn.

De driftsmæssige forhold gør derfor opsigelse nødvendig.

”

Den 27. oktober 2022 svarede klagers faglige organisation på klagers vegne på den tænkte afskedigelse.

Af svaret fremgår bl.a.

”Vi står uforstående over for at der ikke tages hensyn til at egen læge forventer at efter en periode på 6 – 10 uger vil [klager] kunne raskmeldes.

[Klagers faglige organisation] er af den opfattelse, at i forbindelse med [klagers] uheld, er [klager] omfattet af handicap begrebet og derfor skal der tages udgangspunkt i forskelsbehandlingslovens regler.

Derfor har vi forventning til [klager] får tilbudt en anden stilling med nødvendige skånehensyn i [indklagede].

”

Den 28. oktober 2022 havde klagers leder en mailkorrespondance med personalekonsulenten.

Af korrespondancen fremgår bl.a.

Klagers leder

”vedr.

forløbet [klager]

…

Personalekonsulent

”Jeg skal nok forholde mig til handicapproblemstillingen”

Den 31. oktober 2022 blev klager afskediget.

Af afskedigelsen fremgår bl.a.

”[Klagers faglige organisation] har herudover udtrykt forundring over, at der ikke tages hensyn til lægens forventede tidspunkt for din tilbagevenden til arbejdet, og at man i øvrigt mener, at vi skal omplaceres dig til en anden stilling i henhold til arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingsloven.

Det skal hertil bemærkes, at lægens vurdering har indgået i den samlede vurdering af situationen, men det er fortsat usikkert om/hvornår du bliver i stand til at varetage dit arbejde fuldt ud uden skånehensyn.

I lyset af det lange forløb, hvor lægen oprindeligt har forventet, at du blev i stand til at varetage dit arbejde langt tidligere, og hvor du ikke har været i stand til at varetage dit arbejde fuldt ud siden primo april 2022 og fortsat ikke er det på nuværende tidspunkt, er det ledelsens vurdering, at usikkerheden i forhold til fuld genoptagelse af arbejdet driftsmæssigt er uholdbart.

I forhold til [klagers faglige organisations] påstand om pligt til at omplacere dig som følge af handicap, er det ikke vor opfattelse, at du kan betragtes som handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand ud fra samlet vurdering af retspraksis i relation til din funktionsnedsættelse og varigheden.

Imidlertid skal det -uagtet vor opfattelse - påpeges, at der i fastholdelsesforløbet har været iværksat mange tiltag og taget massive skånehensyn for at få dig tilbage til jobbet – blandt andet har du i perioder arbejde på nedsat tid, undgået forflytninger og liftbrugere, haft et minimum af statisk arbejde, undgået store doseringsopgaver, ensformige opgaver har været minimeret, du har maksimalt haft en rengøring om dagen og du har ikke brugt raizor.

Derudover har der desuden været drøftet mere permanente tiltag som et lavere ugentligt timetal samt arbejde i et andet vagtlag, hvilket du dog ikke ønsket.

Det er vor opfattelse, at vi har iværksat de tiltag, som vi indenfor de driftsmæssige forhold, har været i stand til – herunder også permanente ændringer i din stilling – med henblik på at få dig tilbage til dit job.

[klagers faglige organisations] udtalelse på dine vegne har således ikke ændret vor opfattelse af sagen.

Det skal derfor herefter meddeles dig, at du er opsagt fra ovenstående stilling som social- og sundhedsassistent med 3 måneders varsel til fratrædelse ved udgangen af januar 2023.

Årsagen til opsigelsen er, at du siden 6. april 2022 helbredsmæssigt ikke har været i stand til at varetage dit job fuldt ud, og at der ikke er udsigt til, at du bliver i stand til at det inden for kort tid.

Fra arbejdspladsens side kan der ikke iværksættes yderligere initiativer der kan medføre, at du inden for kort tid bliver i stand til at varetage dit job fuldt ud uden skånehensyn.

De driftsmæssige forhold gør derfor opsigelse nødvendig.

”

Samme dag blev der afholdt opfølgningssamtale med deltagelse af klager, fællestillidsrepræsentanten og klagers leder.

Af referatet fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] fortæller, at hun oplever smerter hver dag i hele døgnet, men at hun i et eller andet omfang har vænnet sig til det, i hvert fald er det muligt for [klager], at sove om natten til trods for smerterne.

[Klagers leder] spørger ind til hvordan [klager] overordnet oplever egen situation og til dette angiver [klager], at hun oplever en eller anden form for lille bedring, om dette skyldes den medicinske behandling eller timeantallet og hensynstagen i arbejdet er usikkert.

[Klagers leder] spørger ind til arbejdet.

[Klager] fortæller, at aftalerne er blevet overholdt og det er gået ganske udmærket.

…

[Klager] har ved tidligere lejlighed nævnt, om [klagers leder] vil overveje, om [klager] kunne varetage nogle af sine timer som koordinator og dette spørges der ind til i dag.

[Klagers leder] angiver, at dette har hun tænkt meget nøje over, men at hun vurderer, at hun ikke ser [klager] varetage opgaverne som koordinator.

[Klagers leder] angiver, at hun også har tænkt over, om der er nogle administrative opgaver, som [klager] kan varetage, men at der lige nu, ikke er opgaver af en sådanne karakter, [klagers leder] vil være obs på dette fremadrettet også.

[Klagers leder] supplerer, at derfor må fokus i [klagers] fastholdelsesforløb være, at [klager] finder ud af hvilke opgaver hun kan varetage indenfor hendes sædvanlige arbejdsfunktioner og at der arbejdes på, at [klager] kan vende tilbage til det arbejde uden hensynstagen i tid og opgaver.

”

Den 9. november 2022 anmodede klagers faglige organisation indklagede om en forhandling af klagers afskedigelse.

Den 24. november 2022 blev der afholdt forhandling med deltagelse af klagers faglige organisation, klagers leder, en afdelingsleder fra indklagede og personalekonsulenten.

Af referatet fra forhandlingen fremgår bl.a.

”[Klagers faglige organisation] fandt, at afskedigelsen ikke fandtes sagligt begrundet i kommunens eller den pågældendes forhold.

…

Ligeledes fandt [klagers faglige organisation], at ledelsen ikke har taget hensyn til lægens oplysninger om forventet tilbagevenden til arbejdet – dog med skånehensyn.

[Klagers faglige organisation] fandt endvidere, at [klager] må betragtes som handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, og at hun derfor skulle have været omplaceret.

[Indklagede] var ikke enig i [klagers faglige organisations] synspunkter.

…

I forhold til [klagers faglige organisations] synspunkt om manglende inddragelse af lægens udtalelse om varighed blev det oplyst fra [indklagedes] side, at lægens udtalelse har indgået i den samlede vurdering af sagen som anført i

opsigelsen.

[Indklagede] er ikke enig i [klagers faglige organisations] synspunkt om, at [klager] skal betragtes som handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Ud fra de oplysninger, som ledelsen var bekendt med på opsigelsestidspunktet, er det ikke ledelsens opfattelse, at [klagers] helbredsmæssige situation godtgør dette – herunder er det ikke opfattelsen, at lidelsen har en kronisk karakter eller kan betragtes som så langvarig, at den er omfattet af Handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det blev påpeget, at ledelsen i medfør af sygdomspolitikken har iværksat omfattende tiltag med massive skånehensyn for at få tilpasset [klagers] job til det, som hun helbredsmæssigt har været i stand til i forløbet.

Hensynene har en sådan karakter, at det driftsmæssigt ikke er muligt at gøre tiltagene permanent – herunder blandt andet som følge af manglende faglig kontinuitet i borgerforløb, tilsidesættelse af helhedsplejen, ekstra belastning af øvrigt personale samt uhensigtsmæssig planlægning, der driftsmæssigt er omkostningstungt.

Der har været drøftet mere permanente tiltag – nedgang i timetal og andet vagtlag – hvilket dog ikke har været afprøvet, da [klager] ikke har ønsket dette.

Det er ledelsens opfattelse, at selv hvis [klager] betragtedes som handicappet, havde ledelsen forsøgt at iværksætte de hensigtsmæssige foranstaltninger, der driftsmæssigt har været muligt inden for ansættelsesområdet.

[Klagers faglige organisation] stillede spørgsmål ved omplacering til andre funktioner eller andre steder udenfor ansættelsesområdet.

Det er [indklagedes] opfattelse, at omplacering – hvis der havde været tale om handicap - alene skal afsøges inden for den stillingskategori (social- og sundhedsassistent) og det ansættelsesområde, hvor [klager] er ansat.

Situationen drøftedes.

[Klagers faglige organisation] accepterede opsigelsesvarslet.

Fra [klagers faglige organisations] side ønskede en pause i forhandlingen med henblik på en revurdering af, om ledelsen har gjort tilstrækkeligt jfr.

sygdomspolitikken.

[Klagers faglige organisation] vil eventuelt fremsende yderligere lægelige oplysninger.

Fra [indklagedes] side blev det tilkendegivet, at man fandt at ledelsen har forsøgt at finde de løsninger og afsøge muligheder, der kunne være aktuelle.

Det var ikke muligt at pege på tiltag, der kan medføre, at [klager] kan klare sit job som social- og sundhedsassistent inden for de driftsmæssige muligheder.

Det blev aftalt, at der afholdes pause i forhandlingen.

”

Der blev afholdt opfølgningssamtaler mellem klager og indklagede den 30. november 2022, 12. og 22. december 2022 samt 3. januar 2023.

Klager har fremlagt referaterne fra samtalerne.

Den 26. januar 2023 anmodede klagers faglige organisation om genoptagelse af forhandlingen om klagers afskedigelse.

Den 8. marts 2023 blev der afholdt ny forhandling mellem klagers faglige organisation og indklagede.

Af referatet fra forhandlingen fremgår bl.a.

”[Klagers faglige organisation] fandt fortsat, at [klager] må betragtes som handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, og at ledelsen ikke har levet op til sin tilpasningsforpligtelse i den forbindelse.

[Indklagede] var ikke enig i dette synspunkt.

Ledelsen var på opsigelsestidspunktet ikke bekendt med oplysninger om [klagers] helbred, der på nogen måde gav anledning til at tro/vide, at der var tale om en langvarig eller kronisk lidelse, der kunne betragtes som et handicap.

De seneste helbredsmæssige oplysninger, som ledelsen var bekendt med, blev gennemgået – herunder [klagers] egne oplysninger (svar fra MR-scanner og undersøgelser samt oplevelse af bedring i tilstand) samt de lægelige oplysninger i mulighedserklæring fra primo oktober om delvis sygemelding i 6-10 uger med optrapning).

Disse oplysninger gav ikke grundlag for at betragte [klagers] situation som langvarig eller kronisk, således at hun kunne betragtes som handicappet i henhold til Forskelsbehandlingsloven.

Sagen blev drøftet – herunder også de initiativer, der i relation til sygdoms-politikken, var iværksat og/eller tilbudt i forløbet.

[Klagers faglige organisation] anerkendte, at ledelsen ikke var i besiddelse af oplysninger om [klagers] helbredsmæssige situation, der kunne godtgøre, at hun var omfattet af handicapbestemmelser efter Forskelsbehandlingsloven.

[Klagers faglige organisation] anerkendte ligeledes de iværksatte/tilbudte tiltag efter sygdomspolitikken.

[Klagers faglige organisation] erkendte herefter, at opsigelsen var sagligt begrundet.

Parterne var enige om, at sagen herefter betragtes som endeligt afsluttet.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 8. august 2023.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Parternes bemærkninger

Henset til sagens resultat er parternes bemærkninger alene gengivet delvist.

Klager gør gældende, at indklagede har udsat klager for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at indklagede afskedigede klager.

Klagers læge skrev i mulighedserklæringen af 27. september 2022, at klager havde en kompliceret smerteproblematik efter påkørslen i april 2022.

Ifølge sundhedsstyrelsen er smerter kroniske efter tre til seks måneder.

Derfor burde indklagede vide, at klager havde et handicap, da klager havde smerter, hvilket fremgår af alle referaterne.

Indklagede har ikke overholdt klagers skånehensyn i ansættelsen.

Det fremgår af referaterne var diverse samtaler, at klager under hele forløbet ikke fik det bedre.

Der var blev ikke taget hensyn til klagers skånehensyn under klagers raskmelding, hvorfor klager arbejdede på lige fod med andre ansatte.

Indklagede afskedigede klager uden, at klager var blevet afprøvet i en anden funktion, der på afskedigelsestidspunktet var ledig.

Klager spurgte, om klager kunne komme på kontoret som koordinator, men dette blev afslået af indklagede, selvom klagers daværende leder havde sagt, at klager havde kompetencerne til at være koordinator.

Indklagede tilbød klager, at klager kunne gå ned i tid eller komme i aftenvagt, men da klager er alenemor til to børn, ville disse tilbud ikke hænge sammen for klager.

I opsigelsesperioden søgte klager en stilling som koordinator hos indklagede.

I den forbindelse oplyste klagers leder, at lederen ikke ville ansætte klager, fordi lederen kendte til klagers skavanker og sygdoms historik gennem den tid, hvor klager var ansat hos indklagede.

Indklagede gør gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Klager var på afskedigelsestidspunktet ikke omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, idet klagers funktionsnedsættelse ikke aktuelt var eller havde udsigt til at være af lang varighed.

Klagers læge tilkendegav i mulighedserklæringen af 27. september 2022, at klager forventeligt ville kunne genoptage arbejdet fuldt ud.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet finder, at klager var omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb på afskedigelsestidspunktet, gør indklagede gældende, at indklagede hverken vidste eller burde have vidst, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede indhentede en måned inden afskedigelsen en mulighedserklæring fra klagers læge, hvor lægen vurderede, at klager kunne være fuldt raskmeldt seks til ti uger efter den 27. september 2022.

Der forelå således ikke på afskedigelsestidspunktet oplysninger, som kunne medføre, at indklagede kunne have vidst, at klager i givet fald var omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb.

Såfremt nævnet finder, at klager var omfattet af handicapbegrebet, og indklagede burde havde vidst dette, gør indklagede gældende, at indklagede har overholdt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2a.

Fra april 2022 og frem til afskedigelsen den 31. oktober 2022 blev der afholdt otte samtaler med klager, ligesom der blev indhentet to mulighedserklæringer.

Til samtalerne har indklagede forsøgt at afdække, hvilke skånehensyn, der var relevante for klager, ligesom indklagede har udvist fleksibilitet i tilrettelæggelsen af klagers arbejdsplan for så vidt angår timetal og arbejdsopgaver.

Indklagede tog undervejs hensyn til klager ved, at klager havde nedsat arbejdstid kombineret med delvis sygemelding i lange perioder efter lægens anvisning.

Derudover havde klager et minimum af forflytninger, maksimalt én rengøring om dagen, begrænset klinikarbejde, tid til at udføre øvelser, ingen store medicindoseringer samt et minimum af statisk arbejde og påsætning af kompressionsstrømper.

Indklagede iværksatte også initiativer, herunder samtaler med en terapeut angående ergonomiske arbejdsstillinger, relevante hjælpemidler, tilbud om ansættelse på nedsat tid, tilbud om overgang til andet vagtlag samt undersøgelse af omplaceringsmuligheder.

Det er indklagede opfattelse, at der på afskedigelsestidspunktet ikke kunne iværksættes yderligere relevante skånehensyn.

Indklagede var ikke forpligtet til at omplacere klager til en anden stilling, end den klager var ansat til, herunder en koordinatorstilling.

Klager var ikke kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner som social- og sundhedsassistent, idet klager ikke var i stand til at varetage størstedelen af sine opgaver i den fulde arbejdstid på trods af, at alle relevante skånehensyn var iværksat.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U.

2018.830H og U.

2018.853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager var involveret i et trafikuheld den 5. april 2022, hvorefter klager blev sygemeldt.

Den 1. august 2022 var klager tilbage på fuld tid efter en periode med delvis sygemelding og genoptrapning af arbejdstiden.

Den 27. september 2022 vurderede klagers læge, at klager på ny skulle delvist sygemeldes og genoptrappe sit arbejde.

Klager blev afskediget den 31. oktober 2022.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang i forskelsbehandlingslovens forstand.

Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Det fremgår af mulighedserklæringen af 27. september 2022, at varigheden af den delvise sygemelding ville være mellem yderligere seks og ti uger.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde en funktionsnedsættelse af lang varighed i lovens forstand.

Hun havde således ikke på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Grundet smerter ved nakke, skulder og arm begrænset i arbejdet der foregår foran kroppen

-

Konstant hovedpine

-

Lændesmerter

-

Længerevarende ensformigt arbejde

-

Næsten alle

-

Personlig pleje

-

Praktiske opg.

såsom rengøring og skift af sengetøj

-

Doseringer – store

-

Forflytninger

-

Kompressionsstrømper

-

[Klager] kan påbegynde gradvis optrapning i timer og arbejdsopgaver

-

Starter med opgaver som

-

View-care

-

Små doseringer

-

Mindre praktiske opgaver såsom skrald, postkasse etc.”

-

Smerter ved nakke, skuldre, arm og hoved samt ryg

-

Længerevarende ensformigt arbejde

-

Konstant hovedpine + nakkesmerter

-

De fleste

-

Personlig pleje

-

Praktiske opg såsom rengøring og skift af sengetøj

-

Store doseringer

-

Forflytninger

-

Statisk arbejde

-

[Klager] tilkendegiver vanskelighed ved at holde til 37 timer/uge.

– betyder det ny sygemelding

-

Der tages hensyn i arbejdsopgaverne og hvad er tidsaspektet ift dette?

-

Skal der på ny være nedsat tjeneste hvor [klager] kan påbegynde gradvis optrapning i timer og opgaver

3.

Egen læger siger raskmelding i løbet af 6 10 uger, men der tages massive hensyn i arbejdsopgaverne og der tvivler jeg på at [klager] kan varetage alle opgaver (det hun er ansat til)

4.

Jeg ved ikke hvad der ville kunne gøre at hun skal ind under handicap?

”

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 7 a om delt bevisbyrde