Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

J.nr. 23-94554

En kvinde (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at kvinden blev afskediget under sit fravær efter barselsloven.

Det fremgik af afskedigelsesbrevet, at afskedigelsen var begrundet i, at kvindens stilling blev nedlagt som følge af en omstrukturering, hvor der skulle afskediges 180 medarbejdere i koncernen.

Arbejdsgiveren udarbejdede efter råd fra den juridiske afdeling og HR-afdelingen et skema, hvor man vurderede medarbejderne ud fra flere kriterier.

Det var kvinden, der opnåede den laveste score i sin afdeling.

Det var nævnets vurdering, at arbejdsgiveren ved den foretagne vurdering af de fire medarbejdere og ud fra sagens oplysninger i øvrigt havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af kvinden hverken helt eller delvis var begrundet i hendes fravær efter barselsloven.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget under sit fravær efter barselsloven.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Sagsfremstilling

Den 1. februar 2022 blev klager ansat som Teamlead hos indklagede.

Klager har oplyst, at klagers stilling senere blev ændret til Digital Teamlead .

Den 29. august 2022 meddelte klager indklagede, at hun var gravid med forventet fødselstidspunkt den 1. april 2023.

Indklagede har oplyst, at marketingschefen, klagers leder, i februar 2023 besluttede i marketingsafdelingen at sammenlægge de to områder, digitale kanaler og offline kanaler.

Den 9. februar 2023 blev klager graviditetsbetinget deltidssygemeldt.

Indklagede har oplyst, at klagers leder den 10. februar 2023 kontaktede kollega 1, der var blevet opsagt fra sin stilling i et datterselskab grundet lukningen heraf med henblik på, at hun kunne være leder for de to samlede områder.

Den 6. marts 2023 gik klager på barsel.

Indklagede har oplyst, at kollega 1 var til ansættelsessamtale den 7. marts 2023.

Den 11. marts 2023 havde klager og klagers leder følgende sms-korrespondance

Leder

”Jeg har svaret begge på mail:)”

Klager

” Okay [emoji]

Er [kollega 1] vendt retur eller afventer vi fortsat hende?

”

Leder

”[Kollega 1] har meldt hun gerne vil os.

Det skal lige formaliseret, så den taget jeg m hende og hr.

Det gør jeg når jeg er retur fra ski næste uge:)

God wknd!

”

Klager

”Perfekt.

Er det så afslag du har mailet til [ansøger 1] og [ansøger 2]?

Leder

”Ja”

”Du er cc”

Klager

”Okay [emoji]”

”Og mega fedt med [kollega 1]!

Gode nyheder!

”

Indklagede har fremlagt afslag på stillingen af 11. marts 2023 til ansøger 1 og ansøger 2, hvoraf det fremgår, at der var opstået en intern ressource, som passede godt i stillingen, hvorfor indklagede havde valgt at gå videre med denne.

Indklagede har oplyst, at kollega 1 den 21. marts 2023 takkede ja til stillingen.

Den 21. marts 2023 sendte klagers leder følgende mail til en medarbejder ved det datterselskab, hvor kollega 1 var ansat

”…

Jeg er så heldig, at [kollega 1] har sagt ja til et job i mit marketingteam i [indklagede] og det er jeg lykkelig for.

Jeg har snakket med [kollega 1] i dag og har aftalt at række ud til dig for at komme frem til en dato, hvor det giver mening for [datterselskab], [kollega 1] og os at hun rykker.

Der er flere måder at gære det på, så vi sikrer os både en god opstart i [indklagede], men lige så vigtigt;

en god nedlukning i [datterselskab].

Jeg indkalder dig lige til et møde, hvor [kollega 1], dig og mig kan tage en åben dialog om processen.

Hvis tidspunktet ikke passer, så sig endelig til.

Intet er meldt i min organisation endnu, så jeg har aftalt med [kollega 1], at først, når alt praktik er faldet på plads melder vi det ud internt.

Dette vil jeg også høre, om du kunne have lyst til at gøre sammen med mig – som afgørende og modtagende leder.

…”

Den 30. marts 2023 fødte klager sit barn.

Den 10. april 2023 sendte klagers leder følgende mail til sine to ledere

”…

Umiddelbart inden påske skrev [kollega 1] fra [datterselskab] under på kontrakt hos os og jeg har derfor opdateret organisationsdiagram og beskrivelser af roller.

Efter dialog med [ledere] mht.

hvordan jeg bedst skruer organisationen sammen for at vi styrker afdelingen mht.

digital udvikling og performance samt sikrer en velfungerende og agil afdeling, har jeg sat [kollega 1] ind i rollen som ansvarlig for digital og medier (alle kanaler;

offline og digital, paid og egne) og [kollega 1] får et hold under sig.

På den måde har jeg 6 mand i direkte reference og [kollega 1] har 4 (+2 på barsel;

[klager] er gået og [kollega 2] går pr. 15.5).

[Kollega 1] er en kæmpe gevinst (som også [navn] lagde bud ind på) og jeg glæder mig meget.

[Kollega 1] starter pr 1.5.2023 For at sikre at [kollega 1] kan lukke [datterselskab] opgaverne på en ordentlig måde og samtidig få overlevering og varetage opgaverne i [indklagede], når [kollega 2] går på barsel, har jeg aftalt med [kollega 1] og [kollega 1’s leder], at hun fra 1.5-1.6 en dag om ugen vil være hos [datterselskab] (nok mandag).

Jeg har også aftalt med dem, at jeg melder ændringerne til de berørte i min organisation i morgen og bredt til min marketingafdeling på onsdag, hvor jeg også lægger nyheden på [intranet] om eftermiddagen.

…”

Den 10. april 2023 sendte klagers leder følgende mail til koncernens marketingschef

”…

Jeg har i længere tid haft øje på den del af min organisation, som har håndteret medier og egne kanaler.

Noget har fungeret godt, andet har ikke – dette i særdeleshed over mod [forkortelse], hvor der har været udfordringer.

Derudover kræver den enormt omskiftelige branche vi agerer i selvfølgelig tilpasninger og optimeringer og det er det jeg med en ændring i min organisation tilgodeser.

Jeg ser et behov for at min afdeling bliver endnu dygtigere til at samtænke paid og egne kanaler og tænke et flowchart i stedet for flere samt ikke mindst og meget presserende at udvikle og optimere på brugen af egne digitale kanaler i stærkt samarbejde med dine kanalansvarlige medarbejdere.

Dette vurderede jeg, at min organisation som den var ikke kunne og jeg så derfor et behov for en dygtig ressource til netop at løse denne opgave.

Da [kollega 1] blev ledig fra [datterselskab], greb jeg ud efter hende og hun var interesseret i rollen og jeg har ansat hende i en funktion hvor hun skal stå i spidsen for paid og egne kanaler med et lille hold under sig til at eksekvere.

Derudover har jeg to barsler i mit team hvor opgaverne skal dækkes det næste års tid (den første er gået, den næste går 15.5), hvilket [kollega 1] også skal gøre sammen med holdet.

En såkaldt spillende træner.

Jeg glæder mig så meget over at [kollega 1] vil være en del af mit hold og ser en kæmpe styrke i, at hun allerede har et så godt og stærkt samarbejde med dine medarbejdere, så vi i fællesskab får løftet digital på tværs af [koncern].

Det har været min altoverskyggende melding til [kollega 1].

…”

I vinteren/foråret 2023 blev det besluttet i indklagedes moderselskab, at der skulle foretages en reorganisation af koncernen, som medførte nedlæggelse af 180 stillinger på indklagedes hovedkontor.

Indklagede har oplyst, at marketingschefen, klagers leder, den 12. april 2023 blev bekendt med reorganisationen på et fortroligt ledermøde.

Den 18. april 2023 underskrev klagers leder en fortrolighedserklæring, hvorefter hun blev orienteret om, at hun skulle nedlægge en stilling i marketingsafdelingen.

Den 23. april 2023 udarbejdede indklagede en kompetencevurdering af fire medarbejdere i marketingsafdelingen hos indklagede.

Medarbejderne blev i otte kategorier tildelt en score mellem 1 og 5.

Det fremgår af skemaet, at klager fik en samlet score på 25.

Kollega 3 fik en score på 30, kollega 2 fik en score på 31, og kollega 1 fik en score på 40.

Den 27. april 2023 blev klager afskediget fra sin stilling.

Det fremgår af afskedigelsesbrevet

”…

Jeg beklager hermed at måtte bekræfte at du er opsagt fra din stilling i [indklagede].

Årsagen til opsigelsen er, at din stilling nedlægges som følge af en omstrukturering af arbejdspladsen.

…”

Den 1. maj 2023 startede kollega 1 i marketingsafdelingen.

Den 4. maj 2023 sendte klager følgende mail til indklagede

”…

Jeg gør hermed indsigelse mod min opsigelse, da jeg mener at jeg er usagligt opsagt.

…”

Den 8. maj 2023 sendte klagers partsrepræsentant følgende brev til indklagede

”…

[Klager], blev opsagt den 27. april 2023 med begrundelsen

”.

.

din stilling nedlægges som følge af en omstrukturering af arbejdspladsen.

”

På det foreliggende grundlag er det min opfattelse, at opsigelsen er i strid med ligebehandlingsloven.

Det skyldes, at [klager] blandt andet har oplyst, at ny teamleder for digital og medier er ansat pr. 1. maj 2023 – en stilling som [klager] kunne have varetaget.

For at kunne vurdere sagen yderligere, skal jeg derfor bede [indklagede] fremsende dokumentation for at opsigelsen ikke skyldes [klagers] graviditet eller orlov.

Jeg beder jer beskrive og dokumentere den angivelig omstrukturering samt herudover dokumentere årsagen til, at I har ansat en anden teamleder i stedet for [klager]

…”

Den 21. maj 2023 sendte indklagede følgende mail til klagers partsrepræsentant

”…

Jeres medlems opsigelse den 27. april 2023 skyldes som bekendt nedlæggelsen af jeres medlems stilling som teamleder i marketingsafdelingen i [indklagede].

Opsigelsen skete som led i den gennemgribende omorganisering af [koncerns] hovedkontor (Servicekontoret), der blev besluttet i lyset af [koncerns] voldsomt udfordrende økonomiske resultater.

I den forbindelse blev det besluttet, at der skulle nedlægges 180 stillinger på Servicekontoret, og som led i denne omorganisering, var det derfor også var nødvendigt at nedlægge en stilling i jeres medlems afdeling.

For at træffe beslutning om, hvem der skulle opsiges i jeres medlems afdeling, er der gennemført en grundig evaluering af marketingsafdelingen målt ud fra bl.a. kompetencer, erfaringer og resultater i stillingen.

Nedlæggelsen af jeres medlems stilling bunder i, at det blev vurderet, at stillingen som Teamleder for Digitale Kanaler, var den der bedst kunne undværes og dermed skulle nedlægges.

Selvom jeres medlem og de andre ansatte i marketing har arbejdet med sammenlignelige arbejdsområder, er der forskelle i deres erfaring, ekspertise og præsterede resultater.

Efter at have vurderet alle sammenlignelige medarbejdere i marketingsafdelingen på baggrund af disse kriterier og andre saglige kriterier, såsom teamscore, forandringsparathed og faglig udvikling, har ledelsen valgt at beholde dem, der passer bedst til de behov som marketingsafdelingen i [indklagede] har brug for fremadrettet.

Beslutningen om at nedlægge jeres medlems stilling er derfor taget efter nøje overvejelse og sammenligning af kompetencer blandt medarbejdere i marketingsafdelingen.

…

Forinden opsigelsen blev muligheden for at omplacere jeres medlem til en anden stilling inden for virksomheden også undersøgt.

Desværre har det ikke været muligt at finde en anden passende stilling, der matcher jeres medlems kvalifikationer og erfaring.

Der er derfor tale om en opsigelse sagligt begrundet i [indklagede] og [koncerns] forhold, og vi må derfor afvise, at der er tale om en opsigelse grundet jeres medlems graviditet eller orlov.

Jeg vedhæfter, for god ordens skyld, resultatet fra den kompetencevurdering der blev lavet over ansatte i afdelingen, hvor samtlige sammenlignelige medarbejdere er blevet vurderet ud fra saglige og objektive kriterier under hensyn til [indklagedes] organisation og til medarbejderens faglige kvalifikationer.

…”

Den 21. juni 2023 sendte klagers partsrepræsentant følgende brev til indklagede

”…

[Klager] har oplyst, at hun nogenlunde samtidigt skulle gå på barselsorlov som kollegaen [kollega 2].

Det blev besluttet ikke at erstatte [klager] under barselsorloven, idet det ikke gav mening med nogen barselsvikar, da [klager] var teamleder og ansvarlig for strategi.

Det ville tage for lang tid at sætte en vikar ind i opgaverne set i forhold til, at [klager] under alle omstændigheder ville vende tilbage efter endt barsel i december 2023.

Derimod skulle [kollega 2] erstattes af en barselsvikar.

I ansættelsesprocessen søgtes i starten af ansættelsesprocessen efter en person, der stort set alene kunne erstatte [kollega 2].

Det lykkedes til sidst i ansættelsesprocessen, som altså var lagt an på at erstatte [kollega 2], omkring 11. marts 2023 at ansætte [kollega 1] som en ”erstatning” for [kollega 2] og delvist [klager].

Det gav tillige en fordel i forhold til også at kunne erstatte [klager] delvist under barselsorloven.

[Klager] blev ikke før 12. april 2023 pludseligt orienteret om, at hun fremover, herunder efter endt barselsorlov, skulle referere til [kollega 1], og at offline-del og [navn] var inddraget til afdelingen.

Hun blev først da informeret om, at det var uvist pga.

[koncerns] situation, hvordan det det videre forløb ville blive, herunder efter endt barselsorlov.

Der blev således ikke udarbejdet nogen ændret ansættelseskontrakt med ny stillingsbetegnelse og reference – en anden reference end som anført i ansættelsesaftalen ”til lederen af Marketing”, ligesom [klager] ikke på nogen måde accepterede stillingsændringer.

Stillingsændringer blev ikke drøftet mellem parterne.

Det kan således konstateres, at selve ansættelsen af [kollega 1] delvist skyldes [klagers] barselsorlov og herudover fraværet af hele to barslende ansatte i den lille afdeling på oprindeligt samlet 4 personer.

Der foreligger ikke nogen dokumentation af en tidsmæssig forskydning mellem ansættelsen af [kollega 1] og angivelig først efterfølgende besluttet besparelse – hvor [koncern] under alle omstændigheder må anses som én enhed, uanset om lederen af Marketing, [navn], ved ansættelsen af [kollega 1] havde viden om den angiveligt forestående efterfølgende omstrukturering.

Der var tillige tale om en omfattende – ”gennemgribende” – omorganisering, hvorfor en sådan næppe tidsmæssigt kan anses som forskudt, men nødvendigvis må have været sammenfaldende med ansættelsen af [kollega 1].

…

I forhold til evalueringsskemaet er klager særdeles undrende heroverfor.

Generelt set skal jeg venligst anmode om oplysning om og dokumentation for, hvornår præcist ”Evaluering Marketing”-skemaet er udarbejdet.

[Klager] har stor erfaring.

Hun havde varetaget stillingen i lidt over et år, hvorfor hun er uforstående overfor rankeringerne på 2 under ”Erfaring” og ”Anciennitet”, som rettelig begge burde være angivet til 4, afspejlende hendes konkrete erfaring i jobbet samt flerårig forudgående erfaring fra perioden 2016-2023.

Frem til opsigelsen havde [klager] ikke modtaget nogen form for advarsler.

Hun havde kun hørt om sin meget tilfredsstillende indsats med ganske fin performance – hvorfor [klager] er uforstående overfor en rankering på kun 2 i forhold til realiserede/viste resultater i jobbet, PR Præstation og PR Potentiale.

Således havde afdelingen i Q4/2022 modtaget ros for præsentation udarbejdet af [klager].

Denne viste, hvor meget afdelingen havde rykket sig, og hvilke gode resultater, der var skabt i forbindelse med udarbejdelse af 2023-strategien.

I forhold til ”Teamscore” er [klager] ligeledes uforstående overfor rankeringen, da hendes team netop var velfungerende.

I forhold til forandringsparathed og faglig udvikling er [klager] ligeledes uforstående.

[Klager] scorede således i test højere end fx [kollega 2].

I relation til [kollega 1] må anciennitet fastlægges til 0, idet [kollega 1] ikke havde nogen anciennitet i afdelingen på opsigelsestidspunktet eller i [indklagede].

[Klager] er i øvrigt uforstående overfor, at der er indhentet aktuelle oplysninger fra tidligere koncernansættelse, idet [kollega 1’s] daværende leder andetsteds i koncernen var fratrådt i rum tid forud for opsigelsestidspunktet.

Fravær burde i forhold til [kollega 1] være blevet fastsat til højest 3, da hun netop var tiltrådt i jobbet og fravær i jobbet dermed ikke kunne fastlægges.

[Klager] oplyser, at hun selv kun har haft en enkelt kort sygeperiode på 3 dage i forbindelse med Corona, som må holdes udenfor vurdering, således, at [klagers] vurdering i forhold til fravær rettelig skal fastsættes til 5.

På baggrund af ovennævnte er det min klare opfattelse, at ansættelsen af [kollega 1] på stort set samme tid som omstruktureringen delvist var initieret af og skyldes [klagers] barselsorlov.

[Klager] kunne og skulle være tilbudt

den ændrede stilling, som hun kunne have varetaget.

I det mindste burde det have været nærmere afdækket, om hun var en relevant kandidat, herunder ved forespørgsel til

[klager].

Det bemærkes, at alene [klager] blev opsagt i afdelingen.

…”

Den 5. juli 2023 sendte indklagede følgende brev til klagers partsrepræsentant

”…

Først og fremmest er det i dit brev beskrevne forløb om ansættelsesprocessen efter et barselsvikariat for henholdsvis [kollega 2] og jeres medlem i det hele ikke korrekt.

Da jeres medlem blev sygemeldt og herefter gik på barsel, blev det besluttet, at der ikke skulle findes en vikar, men at afdelingen kunne klare sig uden.

Kollegaen [kollega 2] gik på barsel kort tid efter, og heller ikke her var der tale om, at der skulle findes en barselsvikar.

Marketingschefen havde derimod – igennem længere tid – ønsket at omrokere internt i marketingsafdelingen, herunder ved at videregive noget af det strategiske ansvar fra marketingschefen til en ny overordnet lederrolle, som skulle have det overordnede ansvar for Digital og Medier.

[Kollega 1] blev ansat i denne nye rolle som følge af den interne rokering i marketingsafdelingen, og blev dermed ikke ansat i et barselsvikariat for hverken jeres medlem eller [kollega 2].

Det var også derfor, at både [kollega 2] og jeres medlem skulle referere til [kollega 1] ved endt barsel.

…

På tidspunktet for beslutningen om omrokeringen i marketingafdelingen i [indklagede] i februar måned, havde marketingschefen derfor intet kendskab til den senere forekommende store omorganisering af hele [koncerns] hovedkontor.

Af samme årsag giver det ingen mening at tale om, at der skal ske identifikation mellem to helt adskilte processer, truffet af forskellige beslutningstagere i [koncern].

Der er således intet belæg for at påstå, at der skulle være en tidsmæssig sammenhæng mellem ansættelsen af [kollega 1] og den efterfølgende nedlæggelse af jeres medlems stilling i forbindelse med den efterfølgende omorganisering på [koncerns] hovedkontor, eller at de i øvrigt havde noget med hinanden at gøre.

Dette afvises derfor i enhver henseende.

Vedrørende udvælgelse og omplacering

Da det skulle besluttes hvilken stilling der skulle nedlægges i afdelingen ved den efterfølgende personalenedskæring, var det ikke var muligt at nedlægge den netop besatte lederstilling fremfor jeres medlems stilling.

Denne stilling var og er nødvendig for marketingsafdelingens fremadrettede opgaveløsning.

Jeg forstår dit brev således, at jeres medlem er uforstående overfor, at hun blev fravalgt til at fortsætte i lederstillingen både ved ansættelsen af [kollega 1] og ved den efterfølgende omorganisering på [koncerns] hovedkontor.

Det er i den sammenhæng vigtigt at påpege, at det ikke har nogen relevans for opsigelsen af jeres medlem, at hun i februar måned ikke blev tilbudt denne stilling.

Det er to helt adskilte forløb, idet marketingschefen på tidspunktet for beslutningen om omrokering i afdelingen ikke var bekendt med den senere omorganisering i hele [koncern].

Marketingschefen var ikke i februar måned forpligtet til at tilbyde jeres medlem eller [kollega 2] denne stilling.

Det er ikke relevant at inddrage [kollega 1’s] stilling i forbindelse med den gennemførte opsigelse ultimo april 2023, idet stillingen allerede var besat.

Der er ikke tale om en fravælgelse af jeres medlem til stillingen i april måned.

Som allerede anført, var jeres medlem aldrig i spil til denne stilling fordi hun ikke efter marketingschefens opfattelse havde kompetencerne hertil.

[Koncern] var ikke forpligtet til at opsige [kollega 1] med henblik på at ansætte [kollega 2] eller jeres medlem i stillingen.

Det følger således af retspraksis, at en arbejdsgiver kun har pligt til at omplacere i forhold til en stilling, som var ledig i tiden op til opsigelsestidspunktet, eller som på opsigelsestidspunktet måtte forventes at blive ledig inden udløbet af opsigelsesperioden.

[Indklagede] er derfor ikke forpligtet til at opsige andre ansatte for at tilbyde en gravid eller barslende stillingen.

Forpligtelsen til at omplacere gælder også kun, hvis en medarbejder er kvalificeret til det arbejde som ligger i stillingen.

Den overordnede lederstilling som teamleder for Digital og Medier var ikke ledig op til opsigelsestidspunktet, ligesom det blev vurderet, at jeres medlem på intet tidspunkt havde de fornødne kompetencer til stillingen.

Evalueringsskemaet eller kompetencevurderingen er ikke lavet i forhold til om jeres medlem kunne varetage lederstillingen, da det var en allerede besat stilling som ikke kunne undværes, men netop for at vurdere hvilken stilling der bedst kunne undværes i afdelingen i øvrig ved at vurdere medarbejdernes kompetencer.

Da marketingschefen den 12. april 2023 blev orientereret om, at hun skulle nedlægge en stilling i sin afdeling, havde hun sparring med HR-chefen for [indklagede].

HR-chefen forhørte sig i juridisk afdeling om hvorledes de skulle vurdere medarbejderne i en afdeling, hvor der var gravide eller barslende iblandt, da 2 ud af 4 i afdelingen var gravide/barslende.

Juridisk afdeling sendte derfor en mail til HR-chefen, om de kriterier der var vigtige at holde sig for øje, når der skulle vurderes og vælges blandt medarbejdere som er gravide eller barslende, herunder at det kun er sagligt at afskedige en gravid eller barslende i forbindelse med en omstrukturering eller personalenedskæring, hvis afskedigelsen – som på lige fod med alle andre ansatte – skyldes objektive og saglige forhold, og at [indklagede] har afsøgt muligheder for omplacering.

Marketingschefen skulle derfor foretage en vurdering af hvilke stillinger i afdelingen hun bedst kunne undvære.

Marketingschefen lavede derfor i samråd med HR-chefen en kompetencevurdering af medarbejderne i afdelingen, hvilken blev gennemgået med juridisk afdeling den 20. april 2023.

Vedhæftet er screenshot med tidspunkt for oprettelse og seneste ændringer af excel-dokumentet, hvori kompetencevurderingen er lavet.

Du har tidligere fået tilsendt selvsamme ark.

Efter at have vurderet alle medarbejdere på baggrund af kriterierne i kompetencevurderingen var [indklagede] desværre nødsaget til at måtte sige farvel til den kollega i teamet, der samlet set bedst kunne undværes baseret på denne grundige evaluering.

Forud for afskedigelsen blev det endvidere afsøgt, om det var muligt at omplacere jeres medlem til andre passende stillinger i andre områder af koncernen, men dette var desværre ikke tilfældet.

Vedrørende kriterier i kompetencevurderingen

Med ovenstående in mente om, vil jeg gerne give en mere detaljeret forklaring på, hvorfor jeres medlems stilling var den som bedst kunne undværes med udgangspunkt i de nedslagspunkter der er anfægtet om kompetencevurderingen i dit brev af 21. juni 2023.

Du har anført, at jeres medlem havde været ansat i lidt over et år, ligesom hun har forudgående erfaring fra perioden 2016 – 2023.

Jeres medlem har været ansat i 1 år og 2 måneder, hvilket ikke er lang tid i den konkrete stilling.

Samtidig er jeres medlem den i teamet, med mindst relevant erhvervserfaring fra tidligere ansættelse.

Jeres medlem kan pege på 1 års tidligere erfaring med bl.a. offline medier fra 2018 – 2019, hvilket står i stor kontrast til afdelingens øvrige medarbejdere.

Jeres medlem kommer direkte fra et job i bureau-branchen, hvorimod afdelingens øvrige medarbejdere har kunnet trække på kundebaseret erfaring.

I forhold til det anførte specifikt om [kollega 1’s] anciennitet, så har det afgørende været forudgående anciennitet fra [datterselskab] hvilket vil sige, at [kollega 1] har anciennitet i [koncern] fra 1. januar 2021.

Rent erfaringsmæssigt har [kollega 1] kundebaseret erfaring fra [datterselskab] og også fra sit tidligere job i [selskab].

[Kollega 1] har desuden også større ledererfaring fra før og i sin ansættelse i [koncern].

Igen er det dog vigtigt at understrege, at [kollega 1’s] stilling ikke kunnet nedlægges uden at det ville have væsentlig driftsmæssige konsekvenser for [indklagede] og at [indklagede] ikke var eller er forpligtet til at opsige andre medarbejdere for at besætte stillingen med medarbejdere, som ikke er egnede til jobbet, selvom de er gravide eller barslende, jf. ovenfor.

Du har anført, at der ikke er givet advarsler for jeres medlems performance.

Det savner mening at påpege, da der ikke er tale om en opsigelse på grund af jeres medlems personlige forhold herunder performance, men en opsigelse på grund af [koncerns] forhold.

Det ændrer ikke på vurderingen af, at jeres medlems performance var den dårligste af medarbejderne i afdelingen.

Performance (realiserede/viste resultater i jobbet) er et sagligt kriterie at lægge vægt på i forbindelse med udvælgelsen af, hvilken stilling der skulle nedlægges.

Generelt har performance ligget højere for afdelingens øvrige ansatte end jeres medlems performance forud for hendes barsel, hvorfor hun scorer lavest ud af de sammenlignelige stillinger.

I forhold til sygefravær, så ligger alle medarbejdere på score 4, hvorfor dette ikke har været udslagsgivende for vurderingen, som ellers skitseret i brevet.

Samlet set er det således sådan, at [indklagede] har foretaget selvsamme vurdering af medarbejderne og har nedlagt den stilling, som efter en samlet vurdering bedst kunne undværes.

Det er en del af ledelsesretten, at det er [indklagede], der foretager vurderingen af, hvem der bedst kan undværes ud fra en gennemgang af de ansattes kompetencer, faglige kvalifikationer og det driftsmæssige behov i [indklagede].

Der henvises i den forbindelse til U 2020.3963 H, hvor Højesteret lagde til grund, uanset at der intet var at sætte på den barslendes faglige eller personlige kvalifikationer, at ”de øvrige relevante medarbejdere […] med hensyn til erhvervserfaring og videreuddannelse mv. adskilte sig markant fra A”, hvorfor Højesteret fandt, at det må anses for godtgjort, at afskedigelsen af hende hverken helt eller delvist var begrundet i hendes graviditet eller barselsorlov.

I denne dom blev der også foretaget en kompetencevurdering af medarbejdernes kvalifikationer med henblik på at vælge den medarbejder, som bedst kunne undværes set i forhold til den sagsøgtes virksomheds fremadrettede opgaveløsning.

…

Sammenfattende

Samlet set gøres det gældende, at afskedigelsen er sket på baggrund af en saglig og objektiv udvælgelse af hvilken medarbejder der bedst kunne undværes på baggrund af objektive konstaterbare saglige grunde i forbindelse med omorganiseringen på [koncerns] hovedkontor Nedlæggelsen af jeres medlems stilling er sket efter en grundig vurdering af de kvalifikationer, som var nødvendige i den særlige situation, som [koncern], herunder [indklagede], befandt sig i, og som forsat er et vilkår.

På den baggrund er der truffet et sagligt begrundet valg ud fra klare og objektive kriterier mellem de ansatte i afdelingen.

Afskedigelse af jeres medlem har ingen relation til hendes barsel, da afskedigelsen skete i forbindelse med den gennemgribende omorganisering på hovedkontoret, som nødvendiggjorde nedlæggelse af en stilling i marketingsafdelingen i [indklagede].

Situationen ville således være aktuel, uanset om jeres medlem havde været på barsel eller ej.

Jeres medlem havde fortsat haft de ringeste kompetencer og forudsætninger for at varetage opgaverne fremadrettet, såfremt hun ikke havde været på barsel.

Afskedigelsen er således hverken helt eller delvist begrundet i jeres medlems barselsorlov og er derfor ikke i strid med ligebehandlingsloven, der forudsætter, at der er udøvet diskrimination på baggrund af graviditet eller barsel.

Det bemærkes desuden, at det ikke var muligt at tilbyde jeres medlem lederstillingen i henholdsvis februar og ved den efterfølgende omorganisering på hovedkontoret, da hun ikke blev vurderet til at være kvalificeret til at bestride stillingen allerede ved oprettelsen af stillingen, ligesom stillingen ikke var ledig op til opsigelsestidspunktet.

Afslutningsvist skal det bemærkes, at der i afdelingen var 2 ud 4 ansatte, som var gravide eller barslende.

Afholdelse af barsel er ikke noget som [indklagede] på nogen måde betragter som problematisk eller uhensigtsmæssigt.

[Indklagedes] medarbejdere har således videre rettigheder til løn i forbindelse med orlov, end hvad der følger af barsels- og funktionærloven, og [indklagede] har desuden ingen lønomkostninger ved, at jeres medlem afholder barselsrelateret orlov, idet [indklagede] modtager fuld

refusion herfor i form af barselsdagpenge, støtte fra [faglig organisations] barselsudligningsordning og en særlig ordning på toppen heraf etableret i [koncern] som er unik på det private arbejdsmarked, hvorved [indklagede] holdes 100 % skadesløs i forbindelse med løn under barsel.

Dette underbygger, at afskedigelsen af jeres medlem skyldes nedlæggelsen af hendes stilling, og ikke jeres medlems afholdelse af sin barselsorlov.

…”

Den 21. juli 2023 sendte klagers partsrepræsentant følgende mail til indklagede

”…

Dit brev indeholder ikke nævneværdigt nyt i forhold til dokumentation af, at opsigelsen ikke på nogen måde skyldes [klagers] barselsorlov.

På baggrund heraf vil vi fra vores side indbringe sagen for Ligebehandlingsnævnet, da det er min klare opfattelse, at opsigelsen er sket i strid med lov om ligebehandling.

Jeg lægger vægt på den tidsmæssige meget nære sammenhæng, og at jeg fortsat ikke kan se nogen markant forskel samlet set i forhold til valget mellem [klager] og helt nyansatte [kollega 1].

Ligeledes ligger der ikke objektive kriterier, men alene en ledelsesvurdering bag jeres valg.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 26. oktober 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 544.556,52 kr. svarende til ni måneders løn.

Parternes bemærkninger

Parterne har afgivet følgende opsummerende bemærkninger til sagen

Klager har fremlagt følgende opsummerende bemærkninger

” 1.

Anbringender

1.1.

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at opsigelsen er i strid med ligebehandlingslovens § 9, og at indklagede bærer bevisbyrden for, at opsigelsen under [klagers] barsel ikke er begrundet i graviditet eller barselsorlov jævnfør ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, hvilken bevisbyrde ikke kan løftes.

[Klager] har krav på godtgørelse jævnfør ligebehandlingslovens § 16, stk. 2, hvilken godtgørelse passende kan fastsættes svarende til 9 måneders løn.

1.2.

Sammenlægningen af klagers ledelsesområder og [kollega 3’s] ansvarsområde medførte en degradering af klager, hvilket i sig selv var at anse som en ”opsigelse”, idet klager i hvert fald over tid blev frataget sine ledelsesbeføjelser, som blot først blev effektueret ved den formelle opsigelse fra indklager.

Reelt blev klagers stilling som teamleder således nedlagt allerede forud for omstruktureringen i tæt sammenhæng med klagers påbegyndelse af orlov.

1.3.

[Klagers] stilling var tilmed en lederstilling, hvorfor der er ganske særlig risiko for maskeret opsigelse, og kravene til arbejdsgivers bevis følgelig må være særdeles høje.

1.4.

Indklagede afdækkede ikke klagers ønsker eller kompetencer i forhold til sammenlægningen, ligesom indklagede ikke informerede klager om ændringerne, hvilket skærper bevisbyrden yderligere overfor indklagede.

1.5.

Den tætte tidsmæssige mellem på den ene side klagers påbegyndelse af barselsorlov den 6. marts 2023 samt på den anden side ansættelsessamtale den efterfølgende dag dokumenterer i sig selv, at organisationsændringerne alene eller i hvert fald delvist var foranlediget af klagers barselsorlov.

1.6.

Der er tæt tidsmæssig sammenhæng mellem ansættelsen af [kollega 1] og opsigelsen af [klager], hvorfor der allerede af den grund er tale om en situation svarende til, at barselsvikaren ansættes i stedet for den barslende, hvilket efter retspraksis anses for en klar overtrædelse af ligebehandlingsloven.

1.7.

Sammenlægningen, herunder overvejelserne, af de to stillinger påvirkede alene klagers stilling og blev overvejet og iværksat under klagers barselsorlov.

Allerede som følge heraf kan indklagede ikke løfte bevisbyrden for, at opsigelsen ikke skyldes klagers graviditet.

1.8.

Opsigelsen af [klager] skyldes ikke klare og objektive forhold, hvorfor indklagedes bevisbyrde allerede af denne grund ikke kan løftes.

1.9.

Kompetencebilaget (bilag 4) må alene anses som subjektivt og i øvrigt ikke retvisende, herunder også som følge af åbenbare fejlvurderinger.

1.10.

Indklagede har ikke oprindeligt i sagen hævdet, at anciennitet skulle forstås som såkaldt koncernanciennitet, ligesom det ikke fremgår af bilag 4, der alene nævner ”Anciennitet”.

Det fremgår ikke af sagen, at [leder] afdækkede – eller fik nærmere information – om definitionen.

1.11.

Klager kan konstatere, at indklagede trods opfordring ikke har fremlagt noget ansættelsesbevis for [kollega 1], hvorfor dette processuelt, herunder særligt bevismæssigt, må komme indklagede til skade

1.12.

[Leders] viden må identificeres med resten af organisationens viden.

1.13.

Ansættelsen af [kollega 1] med delvis overdragelse af arbejdsopgaver fra [leder] til [kollega 1] må i øvrigt - som følge af den delvise overdragelse opgaver fra [leder] – nødvendigvis forudsætte accept på højere ledelsesniveau, herunder et ledelsesniveau, der var vidende om kommende nedskæring – hvorfor der også i denne sammenhæng reelt var tale om, at barselsvikaren [kollega 1] blev ansat i stedet for [klager].

1.14.

[Kollega 1] adskiller sig ikke markant i forhold til erhvervserfaring og videreuddannelse fra [klager] jævnfør modsætningsvist Højesterets afgørelse i UfR 2020.3963H.

Særligt bemærkes, at vel havde [kollega 1] særlige kompetencer på nogle områder (ikke-digitale-del), men de modsvaredes af særlige kompetencer fra [klagers] side, herunder [klagers] aktuelle virke som hidtidige leder for flertallet af afdelingens ansatte.

1.15.

Samlet set er yderligere bevisførelse ufornøden, da det i sagen kan lægges til grund, at klagers barselsorlov har haft betydning for opsigelsen, og at det under alle omstændigheder er umuligt for indklagede at løfte bevisbyrden for, at dette ikke skulle være tilfældet, hvorfor nævnet kan træffe stilling i sagen.

”

Indklagede har fremlagt følgende opsummerende bemærkninger

” ANBRINGENDER

Til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gøres det gældende, at indklagedes opsigelse af [klager] ikke var i strid med ligebehandlingslovens § 9, idet opsigelsen af 27. april 2023 hverken var begrundet, eller på anden måde havde sammenhæng med [klagers] graviditet/ barselsorlov.

Det gøres i den forbindelse gældende, at på tidspunktet for [klagers] barselsorlovs start den 7. marts 2023, havde [leder] intet kendskab til den kommende reorganisation, herunder hvilke konsekvenserne reorganisationen ville få for hendes afdeling.

Endvidere gøres det gældende, at der i den opståede situation, hvor indklagede gennemførte en meget omfattende reorganisation med nedlæggelse af 180 stillinger, ikke fra klagers side er fremført noget til støtte for, at opsigelsen af [klager] var begrundet i [klagers] graviditet og/ eller barselsorlov.

Det gøres i den forbindelse gældende, at udover, at ansættelsen af [kollega 1] skete på et tidspunkt, hvor konsekvenserne af reorganiseringen var ubekendte for [leder], så var ansættelsen af [kollega 1] alene begrundet i hendes kompetencer og fremtidige ansvar, hvilket [klager] også selv for så vidt kompetencerne bekræfter i sagens bilag 3 med ordene: ” og mega fedt med [kollega 1]!

Gode nyheder!

”

Endelig gøres det gældende, at der i en situation, hvor der med meget kort frist skal ske nedlæggelse af 180 stillinger, vil det være objektivt, at benytte de af indklagede valgte evalueringsskemaer.

Indklagede bemærker i den forbindelse som en kommentar til sagens bilag 4, at [klager] er den af de fire ansatte i afdelingen som har laveste score.

OPSUMMERENDE BEMÆRKNINGER

Det gøres overordnet gældende, at opsigelsen af [klager] var nødvendiggjort som følge af reorganiseringen og heraf nedlæggelsen af 180 stillinger på indklagede hovedkontor, jf. ovennævnte anbringender.

Det beror på en vildfarelse, når det fra klagers side gøres gældende, at sammenlægningen af stillinger, herunder at ansættelsen af [kollega 1] skyldtes [klagers] påbegyndelse

af orlov.

Der henvises i det hele til indklagedes bemærkninger herom i duplikken af 28. juni 2024 for så vidt besvarelsen af de af klager fremsatte provokationer (2), (3), (4) og (5).

Det kan således heraf afvises, at ansættelsen af [kollega 1] kan sammenlignes med et barselsvikariat, idet indklagede har løftet bevis for, at [kollega 1] skulle virke som leder for [klager], herunder at der på tidspunktet for ansættelsen af [kollega 1] ikke var nogen viden hos [leder] om den forstående beslutning om reorganisering og heraf nedlæggelse af i alt 180 stillinger på indklagede hovedkontor.

Der fremgår således også af den af indklagede fremlagte mailkorrespondance, bilag H, samt redegørelsen i svarskriftet, side 2 og 3, at [klagers] arbejdsopgaver, herunder ansættelse ikke ville blive påvirket af ansættelsen af [kollega 1].

Det fastholdes, at de af indklagede foretagne vurderinger, jf. det fremlagte kompetenceskema, bilag 4 er udtryk for en reel og saglig vurdering af, hvilken medarbejder der bedst kunne undværes som følge af den pålagte reorganisering i forbindelse med nedlæggelsen af i alt 180 stillinger.

Indklagede bemærker, at klager ikke er fremkommet med nogle indsigelser til de af indklagede foretagne evalueringer, ud over en bemærkning om indklagedes brug af koncernanciennitet, hvortil det supplerende kan oplyses, at samtlige medarbejdere ansat hos indklagede er omfattet af koncernanciennitet.

Indklagedes brug af koncernanciennitet er således objektiv, hvorfor det bestrides, at dette skulle stille [klager] dårligere end de øvrige medarbejderes evaluering, jf. bilag 4.

Det må herefter lægges til grund, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af [klager], som skete samtidig med opsigelsen af i alt 180 medarbejdere på indklagedes hovedkontor, ikke var begrundet i [klagers] graviditet og/ eller barselsorlov.

Den forudgående ansættelse af [kollega 1] giver ikke anledning til at ændre vurdering af den efterfølgende opsigelse af [klager], idet det kan lægges til grund, at [klager] indgik i indklagedes planer for afdelingen, også efter ansættelsen af [kollega 1].

PROCESSUELT

Som indklagede allerede tidligere har bemærket er der i nærværende sag behov for afgørende bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer vedrørende forløbet op til indklagedes beslutning om reorganisation, herunder nedlæggelse af i alt 180 stillinger på indklagedes hovedkontor.

Klagers anbringende om, at organisationsændringen i [leders] afdeling og ansættelsen af [kollega 1] var en sammenlægning af stillinger bekræfter således yderligere efter indklagedes vurdering behovet for en egentlig bevisførelse i form af afhøring af de i sagen involverede personer (parter og vidner), hvorfor Ligebehandlingsnævnet bør afvise sagen til evt.

behandling ved de civile domstole.

”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Såfremt en afskedigelse finder sted under fravær efter barselsloven, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Klager blev afskediget den 27. april 2023.

Det er ubestridt, at klager var fraværende efter barselsloven på afskedigelsestidspunktet.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagers fravær.

Klager var ansat som teamleder i marketingsafdelingen hos indklagede.

Det fremgår af afskedigelsesbrevet af 27. april 2023, at afskedigelsen var begrundet i, at klagers stilling blev nedlagt som følge af en omstrukturering.

Nævnet lægger til grund, at marketingschefen på et ledermøde i april 2023 blev gjort bekendt med, at der hos indklagede skulle afskediges 180 medarbejdere i Servicekontoret.

Hun blev kort tid herefter gjort bekendt med, at der skulle nedlægges en stilling i marketingsafdelingen.

Efter det oplyste var der fire medarbejdere i marketingsafdelingen.

Heraf var to, herunder klager, gravid eller barslende.

Indklagede udarbejdede efter råd fra den juridiske afdeling og HR-afdelingen et skema, hvor man vurderede medarbejderne på kriterierne: uddannelse, erfaring, anciennitet, realiserede/viste resultater i jobbet, PR præstation, PR potentiale, teamscore, forandringsparathed og faglig udvikling samt fravær (sygefravær).

I sidstnævnte kategori har de fire medarbejdere samme score, og der er ikke oplysninger om, at graviditetsbetinget fravær er en del af grundlaget for vurderingen.

Det var klager, der opnåede den laveste score.

Hun fik en score på 25, kollega 1 en score på 40, kollega 2 (skulle på barsel den 15. maj 2023) en score på 31 og kollega 3 en score på 30.

Det, klager har anført om de foretagne vurderinger, giver ikke grundlag for at tilsidesætte dem som usaglige eller på andet grundlag.

Ansættelsen af kollega 1 som ny leder af de to sammenlagte områder, digitale kanaler og offline kanaler, fandt sted forud for beslutningen om, at der skulle afskediges 180 medarbejdere i Servicekontoret, herunder en medarbejder i marketingsafdelingen.

Denne ansættelse har således ikke betydning for vurderingen af, om klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Det er nævnets vurdering, at indklagede ved den foretagne vurdering af de fire medarbejdere og ud fra sagens oplysninger i øvrigt, har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvis var begrundet i hendes fravær efter barselsloven.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde