Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 23-69331

En kvinde (klager), der var diagnosticeret med rygsøjlegigt klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af handicap i forbindelse med, at arbejdsgiveren den 22. september 2022 afskedigede kvinden fra sin stilling som pædagog.

På baggrund af sagens oplysninger lagde nævnet til grund, at arbejdsgiveren havde undersøgt sin hjemmeside for ledige stillinger som aktivitetsmedarbejder inden for FOAs døgnoverenskomst.

Derudover havde arbejdsgiveren drøftet to konkrete omplaceringsmuligheder med kvindens faglige organisation, og tilbudt kvinden at blive omfattet af en clearingsordning samt genplaceringsportal.

To medlemmer vurderede, at arbejdsgiver ikke havde godtgjort, at tilpasningsforpligtelsen var opfyldt.

Disse to medlemmer havde herved lagt vægt på, at arbejdsgiver ikke i tilstrækkelig grad havde afklaret, om der var konkrete stillinger, som kvinden var kompetent, egnet og disponibel til at varetage, og at man ikke tilbød klager en stilling.

Et medlem vurderede, at arbejdsgiver havde foretaget tilstrækkelige bestræbelser på at opfylde sin tilpasningsforpligtelse.

Dette medlem havde lagt vægt på, at der mellem kvinden og arbejdsgiver havde været konkret dialog om mulig omplacering til tre specifikke stillinger, og at kvinden, som sagen var oplyst for nævnet, ikke ønskede at tiltræde den eneste af de ledige stillinger, hun var kompetent, egnet og disponibel til at varetage.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Kvinden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 455.00 kr. svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at indklagede kommune den 22. december 2022 afskedigede klager fra sin stilling som pædagog.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede den 22. december 2022 afskedigede klager fra sin stilling.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 455.000 kr. med procesrente af 448.481 kr. fra den 6. juli 2023, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Af en lægejournal af 9. november 2007 fremgår bl.a.

”Der har i flere år været smerter som følge af en kronisk gigtlidelse, som dog i længere perioder er tilfredsstillende behandlet.

…

Vurdering

Ud fra det foreliggende findes en varig helbredsbetinget funktionsevnenedsættelse, som dog næppe når 50%.

Op ti[l] behandlingerne er der tiltagende funktionsevnenedsættelse.

Lidelsen er kronisk, men funktionsevnenedsættelsen på lang sigt kan jeg ikke vurdere, idet jeg intet ved om de varige behandlingsresultatet.

”

Af en LÆ125 statusattest af 19. december 2007 fremgår bl.a.

”Ovennævnte følges og er i medicinsk behandling for mb.

Bechterew (rygsøjlegigt).

Behandlingen består i biologisk lægemiddel (Remicade) givet som drop hver 7. uge samt smertestillende medicin.

Behandlingen har rimelig, men ikke fuldgod effekt på smerter og stivhedsfornemmelse i specielt rygsøjle og hofteregioner.

Pt.

har vedvarende følt træthed og nedsat formåen og har ikke kunnet fungere i arbejde på fuld tid.

Jeg tvivler på at tilstanden ville kunne forbedres afgørende, og der er ingen aktuelle planer om at intensivere eller ændre den medicinske behandling.

Så længe det er muligt at holde sygdomsaktiviteten under kontrol, som det er tilfældet aktuelt skulle prognosen mht.

funktion og førlighed være god, men træthedsproblematikken lader sig formentlig ikke ændre væsentligt.

Pt.

bør forskånes for fysisk belastende arbejde i tilfælde af stillesiddende/kontorarbejde bør arbejdspladsen indrettes ergonomisk.

”

Den 19. januar 2009 blev klager bevilliget fleksjob.

Der blev ved afgørelsen lagt vægt på, at klager lider af Morbus Bechterew, gigt i rygsøjlen med følger i form af smerter og udstråling.

Den 30. juli 2009 blev klager tilbudt ansættelse i fleksjob hos indklagede.

Den ugentlige arbejdstid var 15 timer.

Jobindholdet var aktivering og undervisning af ældre.

Der blev aftalt særlige vilkår i form af nedsat arbejdstid til 14 timer om ugen og mulighed for at hvile ryggen liggende ca. 10 minutter hver time.

Den 1. august 2009 tiltrådte klager i fleksjob hos indklagede med tjeneste ved plejehjemmet A.

Den 1. juni 2010 ændrede klager ansættelsessted til plejehjemmet B.

Den 1. oktober 2019 blev klagers ugentlige arbejdstid nedsat til 12,5 timer.

Den 30. november 2022 blev der afholdt et MED-møde hos plejehjemmet B.

Af referatet fremgår bl.a.

”Der er fortsat forventning om at effektuere budgettilpasning på aktivitetsområdet på [plejehjem B].

Der skal tilstræbes at finde en tilpasning svarende til ca. 350.000 kr.

Ledelsen indstiller at to aktivitetsstillinger skal nedlægges.

Det betyder, at der bliver medarbejdere der indstilles til afsked.

Medarbejdere udpeges ud fra konkrete kriterier, MED udvalget har godkendt.

…

[Formand] siger, at i forbindelse med budgettilpasning vil man altid tage udgangspunkt i stillinger, der får mindst mulig indflydelse på den samlede kerneopgave på arbejdspladsen.

[Formand] siger, at hendes vurdering derfor er, at der tages afsæt i følgende 2 kriterier i forhold til nedlæggelse af 2 deltidsstillinger indenfor aktivitetsområdet

…

[Medarbejder] spørg om man kan blive tilbudt omplacering, hvortil [områdechef] fortæller, at det kan der være mulighed for, da det er en pligt for arbejdsgiver at se i genplaceringsportalen inden stillinger besættes, om der er relevante ansøgninger, på medarbejdere, der ønsker omplacering.

”

Den 6. december 2022 modtog klager et brev fra indklagede, hvoraf fremgår bl.a.

” Høring om påtænkt afsked

Personalejura og Forhandling påtænker på vegne af ledelsen i [plejehjem B], at afskedige dig fra din stilling som socialpædagog i fleksjob ved [plejehjem B] i [indklagede].

…

Baggrund

Baggrunden for den påtænkte afsked er, at ledelsen i [plejehjem B] er blevet pålagt at effektuere budgetbesparelser på aktivitetsområdet på [plejehjem B].

Der skal tilstræbes at finde en besparelse til ca. 350.000 kr.

Besparelseskravet blev drøftet på MED-mødet den 30. november 2022 og det blev samtidig besluttet, at besparelseskravet skulle opnås ved at nedlægge 2 deltidsstillinger på et lavt timetal, som alternativ til at nedlægge 1 deltidsstilling på et højt timetal.

MED vedtog 2 kriterier, som den berørte medarbejdergruppe skal vurderes ud fra, når det skal besluttes, hvem af de 4 berørte medarbejdere, der skal indstilles til afsked.

…

Ledelsen har efterfølgende foretaget denne vurdering og ud fra de valgte kriterier er det blevet besluttet, at du er én af de to medarbejdere, der bedst kan undværes, når [plejehjem B] fremadrettet skal klare sig med to færre aktivitetsmedarbejdere.

Det er vigtigt for ledelsen at understrege, at indstillingen til afsked ikke skal ses som en utilfredshed med dig og din arbejdsindsats, men alene er udtryk for kravet om at budgettilpasning.

Foreløbig vurdering

Det er ledelsen i [plejehjem B] og Personalejura og Forhandlings foreløbige vurdering, at du desværre er blandt de medarbejdere, der ud fra de vedtagne kriterier, bedst kan undværes.

Ved denne vurdering er der særligt lagt vægt på, at ledelsen er pålagt at effektuere besparelseskravet på aktivitetsområdet og ud fra de vedtagne kriterier.

På baggrund af ovenstående påtænkes du afskediget fra din stilling.

Genplacerings-/omplaceringstiltag

Ledelsen har forud for denne partshøring undersøgt, om der var en ledig tilsvarende stilling som aktivitetsmedarbejder i [forvaltningen], således at du kunne blive forsøgt omplaceret.

Dette har desværre ikke vist sig muligt.

Du vil i partshøringsperioden blive forsøgt omplaceret via Genplaceringsportalen.

Du opfordres samtidig til selv at orientere dig om tilsvarende ledige stillinger på [indklagedes] hjemmeside med henblik på omplacering og tage kontakt til [leder], såfremt du ønsker at komme til ansættelsessamtale på en tilsvarende ledig stilling.

Vedhæftet denne partshøring finder du også [forvaltningens] Clearingsskema.

Hvis du tilmelder dig clearingsordningen, vil du blive forsøgt clearet til anden stilling inden for hele opsigelsesperioden, såfremt det bliver aktuelt.

”

Indklagede havde opslået et stillingsopslag med ansøgningsfrist den 11. december 2022, hvoraf fremgår bl.a.

” Aktivitetsmedarbejder med administrative opgaver på vores beboerblad søges til [plejehjem C]

…

Arbejdstid

Deltid – alt under 37 timer

…

Vi søger en engageret aktivitetsmedarbejder til en fast stilling på 20 timer ugentligt, primært hverdage i dagtimerne fra kl.

10-15/16 med en ugentlig aftenvagt fra kl.

17-21.

…

Derudover forventes det, at du er redaktør på vores beboerblad, og dermed producerer interessante artikler, interviewer beboer m.m.

Vi søger en aktivitetsmedarbejder, der kan

Vi kan tilbyde

…

Den 13. december 2022 sendte klagers faglige organisation et høringssvar til indklagede, hvoraf fremgår bl.a.

”Det er vores opfattelse, at [indklagede] hverken har dokumenteret, at det ikke er muligt at omplacere [klager] og heller ikke har gjort et reelt forsøg på at omplacere hende.

[Plejehjem B] oplyser ved samtalen at der ikke var ledige job inden for [forvaltningen], dette undrer da der på tidspunktet for samtalen var job i opslag ved [plejehjem C] i sammen forvaltning.

”

Senere samme dag sendte indklagede et svar til klagers faglige organisation, hvoraf fremgår bl.a.

”Som jeg forklarede, så gør vi meget for at sikre os, at vi ikke har overset ledige tilsvarende stillinger, allerede inden vi fremsender partshøringer om påtænkt afsked, når det omhandler besparelsesprocesser eller arbejdsmangel.

På samme måde, har jeg også i dag været [indklagedes] hjemmeside med jobopslag igennem og der er fortsat ingen jobopslag som aktivitetsmedarbejdere på FOAs døgnoverenskomst.

Som jeg nævnte i telefonen, er der en stilling som pædagog i BUF i opslag på 13 timer om ugen som morgenåbner i en [skolefritidsordning], men vi var enige om, at denne stilling ikke var et match, da det ville betyde, at [klagers] ansættelse ville ændre overenskomst fra døgnområdet til dagområdet.

I forhold til den ledige stilling ved [plejehjem C], er det desværre heller ikke et match, da [plejehjem C] har vurderet, at ansættelsesområdet på stillingen er HKs overenskomst.

Dette skyldes, at en stor del af arbejdsopgaverne vedrører beboerbladet, hvor man både skal udarbejde artikler og agere redaktør på beboerbladet.

”

Den 22. december 2022 modtog klager et brev fra indklagede, hvoraf fremgår bl.a.

”Ledelsen i [plejehjem B] og Personalejura og Forhandling har på baggrund af dit og din faglige organisations partshøringssvar, på ny vurderet din sag og truffet endelig afgørelse om, at du afskediges fra din stilling som socialpædagog.

…

Din faglige organisation spørger herefter ind til om [plejehjem B] i behørigt omfang har undersøgt om du kunne omplaceres til en anden tilsvarende stilling i [indklagede].

Din faglige organisation peger på, at der på tidspunktet for udleveringen af partshøringsskrivelsen, var en ledig stilling i opslag som administrativ aktivitetsmedarbejder på [plejehjemmet C].

Personalejura og Forhandling kan hertil bemærke, at kommunens egen hjemmeside med ledige stillinger, er gennemgået forud for udlevering af partshøringsskrivelsen, netop for at undersøge, om omplacering var en mulighed som alternativ til påtænkt afsked.

Der var desværre ingen ledige stillinger som aktivitetsmedarbejder på FOAs døgnoverenskomst i opslag på tidspunktet.

Stillingen ved [plejehjem C] var opslået som en stilling på HKs overenskomst, Dokumentation herfor er fremsendt til din faglige organisation den 13. december 2022.

Herudover har der været en dialog med din [faglige organisation] vedr.

en ledig stilling som pædagog i Børne- og Ungdomsforvaltningen på 13 timer om ugen som morgenåbner i en [skolefritidsordning].

Din faglige organisation har tilkendegivet, at det ikke var et match, da stillingen er opslået på en anden overenskomst og ville betyde, at din ansættelse ville ændre overenskomst fra døgnområdet til dagområdet.

”

Den 23. december 2022 indrykkede indklagede et stillingsopslag, hvoraf fremgår bl.a.

”Sosu-medarbejder, pædagog eller terapeut til [aktivitetscenter D]

…

Hvem er vi her for?

[Aktivitetscenter D] er et vedligeholdende aktivitetstilbud for ca. 35 medlemmer i alderen 65+ med svære fysiske handicaps og/eller moderate kognitive funktionsnedsættelser som demens.

…

Hvem er du?

Som vores nye kollega er du indstillet på at indgå og gå forrest i forskellige aktiviteter med vores medlemmer.

Vi arbejder målrettet med borgerinddragelse, kommunikation og ADL-faglige kompetencer, hvilket du ser som en naturlig del af dine arbejdsopgaver.

…

Arbejdstiden udgør som udgangspunkt 32 timer ugentligt, der primært ligger i dagvagt på hverdage mellem kl.

8.00 og 16.00.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 6. juli 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 448.481 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager har fremsat påstand om betaling af en godtgørelse på 448.481 kr. svarende til 12 måneders løn.

Klager har gjort gældende navnlig, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Klagers kroniske funktionsnedsættelse udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvorfor klager er beskyttet mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager kunne alene præstere 12,5 timer om ugen i fleksjob grundet sit handicap.

Klager har påvist faktiske omstændigheder, idet hun blev afskediget på baggrund af et kriterie om, at der skulle bevares stillinger på flest timer.

Indklagede har ikke iagttaget pligten efter forskelsbehandlingslovens § 2 a til at søge klager omplaceret til en anden stilling.

Klagers faglige organisation rettede henvendelse til indklagede vedrørende stillingen som aktivitetsmedarbejder hos plejecenter C, da stillingen mindede om stillingen ved plejecenter B.

Ud af de 10 oplistede punkter, som en medarbejder ved plejecenter C skulle kunne bestride, bestred klager allerede alle 10 punkter i sin daværende stilling.

Klager var bekendt med ledige stillinger ved aktivitetscenter D, hvor klager også matchede jobbeskrivelsen.

Klager blev ikke tilmeldt clearingsordningen af indklagede.

Indklagede gør gældende navnlig, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

De valgte afskedigelseskriterier var objektivt begrundet i et sagligt formål, nemlig hensynet til at sikre både den formelle og materielle kvalitet i aktivitetsopgaven med plejehjemmets ældre og ofte demente beboere.

En omplacering forudsætter, at der er en tilsvarende ledig stilling under samme overenskomst.

Stillingen ved plejecenter C var derfor ikke et match, hvilket klagers faglige organisation på tidspunktet erklærede sig enig i.

Indklagede oplyste over for klagers faglige organisation, at det var muligt at tilbyde en samtale med henblik på omplacering til en ledig stilling som pædagog i børne- og ungeforvaltningen.

Klagers faglige organisation afviste, at dette var muligt, da det ville medføre et overenskomstskifte fra FOAs overenskomst på døgnområdet til FOAs overenskomst på dagområdet.

Det var indklagedes vurdering, at den ledige stilling ved aktivitetscenter D, der efterfølgende blev ledig, ikke matchede klagers ansættelsesvilkår, da stillingen var på et væsentlig højere ugentligt timetal, end klager kunne bestride.

Uagtet dette, blev klager præsenteret for stillingen og fortalt, at forstanderen gerne ville gå i dialog med den ansøgende leder om muligheden for at tilpasning stillingen i forhold til klagers restarbejdsevne på 12½ time om ugen.

Hverken klager eller klagers faglige organisation vendte tilbage til forstanderen med et ønske om dette.

Hvis Ligebehandlingsnævnet vurderer, at de af klager fremsatte påstande vedrørende forløbet om formidling af samtale med henblik på omplacering til aktivitetscenter D, har betydning for sagens afgørelse, skal indklagede påstå sagen afvist fra Ligebehandlingsnævnets behandling, da sagen i så fald vil kræve parts – og vidneforklaringer.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Afvisningspåstand

Indklagede har anført, at hvis Ligebehandlingsnævnet finder behov for yderligere afklaring af spørgsmålet om forløbet i relation til aktivitetscenter D, må nævnet afvise sagen, idet mundtlig bevisførelse da vil være påkrævet.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U.

2018.830H og U.

2018.853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager er diagnosticeret med kronisk rygsøjlegigt, som medfører udstråling af smerter og træthed.

Den 19. januar 2009 blev klager bevilliget fleksjob med skånehensyn i form af nedsat tid og mulighed for at hvile ryggen.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det fremgår af EU-Domstolens dom af 11. september 2019 i sag C-397/18 (DW mod Nobel Plastiques Ibérica SA), at et udvælgelseskriterie vedrørende fravær i princippet udsætter en arbejdstager med handicap for en højere risiko for at have en høj fraværsprocent end en arbejdstager uden handicap, eftersom en sådan arbejdstager er udsat for en yderligere risiko for at være fraværende på grund af en sygdom, der har sammenhæng med den pågældendes handicap.

Det fremgår desuden vedrørende udvælgelseskriterier, der vedrører produktivitet og fleksibilitet, at en arbejdstager med handicap i princippet på grund af sin begrænsede kapacitet vil være mindre tilbøjelig til at opnå gode resultater end en arbejdstager uden handicap.

Sådanne kriterier kan derfor medføre en forskellig behandling, der indirekte skyldes et handicap.

Den 22. december 2022 blev klager afskediget fra sin stilling som følge af økonomiske besparelser.

Ved udvælgelse af hvilke medarbejdere, der skulle afskediges, foretog ledelsen en vurdering på baggrund af to kriterier: 1) relevant uddannelse i forhold til aktivitetsopgaven og 2) bevare stillinger på flest timer.

Nævnet vurderer herefter, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet har herved lagt vægt på, at klager havde skånehensyn i form af nedsat tid på grund af sit handicap.

Dette indebærer, at udvælgelseskriteriet om at bevare stillinger på flest timer er et neutralt kriterie, der særligt rammer medarbejdere med handicap.

Indklagede har ikke bevist, at kriterie 2 er objektivt begrundet i et sagligt formål, og at midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, jf. dog forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

Klager var ansat i fleksjob hos indklagede på nedsat tid og med mulighed for at hvile ryggen.

På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Højesteret har i U.

2025.774H fastslået blandt andet, at arbejdsgiveren – når det ikke er muligt at foretage tilpasninger af arbejdstagerens hidtidige stilling – har pligt til forud for afskedigelsen at undersøge og eventuelt afprøve mulighederne for en omplacering af arbejdstageren til en ledig stilling i arbejdsgiverens virksomhed eller organisation med henblik på at bibeholde vedkommende i ansættelse.

Arbejdsgiveren kan ikke nøjes med blot at henvise arbejdstageren til selv at finde og søge ledige stillinger i konkurrence med andre ansøgere.

Hvis der er en ledig stilling, som arbejdstageren er kompetent, egnet og disponibel til at varetage, er arbejdsgiveren forpligtet til at omplacere arbejdstageren til denne stilling, medmindre det pålægger arbejdsgiveren en uforholdsmæssig stor byrde.

På baggrund af sagens oplysninger lægger nævnet til grund, at indklagede havde undersøgt sin hjemmeside for ledige stillinger som aktivitetsmedarbejder inden for FOAs døgnoverenskomst.

Derudover havde indklagede drøftet to konkrete omplaceringsmuligheder med klagers faglige organisation og tilbudt klager at blive omfattet af en clearingsordning samt genplaceringsportal.

To medlemmer vurderer, at indklagede ikke har godtgjort, at tilpasningsforpligtelsen er opfyldt.

Disse to medlemmer har herved lagt vægt på, at indklagede ikke i tilstrækkelig grad har afklaret, om der var konkrete stillinger, som klager var kompetent, egnet og disponibel til at varetage, og at man ikke tilbød klager en stilling.

Disse to medlemmer stemmer derfor for at give klager medhold i klagen.

Et medlem vurderer, at indklagede har foretaget tilstrækkelige bestræbelser på at opfylde sin tilpasningsforpligtelse.

Dette medlem har lagt vægt på, at der mellem klager og indklagede har været konkret dialog om mulig omplacering til tre specifikke stillinger, og at klager, som sagen er oplyst for nævnet, ikke ønskede at tiltræde den eneste af de ledige stillinger, hun var kompetent, egnet og disponibel til at varetage.

Dette medlem stemmer derfor for, at klager ikke skal have medhold i klagen.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 455.000 kr., svarende til omkring 12 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 455.000 kr. til klager med procesrente af 448.481 kr. fra den 6. juli 2023, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

-

Relevant uddannelse i forhold til aktivitetsopgaven.

Det vil sige, at relevansen af den uddannelse som den enkelte aktivitetsmedarbejder har, vurderes i forhold til den kerneydelse, som aktivitetsmedarbejderne løfter ind i kerneopgaven.

-

Bevare stillinger på flest timer, da flest timer fordelt på færrest mulige medarbejdere skaber den bedste sammenhængskraft for beboerne.

-

sikre, at dagen i dag er en god og spændende dag

-

være initiativrig og kreativ

-

planlægge samt afholde aktiviteter og tilbud, der dækker den variation og de interesser, [plejehjem C’s] beboere har

-

være aktivt arbejdende for beboerinddragelse/hverdagsdemokrati og være ansvarlig sammen med øvrigt personale og indgå i drift og udvikling af tilbud

-

have personligt drive i forhold til kontakt og igangsætning af aktiviteter

-

have strutkur og vedholdenhed i forhold til inddragelse af [plejehjem C’s] beboere

-

skabe optimale og tidssvarende rammer for beboerne

-

bidrage til brugerinddragelse på alle niveauer

-

medvirke til at skabe stærke fællesskaber med andre grupper i lokalområdet

-

udvikle aktivitetsområdet gennem målrettet, kreativ indsats

-

En ansættelse på HK-overenskomst.

”

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

•

§ 7 a om delt bevisbyrde