Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

J.nr. 23-85427

En mand (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af køn i forbindelse med, at han blev afskediget fra sin stilling som projektleder, mens hans partner fra gravid.

Afskedigelsen af manden den 30. marts 2023 var begrundet i markedsudviklingen og deraf afledt svigtende salg, der gjorde det nødvendigt for arbejdsgiveren at tilpasse organisationen.

Arbejdsgiveren oplyste, at manden blev udvalgt til afskedigelse, da det byggeprojekt, manden primært var beskæftiget med, blev afsluttet, samtidig med at manden ikke havde andre igangværende projekter.

De andre projektledere hos arbejdsgiveren havde på afskedigelsestidspunktet fortsat igangværende byggeprojekter.

Arbejdsgiveren oplyste også, at det ikke var hensigtsmæssigt, hvis manden skulle overtage et igangværende byggeprojekt fra en anden projektleder.

Efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder arbejdsgiverens oplysninger om de andre medarbejdere og deres igangværende byggeprojekter, var det nævnets vurdering, at arbejdsgiveren havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af manden ikke helt eller delvist var begrundet i mandens ønske om at afholde orlov efter barselsloven.

Manden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som projektleder.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som projektleder.

Sagsfremstilling

Den 15. november 2021 blev klager ansat som projektleder hos indklagede.

Indklagede er en tømrervirksomhed, som har flere afdelinger i Danmark.

Klager var ansat i afdeling 1.

Den 9. januar 2023 sendte klager følgende mail til indklagede

”…

Jeg vil informere om at der kommer nogle spredte dage, hvor jeg bliver nødt til at holde fri i et par timer for at passe barn eller deltage ved nogle undersøgelser, da min kone er gravid.

Jeg skal selvfølgelig nok sørge for at have disse timer på andre tidspunkter.

…”

Samme dag modtog klager følgende mail fra indklagede

”…

Tillykke med det [smiley]

Håber det er positivt med undersøgelser.

Helt ok – Bare hold skruen i vandet.

…”

Den 30. marts 2023 blev klager afskediget fra sin stilling.

Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet

”…

Hermed beklager vi at måtte opsige dig fra din stilling hos [indklagede].

Opsigelsen er begrundet i markedsudviklingen og deraf afledt svigtende salg, der gør, at vi er nødsaget til at tilpasse organisationen.

Opsigelsen sker i henhold til ansættelseskontrakten og funktionærloven med 3 måneders varsel til fratræden den 30. juni 2023.

Du fritstilles med øjeblikkelig virkning, og du skal således ikke stille din arbejdskraft til rådighed i opsigelsesperioden.

I fritstillingsperioden vil du modtage din sædvanlige gage.

…”

Den 3. maj 2023 henvendte klagers partsrepræsentant sig til indklagede.

Følgende fremgår af mailen

”…

På vegne af vores medlem, [klagers navn], henvender jeg mig til jer hos [indklagede].

[Klager] blev ansat som entrepriseleder hos [indklagede] den 15. november 2021.

Den 30. marts 2023 modtager [klager] en opsigelse med tre måneders opsigelsesvarsel.

Årsagen i opsigelsen er anført som ”Opsigelsen er begrundet i markedsudviklingen og deraf afledt svigtende salg, der gør, at vi er nødsaget til at tilpasse organisationen.

”

Jeg vil gerne bede dig om en nærmere skriftlig redegørelse for ovenstående.

…”

Den 4. maj 2023 sendte indklagede følgende mail til klagers partsrepræsentant

”…

Opsigelsen er som beskrevet begrundet i markedsudviklingen og deraf afledt svigtende salg, der gør, at vi er nødsaget til at tilpasse organisationen.

Vi står desværre i den situation at vi har været nødsaget til at tilpasse organisationen væsentligt.

Vores ordrebeholdning i afdelingen er pt.

kun ca. en 1/3 af omsætningen sidste år.

Derfor har det været nødvendigt at nedmande rigtig mange tømrere samt afskedige funktionærer.

Du er velkommen til at ringe mig op for yderligere uddybning.

…”

Klager har fremlagt en artikel dateret den 13. juni 2023, hvoraf det fremgår, at indklagedes afdeling 1 havde et underskud på -24,8 mio. kr. i 2022, hvorfor der skulle nedskaleres i afdeling 1.

Det fremgår ligeledes af artiklen, at indklagedes andre afdelinger havde præsteret en sund vækst, og at indklagede åbnede en ny lokalafdeling i by 3.

Den 23. juni 2023 sendte indklagedes partsrepræsentant følgende brev til klagers partsrepræsentant

”…

Det kan til orientering oplyses, at min klient, [indklagede], har videregivet kopi af din e-mail af 6. juni 2023 og anmodet mig om at varetage sagen fremadrettet.

På baggrund af din henvendelse skal jeg indledningsvist bestride, at opsigelsen af dit medlem er sket i strid med Ligebehandlingsloven, og at der er grundlag for at rejse krav om godtgørelse.

Det er noteret, at du overordnet støtter din påstand om uberettiget afskedigelse på to forhold: i) at dit medlem blev afskediget cirka 2½ måneder efter at have oplyst om sin hustrus graviditet, og ii) at min klient skulle være underlagt en særlig omplaceringspligt, som efter din opfattelse ikke er behørigt iagttaget.

Det er selvsagt ubestridt, at dit medlem blev afskediget efter, at min klient var gjort bekendt med graviditeten, men der er imidlertid ingen sammenhæng mellem oplysningen herom og den efterfølgende nødvendige opsigelse.

Den pågældende opsigelse var én blandt mange, der alle var nødvendiggjort af påkrævede omstruktureringer som følge af selskabets dårlige resultater og deraf afledt anstrengt økonomi.

Som det fremgår af min klients nyligt aflagte årsregnskab, var 2022 således et særdeles udfordret år, som endte med et negativt resultat på hele DKK 31,8 mio. kr. Det negative resultat var i vidt omfang forårsaget af, min klient havde måttet afslutte flere sager i [afdeling 1] med store tab.

Som det ligeledes følger af beretningen i regnskabet, så nødvendiggjorde udviklingen og det stærkt negative resultat, at [afdeling 1], hvor dit medlem var tiklknyttet, skulle nedskaleres, ligesom der skulle foretages omstrukturering i ledelsen.

Dette er konkret gennemført ved, at der i den seneste periode er afskediget seks medarbejdere i [afdeling 1];

en afdelingschef, en projektchef, to byggeledere og to projektledere, herunder dit medlem.

Allerede på den baggrund er det åbenbart, at afskedigelsen ikke er i strid med Ligebehandlingsloven, idet opsigelsen er begrundet i andre klare objektive omstændigheder.

Som bekendt gælder der ikke efter dansk ret noget forbud mod at afskedigede gravide (eller deres partnere) – kun et forbud mod at afskedige på grund af graviditeten eller dertil knyttede forhold.

Dette klare udgangspunkt er endvidere underbygget af det åbenbare forhold, at det hverken driftsmæssigt eller økonomisk ville have været en udfordring med eventuelt ønske om afholdelse af barsel fra dit medlem.

Det præciseres i denne forbindelse for god ordens skyld, at min klient ikke på noget tidspunkt er gjort bekendt med, hvor meget barsel man ønskede at afholde – men alene oplysning om graviditet og nødvendige undersøgelser samt fravær i den forbindelse.

Set fra et økonomisk synspunkt, så er faktum, at en barsel vil være uden reelle konsekvenser for min klient, idet der hverken i ansættelseskontrakten eller overenskomsten skal ydes løn under dit medlems barselsfravær bortset fra 10 dages fædreorlov – og den væsentligste del af dette beløb vil kunne søges refunderet.

Foruden den reelle årsag til opsigelsen og de klare objektive omstændigheder i anledning heraf, så underbygger den manglende økonomiske konsekvens således, at der reelt intet motiv skulle være for at afskedige dit medlem i anledning af graviditeten eller det ventede fravær.

Jeg henviser i den forbindelse til U.

2013.1578.

V, som med samme begrundelse fandt, at arbejdsgiver havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelse af en medarbejder ikke var begrundet i medarbejderens hustrus graviditet eller det ventede fravær.

Jeg har noteret, at du til støtte for det påståede godtgørelseskrav henviser til U.

2017.303.

H og gør gældende, at min klient skulle have udfoldet yderligere bestræbelser på at søge dit medlem omplaceret.

Faktum i den sag adskiller sig imidlertid betragteligt fra de faktiske omstændigheder i nærværende sag.

I U.

2017.303.

H var spørgsmålet således, om arbejdsgiveren havde haft pligt til at omplacere den gravide medarbejder til en stilling, som var opslået mellem opsigelsestidspunktet og fratrædelsestidspunktet, og som der var enighed om, at den gravide medarbejder var kvalificeret til.

Her var altså tale om en ”ledig” stilling, som skulle besættes, og som den gravide ubestridt var kvalificeret til at bestride og dermed kunne omplaceres til.

Af Højesteretsdommen fremgår den afgrænsede rækkevidde af omplaceringspligten da også direkte, idet Højesteret udtaler, at det efter omstændighederne kan få betydning ved vurderingen af, om arbejdsgiveren har løftet sin bevisbyrde efter ligebehandlingsloven for, at afskedigelsen ikke var begrundet i graviditeten, hvis arbejdsgiveren ikke har udnyttet en eventuel mulighed for omplacering til en stilling, ”som var ledig i tiden op til opsigelsestidspunktet, eller som på opsigelsestidspunktet måtte forventes at blive ledig inden udløbet af opsigelsesperioden”.

Faktum i nærværende sag er imidlertid, at der på tidspunktet for afskedigelsen ikke var nogen ledige stillinger, der skulle besættes, og som man derfor kunne omplacere Medarbejderen til.

En omplacering ville fordre, at man skulle opsige andre medarbejdere, der havde igangværende projekter, og som i vidt omfang havde mere anciennitet end dit medlem.

Du henviser dernæst til U.

2014.657.

V, hvor Landsretten udtalte, at det påhviler arbejdsgiver – som led i at løfte bevisbyrden efter ligebehandlingsloven – at bevise, at den barslende medarbejder ikke frem for en af de tilbageværende medarbejdere kunne være blevet tilbudt fortsat beskæftigelse i virksomheden.

Denne afgørelse er imidlertid ligeledes uden relevans for problemstillingen i nærværende sag.

Dommen vedrørte en rengøringsvirksomhed, hvor den (afskedigede) barslende medarbejder og de tilbageblevne medarbejdere varetog identiske rengøringsopgaver.

Der var således i sagen enighed blandt parterne om, at den afskedigede medarbejder uden vanskeligheder og til kundernes tilfredshed kunne have udført de rengøringsopgaver, som lå hos de tilbageblevne medarbejdere.

Her adskiller faktum sig også fra nærværende sag, hvor der er tale om højt specialiseret arbejdskraft, og hvor projektlederne er tilknyttet hver deres store projekt(er).

Konkret var Medarbejderen primært beskæftiget med [navn]-projektet, og blev afskediget i forbindelse med afslutningen af samme projekt, idet der ikke var vundet nye entrepriser.

Samme dag blev yderligere en projektleder afskediget af samme årsag.

De resterende tre projektledere var på tidspunktet for opsigelsen af (blandt andet) dit medlem beskæftiget på igangværende projekter, og sådanne projekter lader sig ikke uden videre overtage, idet det vil være forbundet med store omkostninger og videnstab, ligesom det forventeligt ikke vil blive accepteret af kunderne.

Dertil kommer, at de øvrige medarbejdere havde mere anciennitet end dit medlem.

Som ovennævnte illustrerer, så har opsigelsen været nødvendiggjort af objektive klare omstændigheder, og der er intet, der skulle tale for, at opsigelsen er begrundet i oplysningerne om dit medlems graviditet.

Af samme årsag er min klient ikke villig til at indgå forlig som skitseret af dig, og jeg betragter sagen som afsluttet.

Såfremt dit medlem mod forventning måtte vælge at gå videre med sagen, modtager jeg stævning til frafald af kald og varsel.

Du er velkommen til at kontakte mig, såfremt nærværende skrivelse måtte give anledning til en nærmere drøftelse.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 5. september 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 11 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at han blev afskediget fra sin stilling.

Indklagede er et tømrerfirma med cirka 250 medarbejder, og på tidspunktet for klagers ansættelse havde indklagede fire forskellige lokalafdelinger.

Klager blev ansat i afdeling 1.

Den 9. januar 2023 gav klager indklagede meddelelse om, at hans hustru var gravid, og der ville forekomme barselsrelateret fravær i denne sammenhæng.

Varighed af dette blev dog ikke specificeret yderligere.

Det er ubestridt, at indklagede modtog denne oplysning.

Den 30. marts 2023 blev klager afskediget på grund af ”markedsudviklingen og deraf afledt svigtende salg”.

På det tidspunkt udgjordes indklagedes afdeling 1’s lederskab af en projektchef, fire projektledere, heriblandt klager, samt tre byggeledere.

Samme dag, som klager blev afskediget, blev en af byggelederne i afdelingen ligeledes afskediget.

Klagers partsrepræsentant bad den 3. maj 2023 indklagede om at uddybe årsagen for opsigelsen af klager.

Indklagede svarede den 4. maj 2023 kortfattet tilbage, hvor indklagede blot gentog de ugunstige markedsvilkår som anført i opsigelsesskrivelsen.

Hvorfor det lige var klager, som blev opsagt blandt i alt fire projektledere, hvoraf tre fik muligheden for at beholde deres arbejde, blev ikke omtalt.

Der blev heller ikke redegjort for, hvorfor klager ikke blev tilbudt omplacering andet steds i firmaets regi, hvilket klager ellers ville have været meget interesseret i.

Det gøres gældende, at afskedigelsen er sket i nær tilknytning til klagers afholdelse af barsel.

Det er den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingsloven, som finder anvendelse i den pågældende sag, hvorfor det er indklagede, der skal bevise, at afskedigelsen af klager på ingen måde var relateret til klagers ønske om afholdelse af barselsrelateret fravær.

At årsagen til afskedigelsen af klager skulle være ”markedsudviklingen og deraf afledet svigtende salg”, som anført i opsigelsesskrivelsen, virker ikke reel, da der ikke er noget, der tyder på, at indklagede som helhed har haft behov for at nedmande på grund af ugunstige markedsforhold.

Tværtimod udtalte indklagede den 16. maj 2023 til en lokal avis i forbindelse med virksomhedens udvidelse til endnu en landsdel, at ”underskuddet stammer udelukkende fra [afdeling 1].

Men det er ingen hemmelighed at det går godt i vores andre afdelinger.

”

Indklagede har også udtalt til en anden avis den 13. juni 2023, at trods utilfredsstillende resultat i afdeling 1, så har ”virksomhedens andre afdelinger i både [andre afdelinger] samt serviceafdelinger præsteret sund vækst.

Bl.a. succesen i [afdeling 2] får nu [indklagede] til at udvide til [landsdel].

”

I denne sammenhæng fremhæves, at indklagede på ingen måde har godtgjort, hvorfor klager blev afskediget frem for de tre andre projektledere i afdeling, som undgik afskedigelse.

I U.

2014.657 V udtaler landsretten i sine præmisser, at det påhviler arbejdsgiveren at bevise – når den omvendte bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 er gældende – at den af ligebehandlingsloven beskyttede medarbejder ikke frem for andre medarbejdere, eller i lighed med dem, kunne være tilbudt fortsat beskæftigelse i virksomheden.

Da indklagede på ingen måde har redegjort for dette i forbindelse med opsigelsen af klager, bør det derfor komme indklagede til skade ved bedømmelsen af, om indklagede har løftet den omvendte bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.

Alle projektlederne hos indklagede ud over en, samt alle byggeledere ud over en, havde de samme uddannelser som tømrer og bygningskonstruktør.

Alle projektlederne ved indklagede var i stand til at varetage de samme projekter og opgaver.

Derudover kunne projektlederne også varetage de opgaver som byggelederne sad med, og projektlederne kunne også udføre tilbudsberegning, som beregnerafdelingen gjorde.

Indklagede har derfor haft den samme pligt til at bevise, at den af ligebehandlingsloven beskyttede medarbejder ikke frem for andre medarbejdere, eller i lighed med dem kunne være tilbudt fortsat beskæftigelse i virksomheden, som arbejdsgiveren havde i U.

2014.657 V.

Denne pligt kan indklagede ikke frasige sig blot ved at henvise til, at der i denne sag var tale om ”højt specialiseret arbejdskraft”.

Indklagede påstår, at ”de resterende tre projektledere var på tidspunktet for opsigelsen af (blandt andet) klager beskæftiget på igangværende komplicerede projekter, og sådanne projekter lader sig ikke uden videre overtage, idet det vil være forbundet med store omkostninger og videnstab, ligesom det forventeligt ikke vil blive accepteret af kunderne.

”

At sådanne projekter skulle være så komplicerede, at de ikke lader sig overtage, kan klager ikke tilslutte sig.

De omtalte sager var mindre entreprisesager, hvor der kun var en håndfuld tømrere på hver af disse sager.

Ingen af disse sager var så komplicerede, at ikke alle i indklagede kunne have varetaget disse.

Da indklagede ikke på nogen måde har godtgjort, hvorfor lige præcis klager blev opsagt blandt flere andre i tilsvarende stillinger, som ligeledes kunne være blevet afskediget i stedet for klager, og da virksomheden i øvrigt ikke på nogen måde kan dokumentere at have opfyldt den af retspraksis fastslåede omplaceringspligt, mener klager, at det må tale afgørende for, at indklagede ikke har løftet den omvendte bevisbyrde.

Det, at indklagede udtaler sig til flere medier omkring, hvordan firmaet har præsteret sund vækst i alle afdelinger på nær én, at de kort tid efter klagers opsigelse søger nye medarbejdere over LinkedIn og andre steder specifikt med klagers kvalifikationer samt i øvrigt åbner en helt ny afdeling peger også kun i retning af, at den officielle begrundelse for opsigelsen af klager omkring ”markedsudviklingen” ikke har været reel og muligvis helt eller delvist har været begrundet i klagers ønske om at afholde barselsrelateret fravær.

Indklagede indrømmer selv, at det kun var lokalt i afdeling 1, der var behov for nedskalering med hensyn til mandskab.

Derfor taler dette imod, at indklagedes organisation som helhed havde behov for nedskalering på tidspunktet for opsigelsen af klager.

Indklagede har heller ikke specifikt, hvad angår afdeling 1, kunnet sandsynliggøre, at der reelt skulle være sket en omstrukturering af ledelsen, samt en generel nedskalering af medarbejderstaben, på tidspunktet for opsigelsen af klager.

Derudover må det også tale imod, at indklagede har løftet bevisbyrden omkring, at opsigelsen hverken helt eller delvist er begrundet klagers ønske om at afholde barselsrelateret fravær, at indklagede ikke kan dokumentere at have foretaget nogle undersøgelser af, om det var muligt at omplacere klager, inden der blev skredet til afskedigelse.

Indklagede har heller ikke oplyst klager om eventuelle andre ledige stillinger i firmaet, som firmaet vidste eller burde vide måtte blive ledige på tidspunktet for klagers afskedigelse.

Denne ”omplaceringspligt”, som man kan kalde den, følger af præmisserne i U.

2011.1776 H og U.

1997.1189 H, og det skal ifølge dommene tillægges afgørende vægt ved bedømmelsen af, om arbejdsgiveren har løftet den omvendte bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, om denne kan siges at have opfyldt denne ”omplaceringspligt”.

Da indklagede er en af landets største tømrervirksomheder med omkring 250 ansatte og flere lokale afdelinger, virker det usandsynligt, at der ikke ville have fandtes bare én ledig stilling i virksomhedens regi, som klager kunne have været henvist til/anbefalet at søge, inden han blev opsagt.

Indklagede har endda i umiddelbar forlængelse af klagers opsigelse søgt stillinger besat som bl.a. projektleder og tilbudsberegner i deres afdeling 2 via LinkedIn-stillinger, som klager også ville have været interesseret i at blive omplaceret til, og som man må kunne formode, at indklagede måtte vide ville være/blive ledige på tidspunktet for opsigelsen af klager.

Kort efter, at klager blev opsagt, åbnede indklagede i øvrigt en helt ny lokalafdeling i by 3.

Vedrørende den geografiske udstrækning af omplaceringspligten, blev det i Vestre landsretsdom af 30. november 2006 (Sag B-2869-05) i øvrigt fastslået, at en medarbejder beskyttet af Ligebehandlingslovens regler, som blev opsagt fra en stilling i Odense, burde været blevet tilbudt en anden stilling i virksomhedens anden afdeling, som lå hele 300 km væk i Nordjylland.

Klager havde flere gange talt med både tilbudsafdelingen og indklagede om projekter længere væk end afdeling 1 og omegn, hvorfor klager således flere gange havde givet til kende, at afstanden ikke gjorde noget, da klager og hans familie nok skulle finde en løsning, så det hele kunne gå op.

Uanset hvad påhviler det indklagede som arbejdsgiver at bevise, at klager ikke ville have taget imod et tilbud om omplacering.

Og dette har indklagede ikke har ført bevis for.

Dette følger af Vestre Landsrets dom af 11. april 2007 (Sag B-0800-06), hvor Landsretten udtaler at ”Af de grunde, som byretten har anført, tiltrædes det, at det for [arbejdsgiver] på opsigelsestidspunktet ville have været muligt at omplacere A, således at hun efter sin barsel skulle arbejde i [arbejdsgivers] afdeling i Vejle eller i Randers.

[Arbejdsgiver] har endvidere ikke godtgjort, at A ikke ville have accepteret et tilbud herom”.

Derudover skal det fremhæves, at omplaceringspligten ikke blot omfatter stillinger med samme indhold, som den beskyttede medarbejder måtte blive opsagt fra.

Tværtimod stiller omplaceringspligten krav til arbejdsgiveren om opkvalificering/omskoling af medarbejderen, så denne måtte blive i stand til at varetage en anden stilling, der oprettes i virksomheden i stedet for den stilling, som den pågældende ansatte varetog frem til dennes opsigelse, jf. U.

2002.2413 SH.

Der er også afsagt flere domme, der fastslår arbejdsgiverens generelle pligt til at forsøge at omplacere arbejdstageren til en nyoprettet stilling, hvis stillingen har elementer, der minder om den netop nedlagte stilling, som arbejdstageren er blevet opsagt fra, f.eks. U.

2000.419V.

Vestre Landsrets dom af 11. april 2007 (Sag B-0800-06) fastslår ydermere, at en arbejdsgiver også er forpligtet at tilbyde omplacering, selv om der vil være tale om en væsentlig ændring af den beskyttede medarbejders nuværende ansættelsesvilkår.

Indklagede anfører, at der ikke var stillinger, som var ledige eller måtte forventes at blive ledige på tidspunktet for opsigelsen af klager.

På opsigelsestidspunktet var planlægning imidlertid allerede i gang med åbning af en ny afdeling i by 3, som skulle ske i 2023.

Indklagede er tydeligvis ikke klar over omfanget af den omplaceringspligt, som indklagede i henhold til retspraksis har været forpligtet til at iagttage, inden der blev skredet til afskedigelse af klager.

For at have levet op til omplaceringspligten skal indklagede kunne bevise at have udført de nødvendige bestræbelser på omplacering af klager, inden klager modtog afskedigelsen den 30. marts 2023.

Der er intet i sagens oplysninger, der tyder på, at indklagede har levet op til denne forpligtelse.

Indklagede kan ikke dokumentere at have foretaget nogen som helst tiltag med henblik på at have afsøgt muligheden for omplacering af klager, inden han blev opsagt.

Der var travlt i de andre afdelinger, hvor en projektleder i afdeling 1 var blevet udlånt til en byggesag i en anden afdeling.

Denne mulighed kunne der sikkert også være ved de andre afdelinger.

I opsigelsesperioden blev der ansat minimum to medarbejdere.

For at dette kan lade sig gøre, må der ligge en bagvedliggende planlægning og en klar viden om, at der skulle ansættes til disse afdelinger.

Klager kunne være blevet omplaceret til andre afdelinger og stillinger ved indklagede, herunder stillinger som projektleder, entrepriseleder, byggeleder, serviceleder i serviceafdelingerne, beregner i tilbudsafdelingerne og kvalitetssikringsmedarbejder.

Derudover har indklagede også to søsterselskaber, som klager kunne være forsøgt omplaceret til en stilling hos, men som indklagede på intet tidspunkt har nævnt, at man har forsøgt at omplacere klager til, selvom dette da måtte have været oplagt.

Allerede fordi indklagede ikke kan føre bevis herfor, må indklagede derfor anses for ikke at have løftet den iht.

retspraksis på området tunge bevisbyrde omkring, at opsigelsen af klager ikke helt eller delvist er begrundet i dennes ønske om at afholde barselsrelateret fravær.

Indklagede har ligeledes fremlagt en oversigt over medarbejderne i afdeling 1 med deres ansættelsesstatus og deres sager.

Denne oversigt er behæftet med flere usandheder.

Det bestrides, at klagers barsel ikke ville have haft økonomiske konsekvenser for indklagede.

Selvom det ikke fremgår af klagers kontrakt, så var det blevet en uskrevet regel hos indklagede, efter de nye barselsregler om øremærket barsel til fædre kom til i efteråret 2022, at de mandlige ansatte blev tildelt mere løn under barsel end blot de 10 dage, også selvom det ikke stod i ens kontrakt.

Derudover åbner de nye barselregler med øremærkede uger til faren op for, at faren kan afholde langt mere fravær med barselsdagpenge end førhen, hvorfor der ud over en økonomisk gene, også kunne blive tale om en driftsmæssig gene for indklagede, ved at klager skulle være fraværende pga.

orlov.

På baggrund af ovenstående mener klager, at opsigelsen af klager er sket i strid med ligebehandlingslovens § 9.

Klager har derfor ret til en godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 2, som på baggrund af sagens omstændigheder, herunder den ureelle begrundelse for opsigelsen, passende kan fastsættes til 11 måneders løn.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Som det fremgår af indklagedes årsregnskab for 2022, havde der op til afskedigelsen været en række udfordrende år, og særligt det seneste år havde været et særdeles udfordret år, som endte med et negativt resultat på hele 31,8 mio. kr.

Det negative resultat var i vidt omfang forårsaget af, at indklagede havde måttet afslutte flere sager i afdeling 1 med store tab.

Trods ekstra bemanding på tilbudsdelen lykkedes det endvidere ikke at vinde sager i afdeling 1.

Indklagede stod således i et marked med svigtende salg, og indklagede var absolut ikke de eneste i byggebranchen i denne situation.

Som det ligeledes følger af beretningen i regnskabet for 2022, nødvendiggjorde udviklingen og det stærkt negative resultat, at afdeling 1, hvor klager var tilknyttet, skulle nedskaleres, ligesom der skulle foretages omstrukturering i ledelsen.

Dette blev konkret gennemført ved, at der i den periode blev afskediget fire medarbejdere i afdeling 1, mens to medarbejdere sagde op.

Indklagede har fremlagt oversigt over fratrådte og tiltrådte ansætte i perioden 1. oktober 2022 til 31. december 2023.

Heraf fremgår det, at indklagedes organisation blev tilpasset med i alt 17 færre medarbejdere, inklusiv klager, i de andre afdelinger på grund af markedsudviklingen og deraf afledt svigtende salg.

Når det i henhold til ligebehandlingsloven skal vurderes, om en opsigelse helt eller delvist kan antages at være begrundet i det faktum, at en medarbejder har givet meddelelse om graviditet og barsel, er det selvsagt endvidere også væsentligt at have øje for, om en barsel reelt ville have enten drifts- eller økonomiske konsekvenser for arbejdstager.

Indklagede gør gældende, at klagers ønske om barsel – hverken driftsmæssigt eller økonomisk – ville have været en udfordring for indklagede.

Det præciseres i den forbindelse, at indklagede ikke på tidspunktet for opsigelsen var blevet oplyst om varigheden af den ønskede orlov, hvorfor dette ud fra et driftsmæssigt synspunkt ikke indgik eller kunne indgå i indklagedes begrundelse for opsigelsen.

Faktum er, at en barsel ligeledes ville være uden reelle økonomiske konsekvenser for indklagede, idet der hverken i ansættelseskontrakten eller overenskomsten skal ydes løn under klagers barselsfravær bortset fra 10 dages fædreorlov – og den væsentligste del af dette beløb vil kunne søges refunderet.

Det er noteret, at klager henviser til specifikke medarbejdere, som har fået forhandlet særlige barselsvilkår i forbindelse med deres tiltrædelse.

Dette har imidlertid intet med klagers barselsvilkår at gøre, idet disse vilkår fulgte indklagedes sædvanlige barselsvilkår.

Af samme årsag kan det også fastholdes, at det ville være uden økonomisk konsekvens for indklagede, såfremt klager havde afholdt barselsorlov.

Endvidere bemærkes det, at indklagede til stadighed har medarbejdere, der bliver gravide og går på barsel, og dette håndteres uden udfordringer.

Det kan i den forbindelse specificeres, at indklagede siden januar 2023 har haft syv funktionærer, der har afholdt barsel.

Foruden den reelle årsag til opsigelsen og de klare objektive omstændigheder i anledning heraf underbygger den manglende økonomiske og driftsmæssige konsekvens således, at der reelt intet motiv skulle være for at afskedige klager i anledning af graviditeten eller det ventede fravær.

Der henviser i den forbindelse til U.

2013.1578V, som med samme begrundelse fandt, at arbejdsgiver havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelse af en medarbejder ikke var begrundet i medarbejderens hustrus graviditet eller det ventede fravær.

Derudover har indklagede i overvejelserne i forhold til hvilke medarbejdere, der skulle fastholdes, og hvilke der skulle afskediges, ret (og pligt) til at tage højde for medarbejdernes kompetencer, lokalkendskab, igangværende projekter, kunderelationer, anciennitet m.v. Dette gælder ligeledes i en afskedigelsessituation som denne, og en pligt til at afsøge mulighederne for omplaceringen kan ikke trumfe afvejningen af de øvrige hensyn.

Det er klagers opfattelse, at indklagede ”på ingen måde har godtgjort hvorfor klager blev afskediget frem for de 3 andre projektledere i afdelingen, som undgik afskedigelse.

”

Klager var primært beskæftiget med et projekt og blev afskediget i forbindelse med afslutningen af samme projekt, idet der ikke var vundet nye entrepriser, ligesom klager ikke udover førnævnte havde igangværende projekter.

Samme dag blev yderligere en byggeleder afskediget af samme årsag.

De resterende tre projektledere var på tidspunktet for opsigelsen af (blandt andet) klager beskæftiget på igangværende komplicerede projekter, og sådanne projekter lader sig ikke uden videre overtage, idet det vil være forbundet med store omkostninger og videnstab, ligesom det forventeligt ikke vil blive accepteret af kunderne.

Dertil kommer, at de øvrige medarbejdere havde mere anciennitet end klager.

Det er ikke korrekt, når det anføres, at alle projektledere hos indklagede har samme uddannelse.

Projektlederne kommer med vidt forskellig baggrund, såvel uddannelses- som arbejdsmæssigt.

Det er heller ikke korrekt, når det anføres, at projektlederne hos indklagede udfører beregninger, idet der er ansat beregnere til denne funktion.

Endeligt kan det konstateres, at klager ikke ses at tage højde for de enkelte bygge- og projektlederes anciennitet, hvilket selvsagt kan og skal tillægges stor vægt, når virksomheden skal vurdere i forhold til nødvendig tilpasning.

Det er endvidere faktuelt forkert, når det anføres, at igangværende projekter uden videre vil kunne overtages af en ny projektleder.

De på tidspunktet for opsigelsen værende byggesager var komplicerede og havde været igangværende i flere år, hvorfor en udskiftning af projektleder vil forårsage i) tabt viden, ii) omkostningsforøgelse i forhold til de utallige projekttimer, der allerede var på sagerne, samt ikke mindst iii) væsentlige udfordringer over for de respektive kunder over for hvilke, de eksisterende projektledere har opbygget en fortrolighed og gensidigt samarbejde med.

Kollega 1 var ansat med anciennitet fra den 1. marts 2005 med baggrund som tømrer og pædagog.

Han havde pr. 31. marts 2023 to verserende byggesager i form af projekt 1 og projekt 2.

Projekt 1 blev afsluttet i maj 2023.

Dertil kom, at kvalitetssikringen på denne sag var kompliceret og kunne ikke uden videre overdrages til en ny projektleder.

Projekt 2 startede kollega 1 på i 2017, og af samme årsag var der anvendt mange projekttimer af kollega 1, ligesom at sagen ikke kunne overtages af en uden kollega 1’s erfaring og viden om projektet.

Byggesagen er for nuværende ved etape 8, og det er i høj grad relationen mellem kollega 1 og bygherre, der gør, at indklagede får etaperne løbende.

Der vil således foruden den omfattende bagudrettede viden være væsentlig risiko for tab af fremtidige opgaver, såfremt man udskiftede kollega 1 som projektleder.

Kollega 2 var ansat med anciennitet fra den 5. november 2018 med baggrund som tømrer og bygningskonstruktør.

Han havde pr. 31. marts 2023 to verserende byggesager i form af projekt 3 og projekt 4.

Projekt 3 var en meget kompleks sag og er først endeligt opgjort på ekstra arbejde og afsluttet i maj 2024.

Det er et etagebyggeri på 42 etager og første gang både indklagede og bygherre havde et projekt i denne størrelsesorden.

Den erfaring, kollega 2 fik undervejs i projektet, kunne ikke erstattes af en ny projektleder.

Kollega 2 har siddet til utallige møder med bygherre og er nok den projektleder, der kender allermest til sagen.

Kompleksiteten kan f.eks. illustreres ved, at i relation til ekstra arbejde blev lavet 136 aftalesedler.

Etape 1 af projekt 4 startede op i efteråret 2022, så kollega 2 var allerede godt i gang med det, og de tømrere, der var på projekt 3, flyttede med over på projekt 4, så der var i denne sammenhæng et fast team, som indklagede kørte videre med, således at der blev sikret størst mulig kontinuitet.

Kollega 3 var ansat med anciennitet fra den 5. juli 2021 og kom fra en baggrund som bygningskonstruktør.

Hun havde pr. 31. marts 2023 to verserende byggesager i form af projekt 3 og projekt 4.

Kollega 3 var i team med kollega 2 hele vejen, så hun besad samme know how som kollega 2.

Herudover er kollega 3 byggeleder, så hun arbejder altid sammen med en projektleder.

Kollega 4 var ansat med anciennitet fra den 1. marts 2021 med en baggrund som tømrer og bygningskonstruktør.

Han havde pr. 31. marts 2023 to igangværende sager i form af projekt 5 og projekt 6.

Kollega 4 var i projekt 5 fra start.

Der var tale om en kompliceret sag, idet indklagede var totalentreprenør på sagen, og der var i byggeperioden flere tvister.

Sagen er fortsat igangværende.

Ud over kollega 4 var der to andre, der havde kendskab til sagen, som stoppede henholdsvis maj 2022 og november 2022.

Kollega 4 var altså derfor eneste projektleder med kendskab.

Kollega 4 havde den koordinerende rolle på hele på projekt 5, herunder alle de fejl og mangler, som var opstået på projektet.

Såfremt kollega 4 skulle udskiftes, ville den samlede viden gå tabt, hvilket selvsagt ikke ville være forretningsmæssigt hensigtsmæssigt for hverken indklagede eller indklagedes kunde.

Projekt 6 var også en kompleks igangværende omfattende byggesag, der havde været igangværende et godt stykke tid, og som først blev endelig afsluttet i marts 2024.

Ovenstående illustrerer således, at der er intet, der taler for, at de øvrige projektledere uden videre kunne lade sig udskifte af klager.

Klager gør til støtte for sin påstand gældende, at indklagede har en såkaldt ”omplaceringspligt”, og at denne pligt ikke er iagttaget.

Det bemærkes i den forbindelse, at pligten alene består i forhold til at afsøge mulighederne for omplacering, og at indklagede som arbejdsgiver ikke er forpligtet til reelt at foretage en omplacering.

Af Højesterets præmisser i dommen U.

2017.303H fremgår den afgrænsede rækkevidde af omplaceringspligten direkte, idet Højesteret udtaler, at det efter omstændighederne kan få betydning ved vurderingen af, om arbejdsgiveren har løftet sin bevisbyrde efter ligebehandlingsloven for, at afskedigelsen ikke var begrundet i graviditeten, hvis arbejdsgiveren ikke har udnyttet en eventuel mulighed for omplacering til en stilling, ”som var ledig i tiden op til opsigelsestidspunktet, eller som på opsigelsestidspunktet måtte forventes at blive ledig inden udløbet af opsigelsesperioden”.

Faktum i nærværende sag er imidlertid, at der på tidspunktet for afskedigelsen af klager ikke var nogen ledige stillinger, der skulle besættes, og som man derfor kunne omplacere klager til.

En omplacering ville fordre, at man skulle opsige andre medarbejdere i afdeling 1 med specifikke kompetencer og kendskab til de igangværende projekter, som medarbejderne varetog, og som i vidt omfang havde mere anciennitet end klager.

Alternativt ville en omplacering kræve en opsigelse af en medarbejder i en anden afdeling i landet, hvor der vel at mærke ikke skete omstruktureringer, hvor opsigelsen i så fald alene kunne begrundes med en omplacering af klager, hvilket på ingen måde ville have været sagligt eller økonomisk forsvarligt.

Desuden er det indklagedes overbevisning, at klagers kompetencer inden for de projekter, som indklagede fortsat havde behov for arbejdskraft til og til arbejdsopgaver i øvrigt, ikke kunne måle sig med kompetencerne hos de tilbageværende medarbejdere.

Desuden bemærkes det, at klager på intet tidspunkt har ytret ønske om at blive flyttet til enhver anden afdeling, hvorfor klager – hvis han reelt mente, at dette kunne have været en mulighed – selv var forpligtet til at være opsøgende over for denne mulighed.

Det bestrides således, at indklagede ikke i et rimeligt omfang har afsøgt mulighederne for omplacering, ligesom det samtidig gøres gældende, at omplacering de facto ikke var muligt på tidspunktet for opsigelsen.

Klager har endvidere til støtte for sin påstand fremlagt flere skærmprint fra diverse lokalaviser og fra reklamer på Facebook, hvoraf det fremgår, at man søger en medarbejder til afdeling 2, og at man ”udvider” med en ny lokalafdeling.

Faktum er imidlertid, at det fremlagte alene er udtryk for, at indklagede – efter tidspunktet for afskedigelsen af klager – vandt en enkelt ordre i den landsdel, og til at håndtere dette nye projekt ansatte man en projektleder med den relevante profil samt lokalkendskab, som i denne forbindelse var afgørende.

Stillingen i den nye afdeling var først en realitet senere, da der ikke ville ske ansættelse, førend der blev vundet projekter.

Hertil kommer, at stillingen forudsatte kendskab til lokalområdet.

Klager gør gældende, at indklagede skulle have søgt omplacering for klager i to af indklagedes koncerns andre selskaber.

Der er tale om to selvstændige juridiske enheder, som indklagede ikke har indflydelse på driften af, ligesom der er tale om helt andre håndværksfag end dem, klager har uddannet sig indenfor og været beskæftiget med.

Derudover modtog indklagede – ligeledes efter tidspunktet for afskedigelsen af klager – en opsigelse i afdeling 2, hvilket foranledigede, at indklagede genbesatte den pågældende stilling pr. 1. juni 2023.

Der har således de facto ikke været ekspanderet som antydet, ligesom der ej heller har været planer om på den korte bane, som kunne have fordret til en undersøgelse af omplaceringsmuligheder i denne forbindelse i relation til klagers opsigelse.

Ovennævnte har således ingen relevans for vurderingen af afskedigelsens saglighed og eventuelle omplaceringsmuligheder.

Sammenfattende gør indklagede gældende, at opsigelsen har været nødvendiggjort af objektive klare omstændigheder, og at det er godtgjort, at afskedigelsen ingen sammenhæng har med oplysningerne om klagers hustrus graviditet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Den 9. januar 2023 meddelte klager indklagede, at hans hustru var gravid.

Det er ubestridt, at klagers hustru var gravid med klagers barn på afskedigelsestidspunktet den 30. marts 2023.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagers ønske om at afholde orlov efter barselsloven.

Afskedigelsen af klager den 30. marts 2023 var begrundet i markedsudviklingen og deraf afledt svigtende salg, der gjorde det nødvendigt for indklagede at tilpasse organisationen.

Indklagede havde i 2022 et betydeligt underskud.

Dette underskud stammede hovedsageligt fra afdeling 1, hvor klager var ansat som projektleder.

Indklagede har oplyst, at klager blev udvalgt til afskedigelse, da det byggeprojekt, klager primært var beskæftiget med, blev afsluttet, samtidig med at klager ikke havde andre igangværende projekter.

De andre projektledere hos indklagede havde på afskedigelsestidspunktet fortsat igangværende byggeprojekter.

Indklagede har oplyst, at det ikke var hensigtsmæssigt, hvis klager skulle overtage et igangværende byggeprojekt fra en anden projektleder.

Klager har påberåbt sig to konkrete stillinger, hvortil omplacering efter klagers opfattelse var mulig i stedet for afskedigelse.

Indklagede har oplyst, at der ikke var nogle ledige stillinger hos indklagede, som indklagede kunne havde omplaceret klager til.

Indklagede har oplyst, at den ene stilling, som klager har påberåbt sig, blev ledig på grund af en opsigelse efter, at klager blev afskediget, og at den anden stilling krævede lokalkendskab til en bestemt by, samtidig med at stillingen ikke var oprettet endnu på tidspunktet for klagers afskedigelse.

Nævnet lægger til grund, at indklagede ikke har haft anledning til at overveje omplacering af klager i forbindelse med afskedigelsen den 30. marts 2023.

På den baggrund og efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder indklagedes oplysninger om de andre medarbejdere i afdeling 1 og deres igangværende byggeprojekter, er det nævnets vurdering, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i klagers ønske om at afholde orlov efter barselsloven.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde