Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 23-95153

En mand (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af køn i forbindelse med, at han blev afskediget under sin partners graviditet.

Afskedigelsen af manden var begrundet i, at manden ud fra en samlet driftsmæssig vurdering ikke levede op til de forventninger, arbejdsgiveren havde til en medarbejder i stillingen.

Der var for nævnet tvivl om hændelsesforløbet, herunder om manden var blevet gjort opmærksom på, at arbejdsgiveren var utilfreds med mandens adfærd, og hvorvidt manden havde flere konflikter med ledelsen.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at disse spørgsmål, som var af afgørende betydning for sagen, alene kunne afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages ved nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagogisk medarbejder.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Den 1. januar 2021 blev klager ansat som pædagogisk medarbejder hos indklagede.

Den 31. marts 2023 opsagde klager sin stilling hos indklagede.

Den 7. juni 2023 var klager til ansættelsessamtale hos indklagede.

Klager oplyste til ansættelsessamtale, at han skulle være far, og at han skulle afholde forældreorlov i forbindelse med fødslen i oktober 2023.

Den 26. juni 2023 blev klager ansat som pædagogisk medarbejder hos indklagede.

Indklagede har oplyst, at indklagede den 29. juni 2023 holdt en opfølgende samtale med klager, hvor det blev præciseret, at klager skulle bidrage til et positivt og konstruktivt arbejdsmiljø.

Indklagede har oplyst, at indklagede den 30. august 2023 påtalte over for klager, at han flere gange var observeret siddende tilbagelænet på teamkontoret med fødderne oppe på bordet, og at klager i den forbindelse blev bedt om at ændre sin adfærd.

Indklagede har også oplyst, at klager herefter blev tilbudt overflytning til et andet team, hvor han i højere grad forventedes at kunne bidrage positivt.

Klager afslog tilbuddet.

Indklagede har desuden oplyst, at der den 4. september 2023 blev afholdt et møde med deltagelse af tre medarbejdere fra klagers team, herunder klager, og to medarbejdere fra et andet team.

Ledelsen orienterede på mødet om problemer med arbejdsmiljøet hos indklagede.

Indklagede har oplyst, at klager på mødet var meget kritisk over for ledelsen og udtrykte mistillid til ledelsen.

Klager har oplyst, at klager på mødet udelukkende udtrykte sin faglige uenighed med ledelsens beslutninger.

Den 12. september 2023 modtog klager følgende brev fra indklagede

”…

Jeg skal hermed indkalde dig til en samtale på [indklagede] tirsdag den 19. september kl.

9.00.

Formålet med samtalen er at følge op på forløbet omkring dine første måneders ansættelse på [indklagede].

…”

Den 19. september 2023 blev klager afskediget.

Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet

”…

Det er med beklagelse, at vi ser os nødsaget til at opsige dig fra din stilling som pædagogisk medarbejder med begrundelse i, at du ud fra en samlet driftsmæssig vurdering ikke lever op til de forventninger, [indklagede] har til en medarbejder i stillingen.

Begrundelsen er dags dato uddybet for dig under opsigelsessamtalen.

…

Du fratræder således [indklagede] den 31. oktober 2023.

…”

Den 25. september 2023 blev der afholdt mæglingsmøde mellem klagers faglige organisation og indklagede.

Følgende fremgår af protokollat af mødet

”…

I sagen mellem [klager] og [indklagede], rejst af [klagers faglig organisation] ved begæring af 19. september 2023, er der dags dato afholdt mæglingsmøde mellem parterne.

…

Sagen blev forhandlet uden at enighed kunne opnås.

Forbundet vurderede, at medarbejderen skal tilkendes en godtgørelse efter ligebehandlingsloven grundet det forhold, at han skal være far og har varslet fædreorlov i efteråret.

Ifølge forbundets opfattelse, havde medarbejderen ikke modtaget påtale eller advarsel for den manglende opfyldelse af virksomhedens forventninger — herunder medarbejderens negative adfærd mv.

Virksomheden oplyste, at opsigelsen er sket på baggrund af medarbejderens manglende opfyldelse af de under ansættelsessamtalen drøftede forventninger, herunder bidrag til et dårligt arbejdsmiljø i form af bl.a. negativ adfærd og manglende efterkommelse af ledelsens anvisninger.

Det er virksomhedens opfattelse, at ledelsen gentagne gange har påtalt uacceptabel adfærd og manglende opfyldelse af forventninger over for medarbejderen, senest den 30. august under en samtale på botilbudslederens kontor, hvor ledelsen påtalte og præciserede forventningerne til samarbejde på tværs af teams, adfærd og attitude, og i den forbindelse tilbød medarbejderen rokering til andet team/hus.

Tilbud om omrokering blev afvist af medarbejderen.

Virksomheden var allerede under ansættelsessamtalen i juni blevet gjort bekendt med, at medarbejderen forventede at gå på fædreorlov fra medio oktober til medio november.

Forbundet tog forbehold for at videreføre sagen.

…”

Den 5. oktober 2023 blev klagers barn født.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 27. oktober 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager havde tidligere arbejdet hos indklagede, men opsagde sin stilling per 1. april 2023, da klager havde fået nyt job.

Klager fortsatte som tilkaldevikar hos indklagede.

Den 25. maj 2023 havde klager en vagt hos indklagede.

Den daværende leder kontaktede klager på vagten og sagde, at de rigtigt gerne ville have klager tilbage.

Den 7. juni 2023 var klager derfor til ansættelsessamtale.

Klager blev tilbudt et job med samme team og borger som tidligere.

Der var ikke aftalt prøvetid, netop fordi indklagede og klager kendte til hinanden og var vant til at et godt samarbejde.

Alt gik fint efter ansættelsen, selvom der var noget uro på arbejdspladsen på grund af sommerferie og ledelsens ændringer af organiseringen af arbejdet.

Klager startede ikke op i det team, som det var aftalt, at klager skulle arbejde i, da ferien var planlagt med vikarer, og der var behov for, at klager dækkede huller i vagtplanen i andre teams.

Klager har på den måde være fleksibel og har arbejdet på tværs af teams.

Klager har taget over 80 timers overarbejde og kun haft fire vagter hos den borger, som klager egentlig var i team hos.

Klager har gjort alt, hvad klager kunne for at samarbejde.

Det er derfor ikke rigtigt, når indklagede i protokollatet af 25. september 2023 hævder det modsatte.

Efter cirka 2,5 måneds ansættelse blev klager indkaldt til samtale.

Der var intet i indkaldelsen, der tydede på, at klager skulle afskediges.

Klager fik mundtligt at vide af lederen hos indklagede, at det bare var en to måneders samtale, og at det ikke var noget tjenstligt.

Dette var imidlertid usandt, da klager blev afskediget på mødet den 19. september 2023.

Klager kan på ingen måde genkende, at han havde været negativ på et møde den 4. september 2023.

Der var blot en almindelig drøftelse om årsagerne til arbejdspladsens problemer med at fastholde medarbejdere.

Indklagede angiver, at klager modarbejdede ledelsen.

Klager stillede til mødet den 4. september 2023 undrende og faglige spørgsmål til de ændringer, som ledelsen ville indføre.

Klager sagde, at klager var faglig uenig, men hvis det var beslutningen, så ville klager selvfølgelig udføre sit job.

Klager vil påpege, at det, klager var uenig i, viste sig at være en dårlig løsning, og lederen er efterfølgende blevet afskediget på grund af lederens idé med store teams med mange forskellige ansatte omkring borgerne.

Klager udtrykte sin faglige uenighed og bekymring om borgernes ve og vel.

De emner, som klager udtrykte bekymring for, har været medvirkende til, at indklagede nu er lukket, og ledelsen er blevet afskediget.

Til mødet nævnte klager over for to af sine kollegaer, at han overvejede at holde barsel hen over julen, da klager ikke ønskede at holde jul på indklagede igen.

Klager nævnte i samme samtale, at han ønskede alt den barsel, han kunne få.

Lederen var til stede og blandede sig i samtalen, og klager fik klart det indtryk, at det ikke var noget, lederen brød sig om.

Det er klagers indtryk, at det var derfor, at indklagede opsagde klager.

Indklagede har ikke givet klager nogen advarsel eller på nogen måde givet klager mulighed for at efterkomme indklagedes anvisninger.

Indklagede angiver, at indklagede ikke vidste, at klager ville holde yderligere barsel end 14 dage i forbindelse med fødslen.

Efter de nye barselsregler er der øremærket 11 ugers barsel.

Indklagede vidste godt, at klager ønskede at afholde dem.

Det er nærmest en selvfølge, ellers bortfalder barslen.

Ud over det påpegede klager det ved mødet den 4. september 2023.

Klager ved ikke, hvad ledelsen ved, har hørt eller ikke ved og ikke har hørt, men klager blev afskediget en måned før sin varslede barsel.

Klager blev afskediget efter et teammøde, hvor klager højlydt meddelte, at klager ville holde barsel hen over julen.

Næste kontakt efter det møde var, at klager blev afskediget.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Subsidiært gør indklagede gældende, at sagen skal afvises til parts- og vidneforklaringer.

Indklagede drev indtil 1. juli 2024 et bosted godkendt til midlertidige og længerevarende ophold til borgere over 18 år efter serviceloven.

Indklagede var normeret til 11 beboere og var målrettet beboere med gennemgribende udviklingsforstyrrelser.

Klager blev den 26. juni 2023 ansat som pædagogisk medarbejdere hos indklagede.

Klager havde forud for ansættelsen den 26. juni 2023 tidligere været ansat i virksomheden fra 1. januar 2023, til han opsagde stillingen med fratrædelse den 31. marts 2023.

Efter fratrædelsen den 31. marts 2023 blev indklagede kontaktet af en medarbejder, der havde været i kontakt med klager.

Ifølge denne medarbejders udsagn havde klager fortrudt sin opsigelsen, og han havde vist interesse for at komme tilbage til indklagede.

På klagers foranledning blev der derfor afholdt en ansættelsessamtale.

Under ansættelsessamtalen oplyste indklagede, at der var et øget fokus på arbejdsmiljø i indklagede.

Det blev tydeliggjort, at ledelsen forventede en aktiv medvirken til et godt arbejdsmiljø, herunder at man som medarbejder skulle være loyal over for det øgede fokus på arbejdsmiljø.

Det var særligt fokus på at sikre arbejdsmiljøet i det team, hvor klager potentielt ville blive placeret.

Klager tilkendegav ved ansættelsessamtalen, at han gerne ville genansættes, da han savnede fleksibiliteten med længere, men færre arbejdsdage om ugen.

Klager oplyste i den forbindelse, at han skulle være far og derfor skulle på fire ugers fædreorlov fra medio oktober til medio november.

Ledelsen ønskede klager tillykke og oplyste, at det naturligvis var helt i orden.

Der var ikke ved samtalen yderligere drøftelser om en eventuel senere barselsorlov.

Den 29. juni 2023, tre dage efter klagers tiltræden, afholdt lederen en opfølgende samtale med ham med en forventningsafstemning af den nye stilling.

Her lagde lederen bl.a. vægt på, at klager skulle bidrage til et positivt og konstruktivt arbejdsmiljø, og at dette var en del af processen for igen at sikre et godt arbejdsmiljø hos indklagede.

Efter tiltrædelsen blev klager af ledelsen flere gange observeret siddende tilbagelænet på teamkontoret med fødderne oppe på bordet.

Den 30. august 2023 påtalte lederen dette over for klager og bad ham om at ændre sin adfærd.

Klager opsøgte herefter lederen på dennes kontor, og dette udviklede sig til en mere generel snak om klagers varetagelse af stillingen som pædagogisk medarbejder.

Lederen gav bl.a. udtryk for, at klager efter hendes opfattelse ikke bidrog positivt til arbejdsmiljøet i overensstemmelse med de oplyste forventninger.

Som følge heraf blev klager på mødet tilbudt overflytning til et andet team, hvor han i højere grad forventedes at kunne bidrage positivt.

Dette tilbud afslog klager imidlertid.

Den 4. september 2023 blev der afholdt et teammøde med deltagelse af tre medarbejdere fra klagers team, herunder klager, og to kolleger fra et andet team.

På mødet orienterede ledelsen om status på det oplevede arbejdsmiljø i huset, herunder at ingen vikarer ønskede at påtage sig vagter, og at ingen ønskede faste stillinger.

Øvrige kolleger følte sig ikke taget godt imod, og de seneste to nyansatte havde forladt stillingerne igen grundet dårligt arbejdsmiljø og eksklusion fra øvrige medarbejdere.

På mødet var klager meget kritisk over for ledelsen, og han udtrykte mistillid til, at de kunne udføre jobbet.

Han bidrog desuden ikke positivt til at drøfte rekrutteringsudfordringerne og det generelle problem med arbejdsmiljøet.

På denne baggrund – kombineret med ledelsens øvrige observationer af klagers adfærd – blev han den 19. september 2023 opsagt.

Klager har anført, at han på mødet udtrykte sin faglige uenighed i forbindelse med en ledelsesbeslutning.

Det fastholdes, at der fra klagers side var tale om meget kritiske ytringer over for ledelsen og en klar mistillid til ledelsen evner til at udføre deres job.

I øvrigt bemærkes det, at klager som eneste blandt de tilstedeværende medarbejdere udtrykte så klar kritik og mistillid over ledelsen.

Efter overenskomsten gælder, at betaling af sædvanlig løn i en orlovsperiode, herunder fædre- og forældreorlov, forudsætter 9 måneders ansættelsesanciennitet på det forventede fødselstidspunkt.

Som følge heraf, ville klager ikke have opnået lønret i forbindelse med afholdelse af en eventuel fædre- og/eller forældreorlov.

Det bestrides, at indklagede efter mødet den 4. september 2023 havde positiv viden om, at klager ønskede at afholde barselsorlov hen over julen.

Det fastholdes således, at klager på intet tidspunkt udtrykte ønske om at afholde barselsorlov.

Da en eventuel barselsorlov havde været uden ret til løn, fandt indklagede da heller ikke anledning til uden videre at lægge til grund, at klager ønskede at afholde en senere barselsorlov.

Det bestrides på den baggrund, at afholdelse af barselsorlov i alle tilfælde må betragtes som en selvfølge.

Til den principale påstand om frifindelse, gøres det gældende, at opsigelsen af klager ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

På tidspunktet for opsigelsen havde klager ikke udtrykt ønske om at afholde barselsorlov hen over julen, ligesom dette i øvrigt under alle omstændigheder ikke var varslet i overensstemmelse med overenskomstens regler.

Da indklagede således ikke var bekendt med et sådant ønske hos klager, kunne indklagede i sagens natur ikke lægge vægt herpå i forbindelse med opsigelsen.

Videre anføres det, at indklagede – selv hvis virksomheden havde været bekendt med et ønske om at afholde barselsorlov hen over julen – under alle omstændigheder ikke havde et økonomisk incitament til at opsige klager.

Som følge af overenskomstens krav om 9 måneders anciennitet på fødselstidspunktet ville en potentiel barselsorlov til klager ikke have medført en lønudgift for virksomheden.

Da indklagede på tidspunktet for ansættelsen i øvrigt kendte til graviditeten, har det formodningen imod sig, at virksomheden ved opsigelsen skulle have lagt vægt på et ønske om barselsorlov.

Derimod må det lægges til grund, at klager i løbet af sin relativt korte ansættelse i indklagede fra den 26. juni 2023 til den 19. september 2023 havde flere konflikter med ledelsen, der var relateret til hans adfærd og manglende medvirken til en forbedring af arbejdsmiljøet.

På intet tidspunkt efter ansættelsessamtalen havde der været drøftelser om en eventuel barselsorlov til klager.

Det gøres gældende, at sagen er omfattet af reglerne om delt bevisbyrde.

Klagers klage må forstås sådan, at han gør gældende, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingslovens § 9, jf. § 16a.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af køn.

Det er derfor klager, der bærer bevisbyrden for den påståede forskelsbehandling.

Det gøres gældende, at denne bevisbyrde ikke er løftet.

Til støtte for den subsidiære påstand om afvisning gøres det gældende, at det i denne sag er nødvendigt at føre bevis ved vidneforklaringer.

Klager har i klagen gjort gældende, at han på mødet den 4. september 2023 oplyste til mødedeltagerne, herunder bl.a. lederen, at han ville afholde barselsorlov hen over julen.

Det bestrides af indklagede, at klager på mødet den 4. september 2023 – eller på andre tidspunkter i øvrigt - har oplyst, at han ville afholde barselsorlov hen over julen.

Der vil således være behov for at føre vidner til at belyse dette nærmere.

Videre vil det kunne dokumenteres ved vidneforklaringer, at indklagede allerede ved ansættelsessamtalen blev gjort bekendt med, at klager ønskede at afholde barselsorlov.

Endeligt kan vidneforklaringer dokumentere, hvilke forhold og hensyn der indgik i beslutningen om at opsige klager, herunder at en eventuel forestående barselsorlov ikke indgik i beslutningsgrundlaget.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Klager blev afskediget den 19. september 2023.

Klagers barn blev født den 5. oktober 2023.

Det er ubestridt, at klagers partner således var gravid med klagers barn på afskedigelsestidspunktet.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagers ønske om at afholde orlov efter barselsloven.

Afskedigelsen af klager den 19. september 2023 var begrundet i, at klager ud fra en samlet driftsmæssig vurdering ikke levede op til de forventninger, indklagede havde til en medarbejder i stillingen.

Indklagede har oplyst, at klager blev afskediget, da klager havde flere konflikter med ledelsen, der var relateret til hans adfærd og manglende medvirken til en forbedring af arbejdsmiljøet.

Klager blev i den forbindelse tilbudt rokering til et andet team, hvilket klager afslog.

Indklagede har oplyst, at indklagede den 30. august 2023 bad klager om at ændre sin adfærd, og det blev tilkendegivet over for klager, at han ikke fandtes at bidrage positivt til arbejdsmiljøet.

Indklagede har også oplyst, at klager til et møde den 4. september 2023 udtrykte kritik og mistillid over ledelsen.

Klager har bestridt, at han udtrykte kritik og mistillid i forhold til ledelsen ved mødet den 4. september 2023.

Klager har også bestridt, at indklagede havde udtrykt utilfredshed med klagers adfærd før afskedigelsen

Der er på den baggrund for nævnet tvivl om hændelsesforløbet, herunder om klager var blevet gjort opmærksom på, at indklagede var utilfreds med klagers adfærd, og hvorvidt klager havde flere konflikter med ledelsen.

Disse spørgsmål, som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1, nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde