Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 23-83788

En mand (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af køn i forbindelse med, at manden blev afskediget inden forældreorlov.

Afskedigelsen var begrundet i, at mandens team som led i en omstrukturering blev flyttet til arbejdsgiverens afdeling 2.

Manden blev udvalgt til afskedigelse, da arbejdsgiveren efter overflytningen kun kunne tilbyde arbejde med døgn- og weekendvagter, hvilket arbejdsgiveren oplyste, at manden tidligere havde udtrykt, at han ikke ønskede.

Manden bestred dette.

Der var på den baggrund for nævnet tvivl om, hvorvidt manden tidligere havde tilkendegivet, at han ikke ønskede at arbejde i afdeling 1 eller afdeling 2, da personalet i disse afdelinger havde døgn- og weekendvagter.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at disse spørgsmål, som var af afgørende betydning for sagen, alene kunne afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages ved nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Sagen blev behandlet principielt.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Den 1. oktober 2022 blev klager ansat som pædagog i afdeling 1 hos indklagede, som er et opholdssted for anbragte børn og unge.

Indklagede har oplyst, at der i indklagedes afdeling 1 og afdeling 2 var aften-, døgn- og weekendarbejde.

Indklagede har også oplyst, at klager i januar 2023 blev tilbudt at arbejde i udslusningsteamet i stedet for afdeling 1, hvor arbejdstiden var uden døgn- og weekendvagter.

Den 8. januar 2023 blev klager far.

Den 26. februar 2023 sendte indklagede følgende sms til klager

”.

.

.

Hvordan var det med dit ønske om ferie og barsel ?

”

Den 27. februar 2023 sendte klager følgende sms til indklagede angående klagers afholdelse af barsel

”…

Ferie ønske

30-31-32

Barsel fra ca uge 38.

Mandag d. 18 sept og så 9 uger.

”

Den 6. juli 2023 sendte indklagede følgende mail ud til personalet

”…

Her er opdateret vagtplan fra uge 33 og frem til og med uge 37, hvor [klager] går på barsel.

Vagtplan hen over sommerferien er fastlagt.

Der er små ændringer, da [pædagog 1] er tænkt med ind i udslusningsteamet, fra uge 28 og frem.

Jeg har bedt [pædagog 1] og at kontakte de unge og planlægge samvær med dem i uge 28 og uge 29.

Der vil være faste mødetider, I skal selv hente resten af timerne hos de unge i løbet af sommerferien.

I skal selv give [navn] besked, når i har været sammen med de unge og hvor lang tid i har brugt.

Vi har valgt at beholde [pædagog 1] i udslusningsteamet, da det også er hende, der skal være vores barselsvikar, når [klager] går fra.

…”

Med virkning fra den 1. august 2023 blev to anbragte unge i udslusningen hos indklagede nedskrevet fra fuld indskrivning til henholdsvis tre timers støtte i egen bolig og ti timers støtte.

Den 7. august 2023 blev klager afskediget fra sin stilling.

Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet

”…

[Klager] er hermed opsagt fra din stilling på [indklagede] pga.

omstrukturering i organisationen og nedlæggelse af en stilling.

Du er opsagt dags dato d. 07/08-2023.

Du har en opsigelsesfrist på 30 dage, hvilket betyder du har sidste dag d. 06.09-2023.

…”

Den 9. august 2023 sygemeldte klager sig i resten af opsigelsesperioden.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 14. august 2023.

Den 1. oktober 2023 ansatte indklagede pædagog 2 i afdeling 2.

Indklagede har oplyst, at udslusningsteamet pr. 1. november 2023 blev en integreret del af afdeling 1 på grund af nedgang i antal unge i udslusningen.

Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at han blev afskediget fra sin stilling som pædagog.

Klager havde i begyndelsen af sin ansættelse weekend- og døgnvagter.

Klager blev dog efterfølgende tilbudt at arbejde i udslusningen med primært dag- og aftenvagter.

Klager fik denne stilling tilbudt af indklagede på baggrund af, at denne opgave skulle løses, og ikke på baggrund af indklagedes påståede holdning til, at klager ikke ville indgå i døgnvagter.

Klager medgiver dog gerne, at denne opgave var i bedre harmoni med hans privatliv, men ikke, at han ikke skulle have viljen til døgnvagter, hvis det blev ham tilbudt.

Klager bestrider, at han ikke ønskede at arbejde weekend- og døgnvagter.

Klager blev heller ikke forelagt en stilling med weekend- og døgnvagter inden afskedigelsen.

Klager har ikke været i dialog med indklagede om at arbejde i indklagedes to andre afdelinger.

Klager havde ikke hørt tale om omstruktureringer eller ændringer i børnetal, hvilket ellers er angivet som begrundelsen for afskedigelsen af ham.

Der var to personer, inklusive klager, der arbejdede i udslusningen.

Der var cirka 76 timer fordelt på seks unge, hvorfor én ansat ikke kan tage sig af dem alene.

Der var ingen nedskrivning af timer eller unge i den tid, klager var ansat.

Det undrer derfor klager, at indklagede påstår, at der er ændret timeantal i indskrivninger og ændrede behov i ungegruppen.

Klagers stilling blev ikke nedlagt, men klagers barselsvikar overtog klagers opgaver og stilling.

Klager oplevede, at pædagog 1 overtog klagers vagter i opsigelsesperioden, hvor klager var sygemeldt.

Derefter overtog pædagog 3 opgaven.

Stillingen er derfor ikke nedlagt.

Samtidig blev pædagog 2 ansat på samme tidspunkt, som klager blev afskediget.

Pædagog 1 arbejder fortsat i den stilling, som klager blev afskediget fra.

Klager bestrider, at der har været problematikker med klager og samarbejdet med det øvrige personale.

Klager har på intet tidspunkt været i dialog med ledelsen om dette.

Klager blev som den eneste medarbejder afskediget samtidig med, at klagers opgaver blev overdraget til en vikar.

Desuden ansatte indklagede en ny medarbejder to måneder efter, at klager blev afskediget.

Dette indikerer, at der var sammenhæng mellem afskedigelsen og klagers kommende forældreorlov.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager blev ansat som timelønnet vikar hos indklagede den 1. juni 2022 med timer både i afdeling 1 og afdeling 2.

Klager ønskede ikke fastansættelse i afdeling 1.

Klager blev tilbudt og accepterede ansættelse i afdeling 2 per 1. oktober 2022.

Her indgik klager i aften-, døgn- og weekendarbejde.

Klager havde en længere samtale med sin leder i december 2022, hvor han udtrykte, at døgnvagter passede dårligt med familielivet, da han havde et barn på vej og ikke ønskede at være væk hjemmefra så længe, som døgnvagter krævede.

Da der opstod behov for et egentlig udslusningsteam, blev klager tilbudt den ene stilling i januar 2023 i et forsøg på at imødekomme hans ønsker i forhold til mere fleksible arbejdstider.

I udslusningen var arbejdstiden uden døgnvagter.

Det var dog også for at minimere problematikker i personalegruppen, at klager blev flyttet til udslusningen.

Flere af hans kollegaer ønskede arbejdsro og en positiv tilgang til det daglige arbejde.

Disse overvejelser blev ikke delt i situationen med klager, men det blev besluttet af ledelsen for at få en positiv arbejdsplads.

Klager blev afskediget den 7. august 2023 grundet omstrukturering i organisationen og nedlæggelse af en stilling.

Dette skete i kølvandet på nedskrivninger af unge i klagers team.

Grundlaget for et selvstændigt team i udslusningen blev skrøbeligt på grund af nedskrivninger over sommeren.

Ung D blev nedskrevet fra fuld indskrivning effektueret pr. 1. august 2023 til blot tre timers støtte i egen bolig.

Ung M blev nedskrevet fra fuld indskrivning til ti timers støtte effektueret pr. 1. august 2023.

Altså blev udslusningstimerne nedskrevet med virkning pr. 1. august 2023 med mere end en fuldtidsstilling.

Indklagede skulle derfor foretage medarbejderrokeringer.

Klager ønskede ikke at arbejde i indklagedes to andre afdelinger.

Ligeledes ønskede klager ikke at have døgnvagter og weekendarbejde, der er et ufravigeligt krav for at kunne med arbejde med indklagedes børn og unge.

Derfor var indklagede nødsaget til at opsige klager.

Klager havde i sin korte tid hos indklagede været i alle afdelingerne, hvor han bad om at blive flyttet fra eller ikke ønsket ansættelse.

Da klager ikke ønskede døgnvagter, var der ikke flere stillinger at tilbyde.

Valget for afskedigelse faldt på klager, da der ikke var mere at tilbyde hos indklagede.

Der havde også i en lang periode været røre omkring klager, når han skulle indgå i samarbejdet med øvrigt personale.

Klager havde gennem længere tid brokket sig og givet udtryk for utilfredshed med arbejdstiderne.

Denne holdning udtrykte han over for ledelsen og desværre også over for sine kollegaer.

Klager sygemeldte sig den 9. august 2023 og var væk i hele opsigelsesperioden.

Hans sidste arbejdsdag var den 6. september 2023.

Derfor tog pædagog 1 som vikar de timer, som klager skulle have haft under sin opsigelse.

Det er korrekt, at indklagede ansatte en ny medarbejder.

Pædagog 2 blev ansat med virkning fra den 1. oktober 2023 som led i opnormering på afdeling 2 grundet opstået behov for tilførsel af ekstra pædagog i huset.

Dette er derfor uden for sammenhæng med opsigelsen af klager.

Pædagog 3 bad om oveflytning fra afdeling 2 til arbejdet med indklagedes udslusningsunge, da pædagog 4 sagde op.

Han startede i udslusning, som blev lagt under teamet på afdeling 1 per 1. november 2023, som var en del af omstruktureringen.

Her arbejdes også døgn-, aften- og weekendvagter.

Indklagede bestrider, at afskedigelsen skulle have noget med klagers kommende barsel at gøre.

Indklagede har andre medarbejdere, både mænd og kvinder, der har været på barsel.

Indklagede betaler til en barselsfond, der betaler omkostninger til alle medarbejdere, der går fra på barsel.

Med virkning fra den 1. november 2023 er udslusning integreret i afdeling 2 med fem fuldtidsansatte, der arbejder blandede vagter, som klager hverken kunne eller ville grundet familielivet.

I dag har indklagede to større teams på to lokationer, hvor alle arbejder i faste rul med døgn- og weekendvagter.

Klager gav flere gange udtryk for hverken at kunne eller ville have døgn- og weekendvagter.

Disse udmeldinger sammenholdt med, at kollegaer ikke ønskede at have klager i sit team, gjorde, at indklagede naturligvis valgte at beholde klagers kollega, som gerne ville arbejde døgn-, aften- og weekendvagter.

Den øvrige personalestab vil kunne bevidne, at klager vidt og bredt berettede, at han absolut ikke ville arbejde aften og weekend.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, fravær efter barselsloven eller i varslingsperioder efter barselslovens § 16, stk. 2, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Det fremgår af barselslovens § 15, stk. 4, at en lønmodtager, der ønsker at udnytte sin ret til fravær, jf. §§ 9 og 10, eller overdraget orlov til afholdelse efter 10 uger efter fødslen, jf. § 7 a, stk. 2, inden 6 uger efter fødslen eller modtagelsen af barnet skal underrette sin arbejdsgiver om tidspunktet for fraværets begyndelse og om længden heraf.

Varslingsfristen efter barselslovens § 15, stk. 4, blev ved L 2022 343 ændret fra 8 uger til 6 uger.

Lovændringen trådte i kraft den 2. august 2022.

Klager har oplyst, at han blev far den 8. januar 2023.

Den 27. februar 2023 oplyste klager indklagede, at han skulle afholde forældreorlov fra den 18. september 2023 og ni uger frem.

Klager har således ikke varslet orlov inden for 6-ugers fristen i barselslovens § 15, stk. 4.

Uanset om det er den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, eller den delte bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16 a, der finder anvendelse, afviser nævnet at behandle klagen.

Nævnet har herved lagt vægt på, at der efter det fremlagte er uenighed om, hvorvidt klager tidligere havde tilkendegivet, at han ikke ønskede at arbejde i afdeling 1 eller afdeling 2, da personalet i disse afdelinger havde døgn- og weekendvagter.

Klager har bestridt, at han ikke ønskede døgn- og weekendvagter.

Klager har oplyst, at han ikke i forbindelse med afskedigelsen blev forelagt muligheden for at blive flyttet til enten afdeling 1 eller afdeling 2.

Indklagede har oplyst, at klager havde tilkendegivet, at han ikke ønskede døgn- og weekendvagter.

Disse spørgsmål, som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviser derfor at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1, om afvisning

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

•

§ 16 a om delt bevisbyrde