Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - forskelsbehandling ”by association” - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - forskelsbehandling ”by association” - ej medhold

J.nr. 23-32597

En mand (klager), hvis søn var diagnosticeret med infantil autisme og ADHD, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af handicap i forbindelse med, at manden blev afskediget fra sin stilling som salgs- og udviklingschef.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at mandens søn havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og at manden forestod hovedparten af plejen af sønnen.

Manden var derfor omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven.

Nævnet vurderede herefter, at arbejdsgiveren på afskedigelsestidspunktet burde vide, at mandens søn havde et handicap i lovens forstand.

Arbejdsgiveren havde begrundet afskedigelsen af manden i den usikkerhed, der var forbundet med, hvornår og hvorvidt manden helt eller delvist kunne vende tilbage til arbejdet.

Mandens fravær og usikkerheden om, hvornår manden kunne vende tilbage til arbejdet, skyldtes sønnens handicap og behov for pleje.

Afskedigelsen var således begrundet i forhold, som var direkte forbundet med sønnens handicap.

Manden havde på den baggrund påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at han havde været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af sin søns handicap.

Indklagede havde for nævnet gjort gældende, at det var nødvendigt at afskedige manden, idet mandens ulønnede orlov ikke var forenelig med arbejdsgiverens drift.

Den betydelige usikkerhed om, hvornår manden ville vende tilbage til arbejdet indebar, at arbejdsgiveren ikke kunne planlægge driften på forsvarlig vis.

Manden var blevet bevilget tabt arbejdsfortjeneste af sin bopælskommune til den 30. november 2022, da manden skulle passe sønnen.

Kommunen ville senere vurdere, om bevillingen skulle forlænges.

Manden oplyste den 29. oktober 2022 arbejdsgiveren om, at han troede, at der ville gå fem til seks måneder før, at han kunne vende tilbage til arbejdet.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at manden på afskedigelsestidspunktet ikke var disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling, ligesom der var en væsentlig usikkerhed om, hvorvidt og hvornår manden igen ville blive disponibel.

På den baggrund havde arbejdsgiveren løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Manden fik derfor ikke medhold i klagen.

Sagen blev behandlet principielt.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som salgs- og udviklingschef hos den indklagede virksomhed.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Sagsfremstilling

Den 12. marts 2018 fik klager og klagers kæreste en søn.

Den 1. november 2018 blev klager ansat som salgs- og udviklingschef hos indklagede.

Af klagers ansættelseskontrakt fremgår, at klagers anciennitet blev regnet fra den 31. oktober 2011.

Den 28. februar 2022 gik klager på ferie for at passe sin søn.

Klagers kæreste kunne ikke passe sønnen, fordi kæresten var gravid med parrets andet barn.

Den 22. marts 2022 blev klagers andet barn født.

Den 5. april 2022 sendte klager sin forventede barselsplan til indklagede.

Af barselsplanen fremgår, at klager skulle vende tilbage fra barsel den 16. maj 2022.

Den 28. april 2022 oplyste klager indklagede om, at klager ikke kunne vende tilbage den 16. maj 2022.

Af klagers mail til indklagedes direktør fremgår bl.a.

”Jeg forventer desværre ikke at kunne være tilbage d. 16. maj da intet herhjemme går som det skal.

…

For det andet, og vigtigst af alt er [klagers søns] tilstand forværret så voldsomt at vi ikke aner vores levende råd.

Vi påbegyndte i sidste uge udredning for ADHD og Autisme og har meget bange anelser for omfanget.

…

Jeg ved ikke hvor mange uger eller måneder jeg er nødt til at rykke det, men jeg kommer selvfølgelig med en endelig dato inden d. 17 maj (8 uger efter fødslen), men jeg er altså, desværre, ikke tilbage den 16. maj.”

Den 16. maj 2022 sendte klager en ny barselsplan til indklagede.

Af barselsplanen fremgår, at klager skulle vende tilbage fra barsel den 5. september 2022.

Den 29. juni 2022 blev klagers søn diagnosticeret med infantil autisme og ADHD af en speciallæge i børne- og ungdomspsykiatri.

Af speciallægens erklæring fremgår bl.a.

” Diagnostisk konklusion

På baggrund af den aktuelle udredning vurderes det, at [klagers søn] opfylder de diagnostiske kriterier for følgende diagnoser

DF84.

0 Infantil autisme

Der er mangelfuld udvikling af socialt samspil, af kommunikationsfærdigheder og begrænset, stereotypt repetitiv adfærd og tilstede før 3-årsalderen.

Og

DF90.

0 Forstyrrelse af aktivitet og opmærksomhed/ADHD

Symptomerne været til stede inden 7-årsalderen, [klagers søn] er aktuelt 4 år.

Symptomerne optræder på tværs af kontekster og situationer;

både i hjemme og ved klinisk indtryk, undersøgelse, screening og psykologiske tests.

Forstyrrelserne forårsager betydelige vanskeligheder eller vanskeliggør sociale, institution eller andre aktiviteter.

Ligeledes store reguleringsvanskeligheder både emotionelt, adfærdsmæssigt, søvn og spisevanskeligheder.

Der er screenet for og ikke fundet tegn til yderligere psykopatologi.

…

Anbefalinger

Forældrene har behov for vejledning i, hvordan de bedst støtter [klagers søn] med afsæt i forståelsen af de stillede diagnoser.

Det vurderes, at der er behov for en længerevarende støttende indsats med henblik på at sikre en varig implementering af de pædagogiske principper og støtteforanstaltninger, der vil kunne sikre, at [klagers søn], forældre og lillebror kommer i god trivsel igen;

idet især forældrene er meget pressede og på overarbejde og har været det gennem rigtig lang tid.

”

Den 10. august 2022 spurgte indklagedes direktør klager, om klager havde mulighed for at deltage i et møde om klagers arbejdsopgaver, når klager vendte retur fra barsel.

Den 17. august 2022 svarede klager.

Af klagers mail fremgår bl.a.

”Det går fremad på flere punkter og vi har haft meget dialog med kommunen siden sidst, men vi er ikke i mål og det har faktisk resulteret i at jeg, i går, fik bevilget tabt arbejdsfortjeneste af kommunen, da de mener at jeg af tvungne familiemæssige årsager gør det påtrængende nødvendigt at være sammen med [klagers søn].

Kommunen betaler således min løn, for at jeg skal passe [klagers søn], indtil de kan finde et passende institutionstilbud til ham og jeg er derfor fortsat ingen udgift for jer, men kan heller ikke være klar til d. 5 som tidligere forventet, selvom jeg har set så meget frem til den dag.

For 10 dage siden var vi ude at se på en institution til [klagers søn], da kommunen har to specialtilbud i [by], men efter at have mødt [klagers søn] mener de ikke at de tilbud de har passer til ham, hvorfor de mener at jeg skal tage mig af ham til de finder et passende tilbud.

Vi er ifølge [kommune] et akut tilfælde der kræver akut hjælp, hvorfor vi ligeledes er bevilget en hjælper i hjemmet samt en SIP-konsulent der, de næste 9 måneder, skal komme ugentligt i vores hjem og undervise os i Autisme og ADHD og lære os at indrette vores liv bedre efter [klagers søns] behov.

Jeg vil rigtigt gerne komme ind til en snak så snart det er muligt, men da jeg ikke kan forlade [klagers søn] pt.

er jeg noget berænset.

Har du brug for at vende tingene nu her, må du meget gerne ringe til mig i stedet.

”

Den 22. august 2022 kvitterede indklagedes direktør for modtagelsen af klagers mail af 17. august 2022.

Direktøren oplyste, at indklagede ville undersøge, hvordan indklagede skulle forholde sig til situationen.

Parterne havde herefter korrespondance omkring, hvilken type orlov klager var på.

Den 30. august 2022 bevilgede klagers bopælskommune klager tabt arbejdsfortjeneste for 37 timer om ugen.

Af afgørelse fremgår bl.a.

” 1: Afgørelse

Du bevilges tabt arbejdsfortjeneste i henhold til § 42 i lov om social service grundet [klagers søns] funktionsnedsættelse med 37 timer pr. uge.

…

Bevillingen gælder fra d. 04-07-2022 og genvurderes d. 30-11-2022.

Timerne er bevilget til pasning i hjemmet og indkøringsperiode i børnehave, grundet [klagers søns] funktionsnedsættelse.

Der følges hyppigt op på om der er grundlag for bevilling af tabt arbejdsfortjeneste, da der er tale om en periode hvor der skal findes rette pasningstilbud, som [klagers søn] kan indgå i.

…

2: Begrundelse

Vi har lagt vægt på, at [klagers søn] lider af Infantil autisme og ADHD.

…

Vi har endvidere lagt vægt på oplysningerne om, at dit forventet fravær grundet ovenstående vil være omfattende og at du ikke har mulighed for fleksibel tilrettelæggelse af din arbejdstid.

Det vurderes på denne baggrund at der er betydeligt og nødvendigt fravær.

Der er ved afgørelsen lagt vægt på, at der ikke er andre i husstanden, som har mulighed for at opfylde [klagers søns] pasningsbehov og støtte til at komme i børnehave, da [klagers søns] kontaktbehov er meget omfattende og der ligeledes skal tages hensyn til jeres mindre barns behov.

”

Fra den 5. til den 13. september 2022 havde parterne korrespondance, da indklagede ønskede at afholde et møde, hvor parterne kunne lægge en plan for klagers tilbagevenden til arbejdet.

Af mailkorrespondancen fremgår bl.a.

Indklagedes direktør

”Som vi har kunnet undersøge, så er proceduren at vi (dvs. du som arbejdstager og os som arbejdsgiver) skal blive enige om yderligere orlov – særligt med henblik på hvor længe den skal være.

Dette er vi naturligvis 100% klar på at finde en fin løsning på.

…

[HR-medarbejder] og jeg har talt sammen, og vi vil foreslå, at du indenfor de kommende par uger, kommer et smut ind til os således, at vi i fællesskab, alle 3, kan lægge en fin plan for dig.

Vil det være muligt tænker du [klager]?

Min vurdering er, at vi kan klare det på under en time, men vi vil bare helst at vi sidder sammen og snakker omkring det (Det var i øvrigt også kommunens anbefaling at vi sammen lægger en plan).

”

Klager

”Jeg synes det ville være fantastisk at komme ind og jeg ville elske at få en time med jer, men jeg må være helt ærlig at sige, at det desværre ikke kan lade sig gøre som situationen er lige nu.

[Klagers søn] er så regid at ingen andre end mig kan passe ham og selv [klagers kæreste] bliver afvist flere gange dagligt, hvilket er dybt sårende, men blot for at give jeg et billede af situationen.

Når vi holder møder med kommunen er det på teams eller lignende, når de ikke kan komme hjem til os.

Kan vi gøre noget lignende.

Så kan jeg få min mor til at komme som backup til [klager], og så tænker jeg vi kan holde et ordentligt møde alle tre på den måde.

Er det muligt for jer?

”

Indklagedes direktør

”Det finder vi naturligvis en løsning på.

Vi kommer retur senere med et forslag til et tidspunkt på Teams, så tager vi den derfra.

Du hører fra os.

”

Den 15. september 2022 udarbejdede en psykolog en pædagogisk psykologisk vurdering af klagers søn.

Af vurderingen fremgår bl.a.

” Baggrund for aktuel inddragelse og vurdering

…

Forældrene har tidligere forsøgt indkøring i både vuggestue og dagpleje, men det var så stor en belastning for ham, at de måtte opgive det igen, bl.a. på dagplejers opfordring, da hun ikke fandt det muligt at tilgodese hans behov.

[Klagers søn] har siden været hjemme.

Den samlede vurdering

…

Det vurderes, at [klagers søn] pt.

har et omfattende specialpædagogisk støttebehov.

For nuværende ses en betydelig funktionsnedsættelse, idet [klagers søn] er så plaget af sine symptomer, at læring og udvikling ikke vurderes mulig uden omfattende støtte i hjemmet og i kommende pasningstilbud.

Hans funktionsnedsættelse må forventes at være varig qua hans to diagnoser, skønt sværhedsgraden dog formodentlig og forhåbentlig mindskes i takt med en specialpædagogisk indsats.

”

Mellem den 19. september og 31. oktober 2022 forsøgte parterne at planlægge et møde.

Af klagers mail af 29. oktober 2022 til indklagedes direktør fremgår bl.a.

”I har været fleksible og det sætter jeg stor pris på og set i bakspejlet har jeg måske været for dårlig til at informere, men det er virkelig svært at stå i.

For at i kan få et billede af hvad det er jeg står i lige nu, har jeg vedhæftet sidste underretning fra [børnepsykologisk afdeling] til [klagers bopælskommune].

Den beskriver et objektiv billede af vores situation.

Jeg kan ikke give dig en konkret dato for tilbagekomst.

For 3 uger siden følte vi der var fremgang, men for 14 dage siden stod vi overfor en tvangsindlæggelse og svesken på disken så tror jeg personligt der går 5-6 måneder før det er realistisk at tro på at det skulle være muligt.

Nu har vi fået bevilget dagligt hjælp i hjemmet fra en autismekonsulent der mener at hun skal bruge minimum 3 måneder på at få [klagers søn] tilbage i trivsel.

Jeg ser frem til mødet på onsdag, hvor vi kan tale videre om det.

”

Af underretningen af 14. oktober 2022 fra den børnepsykologiske afdeling fremgår, at klagers søns situation var forværret siden afdelingens tidligere underretning af 2. september 2022.

Det fremgår også, at klager var sammen med sin søn hele tiden i hjemmet, ligesom klager ikke kunne forlade hjemmet, da klagers søn ikke kunne passes eller komme ud af huset.

Den 31. oktober 2022 svarede indklagedes direktør klager.

Af direktørens mail fremgår bl.a.

”Det er fint, lad os aftale på onsdag kl.

12.00 via Teams.

…

Og tak for vedhæftede også – det er hård læsning.

Jeg håber, at de tiltag der igangsættes kommer til (hurtigt) at hjælpe på situationen.

For god ordensskyld sletter jeg det lige, således vi ikke har det liggende i vores mailboks.

”

Den 2. november 2022 blev der afholdt møde mellem klager og indklagede.

Klager blev i den forbindelse afskediget.

Den 3. november 2022 sendte indklagede en skriftlig afskedigelse til klager.

Der fremgår ikke en begrundelse af afskedigelsen.

Den 4. november 2022 havde parterne mailkorrespondance angående afskedigelsen.

Af korrespondancen fremgår bl.a.

Klager

”Inden jeg kvittere for modtagelse / underskriver opsigelsen, vil jeg gerne anmode om en skriftlig grund for min opsigelse.

”

Indklagede

”Jf. nedenstående ønske fremsendes hermed begrundelsen skriftligt

Begrundelsen for opsigelsen er den betydelige usikkerhed som er forbundet med hvornår du helt eller delvist kan vende tilbage til arbejdet, herunder har du på vores forespørgsel ikke kunnet oplyse en konkret dato for din tilbagevenden, og du har i din seneste meddelelse givet udtryk for en tidshorisont på 5 – 6 måneder, hvilket vi desværre ikke kan forene med virksomhedens drift.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 22. marts 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 494.624 kr. svarende til 12 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen af klager var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Klagers søn havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet.

Klager havde den fulde plejeforpligtelse og ydede hovedparten af sin søns pleje.

Klager var derfor omfattet af beskyttelsen mod forskelsbehandling, da der var tale om handicap by association.

Beskyttelsen mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap, hvilket følger af EU-Domstolens dom i sag C-303/06 (Coleman).

Med afgørelsen blev det fastlagt, at forbuddet mod forskelsbehandling tillige omfatter tilfælde, hvor en ansat som er forælder til et handicappet barn, som vedkommende yder hovedparten af plejen for, forskelsbehandles.

Handicap

Klagers søn har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Sønnen har en begrænsning, som forhindrer ham i at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.

Det fremgår af speciallægeerklæringen, at klagers søn er diagnosticeret med infantil autisme og forstyrrelse af aktivitet og opmærksomhed (ADHD).

Diagnoserne betyder, at han har brug for at befinde sig i et overskueligt og struktureret miljø, og at han har særligt behov for hjælp til at etablere alderssvarende relationer.

Derudover fremgår det af underretningen, at der var behov for yderligere indsatser og støtte for at sikre sønnens trivsel og for at modarbejde en udadreagerende og selvskadende adfærd.

Speciallægeerklæringen og underretningen dokumenterer, at sønnens begrænsninger på afskedigelsestidspunktet var omfattende og havde en sådan karakter, at han ikke kunne være i en almindelig institution eller et almindeligt kommunalt pasningstilbud.

Sønnen ses derved at være forhindret i at deltage i samfundet på lige fod med andre.

Klagers søns lidelser er af langvarig karakter.

Dette understøttes af speciallægens anbefalinger, da det fremgår, at der er behov for en længerevarende støttende indsats af hensyn til klagers familie.

Der må derved være tale om en langvarig begrænsning for klagers søn.

Hvad angår varigheden bør det desuden tillægges betydning, at der ikke er konkret udsigt til helbredelse.

Dertil begrundes afskedigelsen i sig selv med varigheden og den manglende udsigt til klagers konkrete tilbagevenden til arbejdspladsen.

Klager påpeger, at indklagede har bestridt varigheden af klagers søns tilstand, men samtidig har anvendt fraværets længde til at understøtte sagligheden i beslutningen om at afskedige klager.

Klager søn fik ikke først autisme og ADHD efter juni 2022.

Det var blot fra dette tidspunkt, at sønnen fik diagnoserne.

Udfordringerne med sønnens lidelser har dog stået på i længere tid, herunder bl.a. i forbindelse med indkøring i både vuggestue og dagpleje.

Dette fremgår af den pædagogisk psykologiske vurdering, hvoraf det også fremgår, at sønnens funktionsnedsættelse forventes at være varig.

Uagtet lidelsens varighed på afskedigelsestidspunktet ville lidelsen forventeligt få en lang varighed.

Plejeforpligtelse

På afskedigelsestidspunktet ydede klager hovedparten af plejen for sin søn.

Klager havde ydet hovedparten af plejen siden den 28. februar 2022, hvor klagers kæreste ikke længere kunne varetage opgaven grundet sin graviditet.

Klager må anses for at yde hovedparten af plejen for sin søn, da han måtte afholde ferie fra februar 2022 og efterfølgende måtte udskyde sin tilbagevenden til arbejdspladsen for at passe sønnen.

Dette understreges af, at klager fik bevilget tabt arbejdsfortjeneste i august 2022.

På afskedigelsestidspunktet modtog klager fortsat tabt arbejdsfortjeneste.

Af afgørelsen om tabt arbejdsfortjeneste fremgår, at kommunen lagde vægt på, at der ikke var andre i husstanden, som havde mulighed for at opfylde sønnens pasningsbehov.

Dette skyldtes, at klager og hans kæreste har en yngre søn, som der ligeledes skulle tages hensyn til.

Indklagedes kendskab til handicap

Indklagede vidste eller burde vide, at klagers søns lidelse medførte sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, at sønnen havde et handicap i lovens forstand.

Klager meddelte henholdsvis den 28. april og den 17. august 2022 indklagede, at klager ikke kunne vende tilbage fra orlov henholdsvis den 16. maj og den 5. september 2022.

I sine mails henviste klager til sønnens tilstand og beskrev bl.a., at sønnen var i udredning for ADHD, og at der var en igangværende dialog med kommunen om at blive bevilliget tabt arbejdsfortjeneste.

Den 29. oktober 2022 sendte klager underretningen af 14. oktober 2022 til indklagede.

Sønnens tilstand var beskrevet i underretningen.

På trods af indklagedes forklaring om, at direktøren slettede underretningen straks efter en hurtig gennemlæsning, har direktøren trods alt læst underretningen, hvilket ses bekræftet i direktørens mail af 31. oktober 2022.

Indklagede må således betragtes som at have været bekendt med underretningens indhold.

Den omstændighed, at direktøren slettede underretningen efter modtagelse uden at læse den nærmere, ses ikke at undtage fra viden eller burde viden.

Dette må gælde uanset hensigterne med ikke at læse underretningen nærmere.

Faktiske omstændigheder

Det gøres gældende, at der med klagers beskrivelser af sønnens tilstand over for indklagede samt den tidsmæssige sammenhæng mellem mailen af 29. oktober 2022 og afskedigelsen den 2. november 2022 er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på baggrund af sønnens handicap.

Indklagedes bevisbyrde

Det bestrides, at Højesterets dom af 27. april 2016, som er gengivet i U.

2016.2530H, er relevant for den nærværende sag, da Højesteret udelukkende konkluderede, at afskedigelsen af dagplejeren i sagen var sagligt begrundet.

Højesteret tog ikke yderligere stilling til beskyttelsens omfang i relation til indirekte forskelsbehandling ved handicap by association.

Højesteret henviste dog til formålet med beskæftigelsesdirektivet og beskyttelsen mod forskelsbehandling, hvortil Højesteret bemærkede, at den rette forståelse af beskæftigelsesdirektivet hverken er klar eller afklaret.

I Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 3. februar 2022 i sagen med j.nr. 19-61937 blev det modsætningsvist konkluderet, at en lønmodtager hvis søn lider af autisme og ADHD var omfattet af beskyttelseshensynet i forskelsbehandlingsloven, og at afskedigelsen af lønmodtageren var i strid med loven.

Der blev i sagen bl.a. lagt vægt på, at der var en nær tidsmæssig sammenhæng mellem afskedigelsen, og at lønmodtageren oplyste, at han ikke vidste, hvornår han kunne vende tilbage til arbejdspladsen.

Det anerkendes, at sønnen i j.nr. 19-61937 led af OCD, ADD, angst og tourette, og at klagers søn i nærværende sag lider af ADHD og autisme.

Alle disse lidelser har dog til fælles, at det er psykiske lidelser.

ADD er i øvrigt en betegnelse for en bestemt type ADHD.

På trods af usikkerhed om hvornår klager kunne vende tilbage til arbejdet, var det blot et spørgsmål om, at klagers søn skulle have plads på en specialinstitution.

Dertil havde klager fået bevilget hjælp i hjemmet samt aflastning fra kommunen.

Der var således konkret udsigt til, at klager i et vist omfang ville blive frigjort fra sin pasningsforpligtelse.

Indklagede oplyste i starten af forløbet klager om, at indklagede havde fundet en fin løsning.

Godtgørelse

Klager bør tilkendes en godtgørelse på 494.624 kr. svarende til 12 måneders løn.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager var ikke i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Handicap

Indklagede bestrider, at klagers søn havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet.

Speciallægeerklæringen eller underretningen dokumenterer ikke, at klagers søn havde et handicap på afskedigelsestidspunktet.

Det er fastslået af EU-Domstolen i sagerne C-335/11, C-337/11 og C-13/05, at der er forskel på sygdom og handicap.

Det forhold, at der i speciallægeerklæringen vedrørende klagers søn er fundet anamnestisk tegn på autisme og ADHD bevirker således ikke i sig selv, at sønnen har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

I forskelsbehandlingslovens forstand har en person et handicap, hvis vedkommende har en lidelse, der medfører en funktionsnedsættelse, der forhindrer vedkommende i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.

Det er tillige en betingelse, at denne funktionsnedsættelse er af lang varighed.

Det kan ikke ud fra speciallægeerklæringen entydigt fastslås, at sønnen havde en funktionsbegrænsning, der indebar, at han ikke kunne deltage fuldt og effektivt i samfundslivet på lige fod med andre.

Det er heller ikke nærmere dokumenteret, på hvilken måde sønnen var forhindret i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.

Det er i øvrigt uklart, hvordan denne vurdering skal fortages i forhold til et barn på tre til fire år, der, uanset eventuel lidelse, næppe vil være i stand til at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.

Det fremgår af underretningen, at sønnens tilstand eskalerede i primo oktober 2022.

Af speciallægeerklæringen fremgår, at sønnen med den rette støtte og hjælp ville kunne komme i god trivsel igen.

Tilsvarende fremgår af underretningen.

Endvidere fremgår det af afgørelsen om bevilling af tabt arbejdsfortjeneste, at den var gældende til den 30. november 2022.

Klager blev afskediget den 2. november 2022.

Hverken speciallægeerklæringen eller underretningen er tilstrækkelig dokumentation for, at sønnens eventuelle funktionsbegrænsning havde været af lang varighed på afskedigelsestidspunktet.

Der er heller ikke grundlag for at fastslå, at sønnens eventulle funktionsbegrænsning ville blive af lang varighed.

Det gøres samlet gældende, at klager ikke har dokumenteret, at sønnen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet, herunder navnlig ikke dokumenteret, at funktionsnedsættelsen var af lang varighed.

Der er ingen grund til at italesætte, at indklagede både har bestridt varigheden af sønnens tilstand og anvendt længden af klagers fravær til at understøtte sagligheden af afskedigelsen.

Der er således tale om forskellige vurderingen, og dette er således ikke, som antydet af klager, selvmodsigende eller lignende.

Klager har henvist til en pædagogisk psykologisk vurdering, hvoraf det fremgår, at der var problemer med indkøring i både vuggestue og dagpleje.

Disse oplysninger er ikke af en sådan karakter, at oplysningerne kan føre til, at der foreligger et handicap.

Derudover henviser klager til, at funktionsnedsættelsen vurderes at være varig.

Det fremgår dog også af vurderingen, at funktionsnedsættelsen forventes at blive mindsket i takt med en specialpædagogisk indsats.

Den pædagogisk psykologiske vurdering støtter således indklagedes synspunkt om, at der er en sådan usikkerhed om varigheden af sønnens funktionsbegrænsning, at Ligebehandlingsnævnet ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan fastslå, at der forelå et handicap på opsigelsestidspunktet.

Plejeforpligtelse

Det bestrides, at klager ydede hovedparten af plejen over for sin søn.

Den omstændighed, at klagers kæreste var gravid, dokumenterer ikke, at klager ydede hovedparten af plejen for sin søn.

Klagers kæreste var på barselsorlov og havde således tillige mulighed for at passe sønnen.

Det må antages, at kæresten også passede sønnen.

Det forhold, at klager holdte ferie fra februar 2022 samt, at klager udskød sin tilbagevenden til arbejdspladsen, udgør heller ikke tilstrækkelig dokumentation for, at klager ydede hovedparten af plejen for sin søn.

Det er således ikke i tilstrækkelig grad dokumenteret, at klager ydede hovedparten af plejen over for sin søn.

Det er heller ikke dokumenteret, at klager og dennes kæreste ikke kunne have indrettet sig på en anden måde således, at klagers kæreste kunne have overtaget hovedparten af plejen.

Indklagedes kendskab til handicap

Det bestrides, at indklagede vidste eller burde vide, at klagers søns lidelse medførte sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, at sønnen havde et handicap i forskelsbehandlingsloven forstand.

Klager angav i sin mail af 29. oktober 2022, at indklagede havde været fleksible, og at klager havde været for dårlig til at informere.

Klager anerkendte således, at han ikke havde informeret indklagede tilstrækkeligt i forløbet.

Indklagedes direktør slettede straks mailen af 29. oktober 2022 med den vedhæftede underretning, da direktøren blev opmærksom på, at underretningen vedrørte klagers søn.

Direktøren læste derfor ikke underretningen i detaljer.

Underretningen omhandlede den aktuelle situation, og ud fra beskrivelsen af situationen i hjemmet primo oktober 2022, burde direktøren, såfremt han havde læst underretningen i detaljer, ikke have vidst, at den eventuelle funktionsbegrænsning var af lang varighed, eftersom dette i øvrigt heller ikke var tilfældet.

Faktiske omstændigheder

Det bestrides, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af sønnens handicap.

Klager varetog en central og ledende stilling hos indklagede.

Indklagede skønnede det ikke forsvarligt at besætte stillingen løbende med vikarer.

Det var væsentligt for indklagede at få udført de arbejdsopgaver, som klager var ansat til at udføre, herunder opnå en permanent løsning i forhold hertil.

Dette var årsagen til, at indklagede adskillige gange forsøgte at holde møder med klager.

Klager aflyste imidlertid de planlagte møder den 26. september 2022 og den 13. oktober 2022 og havde først mulighed for at deltage på et møde den 2. november 2022.

Da klager oplyste, at han tidligst forventede at kunne vende tilbage om fem til seks måneder, måtte indklagede erkende, at dette ikke var foreneligt med driften.

Indklagede traf derfor en beslutning om at afskedige klager på mødet den 2. november 2022.

Indklagede havde udvist en høj grad af tålmodighed over for klager og afventet, hvorvidt klager kunne vende tilbage til arbejdet.

Det bemærkes i den forbindelse, at indklagede i juridisk henseende ikke var forpligtet til at acceptere, at klager afholdt orlov med tabt arbejdsfortjeneste fra kommunen.

Indklagede kunne derfor have anmodet klager om at møde på arbejde.

Denne mulighed udnyttede indklagede ikke.

Den orlov klager var på, var ikke omfattet af lov om lønmodtageres ret til fravær på grund af familiemæssige årsager.

Indklagedes bevisbyrde

Hvis Ligebehandlingsnævnet måtte finde, at det påhviler indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, gøres det gældende, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af klager ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Der foreligger ikke direkte forskelsbehandling efter forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 2, idet klager blev afskediget grundet den betydelige usikkerhed, der var forbundet med, hvornår klager helt eller delvist kunne vende tilbage til arbejdet, hvilket ikke var foreneligt med indklagedes drift.

Der henvises til Højesterets dom af 27. april 2016, som er gengivet i U.

2016.2530H.

I den pågældende sag fandt Højesteret, at det ikke udgjorde direkte forskelsbehandling, at en medarbejder i en dagpleje blev afskediget, fordi den pågældende var fraværende på grund af sit hjemmeboende barns handicap.

Højesteret lagde til grund, at årsagen til afskedigelsen var nednormering i dagplejen, og at medarbejderen blev udvalgt til afskedigelse, fordi medarbejderen på grund af orlov og sygdom ikke havde fungereret som dagplejer i en længere periode, og fordi det efter kommunens vurdering ikke ville være pædagogisk forsvarligt at vælge en løsning, der ville indebære, at børn skulle flyttes fra deres nuværende dagplejer til en dagplejer, de ikke kendte.

Højesteret udtalte, at årsagen til afskedigelsen ikke var medarbejderens søns handicap, men medarbejderens langvarige fravær fra dagplejen.

Højesteret fandt derfor, at medarbejderen ikke havde været udsat for direkte forskelsbehandling.

Der foreligger heller ikke indirekte forskelsbehandling efter forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3.

Forbuddet mod indirekte forskelsbehandling gælder ikke i en situation som den foreliggende.

EU-Domstolens dom i Coleman-sagen C-303/06 vedrørte alene spørgsmålet om, hvorvidt beskyttelsen mod forskelsbehandling af en mor til et handicappet barn omfattede direkte forskelsbehandling.

Det er således ikke med EU-Domstolens dom i Coleman-sagen blevet fastslået, at beskyttelsen af en medarbejder til et handicappet barn også omfatter indirekte forskelsbehandling.

Dette understøttes af, at bestemmelsen om indirekte forskelsbehandling i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, alene omfatter personer med handicap, hvorimod bestemmelsen om direkte forskelsbehandling i § 1, stk. 2, omfatter forskelsbehandling på grund af handicap.

Beskyttelsen kan således ikke udstrækkes til også at omfatte medarbejdere, der har et barn med et handicap.

Til støtte herfor bemærkes, at forskelsbehandlingslovens § 2 a om arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse også kun omfatter personer med et handicap.

Der henvises til præmis 39 og 42 i Coleman-sagen, hvoraf det bl.a. fremgår, at direktivets artikel 5 om arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse kun gælder for personer med et handicap.

Der henvises i øvrigt til Vestre Landsrets dom af 3. juni 2013 i sag B-0907-12, hvor landsretten fandt, at forskelsbehandlingslovens § 2 a er begrænset til alene at gælde i forhold til en medarbejder, der selv har et handicap, og således ikke gælder i forhold til en medarbejder, der har et barn med et handicap.

Indklagede var således ikke forpligtet til at tilpasse klagers arbejde som følge af klagers søns udfordringer.

Indklagede var heller ikke forpligtet til at acceptere, at klager var på orlov med tabt arbejdsfortjeneste fra kommunen.

Da klager ikke var disponibel til at udføre sit arbejde, var indklagede berettiget til at opsige klager.

Indklagede henviser i den forbindelse til Højesterets dom af 17. februar 2011, som er gengivet i U.

2011.1355/2H.

Hvis Ligebehandlingsnævnet måtte finde, at forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, gælder i en situation som den foreliggende, da gøres det gældende, at der ikke foreligger indirekte forskelsbehandling.

Det var nødvendigt at afskedige klager, idet klagers ulønnede orlov ikke var forenelig ikke var forenelig med indklagedes drift.

Indklagede kunne således ikke have en medarbejder ansat, der i en tidsubestemt periode ikke havde mulighed for at udføre det arbejde, som den pågældende var ansat til at udføre.

Den betydelige usikkerhed om, hvornår klager ville vende tilbage til arbejdet indebar, at indklagede ikke kunne planlægge driften på forsvarlig vis.

Det forhold, at klager muligvis forventede at komme tilbage om fem til seks måneder, indebar en betydelig usikkerhed, som gjorde, at det ikke var driftsmæssigt forsvarligt at ansætte en vikar for en ubestemt periode på formentlig fem til seks måneder.

Det er nyt for indklagede, at der på afskedigelsestidspunktet skulle have været konkret udsigt til, at klager i et vist omfang ville blive frigjort fra sin pasningsforpligtelse.

Dette stemmer ikke overens med, hvad klager tilkendegav overfor indklagede den 2. november 2022, hvor klager oplyste, at der ville gå fem til seks måneder før han kunne vende tilbage til arbejdet.

Det var ikke muligt at fastansætte en medarbejder i klagers stilling som salgs- og udviklingschef, da man i så fald ville have to salgs- og udviklingschefer, hvis eller når klager vendte tilbage til arbejdet.

Af hensyn til planlægningen af indklagedes drift var indklagede således nødsaget til at opsige klager.

Det gøres gældende, at indklagedes drift var et sagligt kriterium at lægge vægt på.

Det er ikke korrekt, når klager anfører, at indklagede har anvendt fraværets længde til at understøtte sagligheden af afskedigelsen.

I afskedigelsen var der lagt vægt på den betydelige usikkerhed, som var forbundet med, hvornår klager helt eller delvist kunne vende tilbage til arbejdet.

Indklagede har således ikke lagt vægt på det forudgående fravær i forbindelse med opsigelsen af klager.

Det bemærkes, at indklagede har udvist fleksibilitet, forståelse og tålmodighed over for klager i en lang periode fra april 2022 og frem til udgangen af oktober 2022.

Dette anerkendte klager tilmed i korrespondancen med indklagede.

Det kan dog ikke kræves, at en arbejdsgiver skal tåle, at en medarbejder kan fortsætte med at være på ulønnet orlov på ubestemt tid.

Klager har anført, at Ligebehandlingsnævnet i afgørelsen i j.nr. 19-61937 konkluderede, at autisme og ADHD var omfattet af beskyttelseshensynet i forskelsbehandlingsloven.

Dette er ikke korrekt.

Det fremgår således af afgørelsen, at lønmodtagerens barn led af OCD, ADD, angst og tourette.

I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt lønmodtageren havde påvist faktiske omstændigheder, henviste Ligebehandlingsnævnet bl.a. til den tidsmæssige sammenhæng mellem, at lønmodtageren oplyste, at han endnu ikke kunne planlægge, hvornår han kunne vende tilbage til sit arbejde og afskedigelsen.

Nævnet henviste tillige til indholdet af en telefonsamtale mellem arbejdsgiveren og lønmodtageren efter afskedigelsen.

Der er således væsentlige forskelle mellem nærværende sag og den pågældende afgørelse, og afgørelsen er derfor ikke relevant for den nærværende sag.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse i j.nr. 19-61937 giver anledning til undren og forekommer ikke at være i overensstemmelse med Højesterets praksis på området, herunder Højesterets dom af 27. april 2016, som er gengivet i U.

2016.2530H.

Godtgørelse

Såfremt Ligebehandlingsnævnet måtte finde, at klager er berettiget til en godtgørelse, gøres det gældende, at godtgørelsen passende kan fastsættes til seks måneders løn.

Krænkelsens grovhed er af begrænset omfang henset til, at der alene foreligger indirekte forskelsbehandling.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Forbuddet mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap.

Det fremgår af EU-Domstolens dom i sag C-303/06 (Coleman), at forbuddet mod direkte forskelsbehandling, jævnfør Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), ikke er begrænset til personer, der selv har et handicap.

Når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod forskelsbehandling.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U.

2018.830H og U.

2018.853H.

Det er klager, der skal godtgøre, at hans søn på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klagers søn blev diagnosticeret med infantil autisme og ADHD den 29. juni 2022.

Klager blev afskediget den 2. november 2022.

På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers søns begrænsninger ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af om lidelserne på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Det fremgår af både speciallægeerklæringen, underretningen og den pædagogisk psykologiske vurdering, at klagers søn havde betydelige vanskeligheder både emotionelt, adfærdsmæssigt samt i forhold til søvn og spisevaner.

Sønnens vanskeligheder medførte, at sønnen ikke kunne passes i et almindeligt pasningstilbud, hvorfor sønnen blev passet i hjemmet, mens kommunen forsøgte at finde et passende pasningstilbud.

Det fremgår også af speciallægeerklæringen, at der var brug en længerevarende indsats, ligesom det fremgår af den pædagogisk psykologiske vurdering, at sønnens funktionsnedsættelse forventes at være varig.

På den baggrund vurderer nævnet, at sønnens lidelser på tidspunktet for afskedigelsen udgjorde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, at sønnen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Plejeforpligtelse

Det er videre en betingelse for beskyttelse efter forskelsbehandlingsloven, at hovedparten af den pleje, som barnet havde brug for, er ydet af den, der påberåber sig forskelsbehandling.

Klager afholdte fra den 28. februar 2022 ferie for at passe sønnen, da klagers kæreste ikke længere kunne varetage opgaven grundet kærestens graviditet.

Klager var efterfølgende på barsel og derefter orlov.

Den 30. august 2022 blev klager bevilget tabt arbejdsfortjeneste.

Bevillingen var gældende fra den 4. juli 2022 og skulle genvurderes den 30. november 2022.

Af begrundelsen for bevillingen fremgår, at der ikke var andre i husstanden, som havde mulighed for at opfylde sønnens pasningsbehov, da sønnens kontaktbehov var meget omfattende, og der også skulle tages hensyn til klagers mindste barn.

Det fremgår af mailkorrespondancen mellem den 5. og 13. september 2022, at sønnen ikke kunne passes af andre end klager, og at selv klagers kæreste blev afvist flere gange dagligt.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager fra den 28. februar 2022 og ind til afskedigelsen forestod hovedparten af plejen af sønnen.

Klager er derfor omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven.

Indklagedes kenskab til handicap

Det er klager, der skal godtgøre, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klagers søn havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand

Det fremgår af de fremlagte mailkorrespondancer, at klager over for indklagedes direktør beskrev sønnens lidelser og hvad disse betød for sønnens og klagers hverdag.

Klager oplyste også om, at han havde fået bevilget tabt arbejdsfortjeneste på baggrund af sønnens handicap.

Den 29. oktober 2022 sendte klager underretningen af 14. oktober 2022 til direktøren.

Ved mail af 31. oktober 2022 takkede direktøren klager for at sende underretningen.

Direktøren skrev også, at det var hård læsning, og at direktøren håbede, at de tiltag der skulle igangsættes hurtigt kom til at hjælpe situationen.

Direktøren sluttede mailen med at oplyse, at han for god ordens skyld ville slette underretningen.

Nævnet vurderer herefter, at indklagede senest den 31. oktober 2022 burde vide, at klagers søn havde et handicap i lovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af sin søns handicap.

Klager blev afskediget den 2. november 2022.

Af mailkorrespondancen af 4. november 2022 fremgår, at afskedigelsen var begrundet i den usikkerhed, der var forbundet med, hvornår klager helt eller delvist kunne vende tilbage til arbejdet, herunder at klager ikke kunne oplyse en konkret dato for sin tilbagevenden.

Klager havde givet udtryk for en tidshorisont på fem til seks måneder, hvilket indklagede ikke kunne forene med driften.

Klagers fravær og usikkerheden om, hvornår han kunne vende tilbage til arbejdet, skyldtes sønnens handicap og behov for pleje.

Afskedigelsen var således begrundet i forhold, som var direkte forbundet med sønnens handicap.

På den baggrund, sammenholdt med den nære tidsmæssige sammenhæng mellem afskedigelsen og klagers fremsendelse af underretningen til indklagede, vurderer nævnet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at klager har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af sin søns handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Indklagedes bevisbyrde

Det følger af forskelsbehandlingslovens § 2 a, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Bestemmelsen implementerer beskæftigelsesdirektivets artikel 5.

Der stilles herudover ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, jf. også beskæftigelsesdirektivets præambelbetragtning 17.

Indklagede har henvist til, at EU-Domstolen i sag C-303/06 præmis 39 til 42 har udtalt, at beskæftigelsesdirektivet indeholder en række bestemmelser, der kun gælder for personer, som har et handicap, herunder artikel 5 om tilpasninger i rimeligt omfang og artikel 7, stk. 2, om positiv særbehandling og særforanstaltninger.

Indklagede har videre gjort gældende, at det var nødvendigt at afskedige klager, idet klagers ulønnede orlov ikke var forenelig med indklagedes drift.

Indklagede oplyser i den forbindelse, at indklagede ikke kunne have en medarbejder ansat, der i en tidsubestemt periode ikke havde mulighed for at udføre det arbejde, som den pågældende var ansat til at udføre.

Den betydelige usikkerhed om, hvornår klager ville vende tilbage til arbejdet indebar, at indklagede ikke kunne planlægge driften på forsvarlig vis.

Det forhold, at klager muligvis forventede at komme tilbage om fem til seks måneder, indebar en betydelig usikkerhed, som gjorde, at det ikke var driftsmæssigt forsvarligt at ansætte en vikar for en ubestemt periode på formentlig fem til seks måneder.

Nævnet har lagt vægt på beskæftigelsesdirektivets præambelbetragtning 17 om, at der ikke stilles krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Der er lagt vægt på, at klager den 30. august 2022 blev bevilget tabt arbejdsfortjeneste fra den 4. juli 2022 til den 30. november 2022, hvorefter kommunen ville vurdere, om bevillingen skulle forlænges.

Klager oplyste den 29. oktober 2022, at han troede, at der ville gå fem til seks måneder før, at han ville kunne vende tilbage til arbejdet.

Nævnet vurderer herefter, at klager på afskedigelsestidspunktet ikke var disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling, ligesom der var en væsentlig usikkerhed om, hvorvidt og hvornår klager igen ville blive disponibel.

På den baggrund har indklagede løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

Rådets direktiv om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (2000/78) (beskæftigelsesdirektivet)

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7 a om delt bevisbyrde

•

Præambelbetragtning 17