Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

J.nr. 23-53084

En kvinde (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at kvinden blev afskediget fra sin stilling under graviditet.

Da kvinden blev afskediget under sin graviditet var det arbejdsgiver, der skulle bevise, at beslutningen om at afskedige kvinden ikke var helt eller delvist begrundet i kvindens graviditet.

Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke havde løftet denne bevisbyrde.

Nævnet lagde vægt på, at arbejdsgiveren begrundede kvindens afskedigelse af 28. april 2023 med, at der skulle ske en personalereduktion.

Arbejdsgiveren ansatte herefter en ny medarbejder den 15. maj 2023.

Nævnet vurderede på baggrund af den tidsmæssige sammenhæng mellem afskedigelsen og ansættelsen af den nye medarbejder, at arbejdsgiveren ikke havde godtgjort, at der på afskedigelsestidspunktet var et reelt behov for en personalereduktion.

Nævnet lagde desuden til grund, at der var en ledig stilling i en anden afdeling, som kvinden kunne have varetaget.

Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke i tilstrækkelig grad havde dokumenteret, at kvinden ikke ønskede ansættelse i stillingen, eller at hun ikke var kvalificeret til stillingen.

Kvinden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 240.000 kr. svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling under graviditet.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 240.000 kr. med procesrente efter den nedlagte påstand på 211.558,77 kr. fra den 20. juni 2023, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. september 2021 ansat som ufaglært social- og sundhedshjælper hos indklagede.

Følgende fremgår af klagers ansættelsesbevis

”…

Arbejdet udføres på skiftende arbejdssteder ude hos virksomhedens kunder.

Medarbejderen er fortrinsvis tilknyttet [indklagede] men der kan forekomme fremmøde i [afdeling]

…”

Indklagede har oplyst, at indklagede er en virksomhed, der leverer personlig pleje, medicinering og praktisk bistand i hjemmet.

Indklagede vandt i 2020 et udbud i virksomhedens kommune og har siden da ydet bistand til nogle af kommunens borgere.

Indklagede har desuden oplyst, at en anden afdeling leverer lignende ydelser til borgere i en anden kommune, og at denne afdeling er en selvstændig juridisk enhed.

Indklagede og den anden afdeling er ejet af samme holdingselskab.

I 2022 blev klager gravid.

Klager skulle begynde på arbejde igen efter endt fravær efter barselsloven den 1. maj 2023.

Klager har oplyst, at hun oplyste indklagede om, at hun var gravid på ny inden, hun vendte tilbage efter endt fravær efter barselsloven.

Den 28. april 2023 blev klager afskediget af indklagede.

Af afskedigelsen fremgår følgende

”…

Jeg ser mig desværre nødsaget til at opsige dit ansættelsesforhold i [indklagede] pr. d.d.

Årsagen er at vi har haft borgernedgang og har måtte nedlægge flere stillinger både dag og aften.

Vi har telefonisk snakket om evt.

arbejde i vores [afdeling] men dette afslået.

Sidste arbejdsdag er fredag 28-07-2023.

…”

Klager har bestridt, at hun ikke ønskede at arbejde i den anden afdeling.

Klager har videre oplyst, at hun under telefonsamtalen med indklagede forud for afskedigelsen oplyste, at hun var villig til at arbejde i den anden afdeling.

Indklagede har oplyst, at klager under den telefoniske samtale fik tilbudt en midlertidig ansættelse hos den anden afdeling, og at klager sagde nej til dette.

Den 4. maj sendte klager følgende mails til indklagede

”…

Bemærkede lige du i opsigelsen skriver jeg har afvist at arbejde i [afdeling], der må jeg lige gøre klart at jeg har ikke afvist at arbejde i [afdeling].

Jeg har sagt jeg vil foretrække at forsætte i [indklagede] som oprindeligt hvis det var muligt, men hvis ikke det var muligt, at jeg i så fald gerne kørte [afdeling].

Så det må jeg stille mig meget undrende overfor

…”

”…

Som tilføjelse til vores telefonsamtale

Jeg vil GERNE have en ansættelse i [afdeling], når der ikke er mulighed for jeg kan forsætte i [indklagede] da jeg gerne vil blive i [indklagede].

Så når i som i selv siger har mulighed for jeg fortsat kan arbejde hos jer i [afdeling], så er det en mulighed jeg vil takke ja til.

Jeg afventer så tilbagemelding om jeres tilbud om [afdeling] mhp kontrakt eftersom det jo egentlig var jeres opsigelses grundlag, og dermed ikke aktuelt.

Glæder mig til du vender tilbage, og kan komme og underskrive kontrakt til [afdeling] med omgående varsel.

…”

Indklagede har oplyst, at denne mail ikke blev besvaret på grund af en administrativ fejl.

Den 17. maj 2023 blev følgende stillingsopslag slået op af den anden afdeling

”…

[Afdeling] har fået vokseværk, derfor søger vi nogle nye

medarbejdere.

[emoji]

Vi søger

Aftenvagt 28 timer 7/7

Har du følgende uddannelser

* sygehjælper

* Social & sundhedshjælper

* Social & sundhedsassistent.

* ufaglært

…”

Indklagede har oplyst, at klager ikke søgte denne stilling hos den anden afdeling.

Indklagede har oplyst, at indklagede i april 2023 kunne konstatere en omsætningsnedgang som følge af, at tre borgere, som indklagede varetog plejen af, afgik ved døden.

Indklagede fik ikke ansvaret for plejen af nye borgere af kommunen og kunne på den baggrund påregne en betydelig omsætningsnedgang.

Indklagede har oplyst, at indklagede fakturerede 267.837 kr. for ydelser leveret i marts 2023 og 222.640 kr. for ydelser leveret i april 2023.

Indklagede har fremlagt fakturaer til støtte herfor.

Indklagede har fremlagt to kollegaers afskedigelsesbrev af 31. marts 2023, hvor det fremgår, at kollegaerne blev afskediget, da deres fravær var uforeneligt med borgernes og firmaets tarv.

Den 15. maj 2023 ansatte indklagede en faglært social- og sundhedshjælper med variabel arbejdstid til at varetage aftenvagter.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 20. juni 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 211.558,77 kr. svarende til 9 måneders løn.

Parternes bemærkninger

Parterne har afgivet følgende opsummerende bemærkninger til sagen

Klager har fremlagt følgende opsummerende bemærkninger

”…

PÅSTANDE

Principalt

Indklagede skal betale en godtgørelse på 9 måneders løn til klager.

Påstanden nedlægges med sædvanlig subsidiær modifikation.

Overfor den af indklagede nedlagte afvisningspåstand, påstås: Frifindelse.

SAGSFREMSTILLING & ANBRINGENDER

Ad godtgørelsespåstanden

[Klager] blev afskediget den 28. april 2023 fra sit arbejde, som følge af sin barsel og nye graviditet.

Opsigelsen var begrundet i, at der har været borgernedgang, og at der som følge deraf har måttet nedlægges flere stillinger, både dag og aften.

Det bestrides , at dette er korrekt, og således gøres det gældende, at den reelle årsag til opsigelsen er, at [klager] dels har været på barsel, dels meddelte, at hun var gravid på ny.

Det fremgår endvidere af opsigelsen, at der angiveligt skulle have været en telefonisk samtale om muligheden for at få arbejde i [afdeling], og at [klager] angiveligt skulle have afslået dette.

Dette er ikke korrekt, idet [klager] tværtimod meddelte, at hun var villig til at påtage sig arbejde i [afdeling], jf. bilag 3.

Idet der er tale om opsigelse af en gravid medarbejder på barselsorlov, er der omvendt bevisbyrde, og det er således i det hele arbejdsgiver, der skal dokumentere, at opsigelsen ikke er begrundet i graviditet og/eller barselsorlov, hvilket arbejdsgiver indtil nu ikke har kunnet dokumentere.

Det gøres videre gældende, at det grundlæggende må have formodningen mod sig, at arbejdsgiver – herunder eventuelt andre afdelinger – ikke skulle have behov for [klagers] arbejdskraft, idet det tydeligt fremgår af bl.a. jobopslag (bilag 4), at der var mangel på arbejdskraft i sundhedssektoren.

Det anføres i svarskriftet, at indklagede alene havde 5 personer ansat pr. april 2023.

Dette giver anledning til undren, idet det af de til Erhvervsstyrelsen (af indklagede selv) indberettede tal viser, at der i april 2023 var 7 ansatte, jf. bilag 6.

Som det fremgår af bilag 7, var der de facto alene en ”medarbejder nedgang” i april måned 2023 med én medarbejder, mens der imidlertid både forud for og efter april 2023 har været ansat flere medarbejder, og i den anledning bemærkes det særligt, at der i både juni og juli 2023 var ansat 10 medarbejdere arbejdsgiver, hvorfor det i det hele savner mening, når arbejdsgiver anfører, at en nedskæring i medarbejderstaben var nødvendiggjort.

Det gøres herefter gældende, at indklagede ikke ved fremlæggelse af bilag B har dokumenteret nødvendighed af afskedigelse af medarbejdere, når der de facto henses til, at indklagede i maj til og med august måned 2023 reelt har lønnet flere medarbejdere end i marts og april måned.

Samlet gøres det gældende, at der hverken er faglige, personlige, driftsmæssige eller andre objektive saglige begrundelser for opsigelsen af [klager], herunder ej økonomiske forhold, der kan begrunde opsigelsen af [klager].

Det gøres herefter gældende, at opsigelsen er ubegrundet, og således er i strid med princippet i Ligebehandlingslovens kapitel 3.

Det gøres følgeligt gældende, at arbejdsgiver som følge af den skete overtrædelse skal betale en godtgørelse til [klager], jf. Ligebehandlingslovens § 16, stk. 2, der ud fra fast praksis skal fastsættes til 9 måneders løn.

Ad frifindelsespåstanden ctr.

afvisningspåstanden

Det gøres gældende, at der ikke er grundlag for at afvise nærværende klagesag, idet det ikke er dokumenteret, at vidneførelse/vidneforklaringer er nødvendiggjort.

Dette understreges særligt af, at ingen af sagens parter har begæret vidneførelse i deres processkrifter, hvorfor synspunktet om vidneforklaringer savner mening.

…”

Indklagede har fremlagt følgende opsummerende bemærkninger

”…

Til støtte for den principale påstand om afvisning gøres det gældende, at det er af afgørende betydning for sagens vurdering, at der afgives vidneforklaringer – og at sagen derfor skal afvises fra Ligebehandlingsnævnet.

Til støtte for den subsidiære påstand om frifindelse gøres det gældende, at det er forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for sagens vurdering.

[Indklagede] fandt som følge af ordrenedgang det driftsmæssigt nødvendigt at reducere sine udgifter, herunder justere antallet af medarbejdere.

I den forbindelse foretog [indklagede] en vurdering af, hvem der i forhold til faglige kompetencer bedst kunne undværes i forhold til den fremtidige drift.

[Klager] var på daværende tidspunkt den eneste uopsagte og fastansatte ufaglærte social- og sundhedshjælper, og [indklagede] vurderede, at den faglærte social- og sundhedsassistent, den faglærte social- og sundhedshjælper og sygeplejersken var afgørende for den fremtidige drift, hvorfor [indklagede] traf beslutning om at opsige [klager].

På opsigelsestidspunktet – den 28. april 2023 – var der ingen ledige stillinger som fastansat og ufaglært social- og sundhedshjælper hos [indklagede], som [klager] kunne omplaceres til.

I maj 2023 stod det klart for [indklagede] at det var driftsmæssigt nødvendigt at ansætte en faglært timelønnet social- og sundhedshjælper med variabel arbejdstid til at tage aftenvagter (bilag H), idet [indklagede] medio maj 2023 måtte konstatere, at de øvrige medarbejdere ikke kunne dække alle aftenvagterne.

[Indklagede] har ikke en forpligtelse til at omplacere [klager] til [afdeling], idet [klager] var ansat hos [indklagede].

[Afdeling] var derfor ikke [klagers] arbejdsgiver, hvorfor det gøres gældende, at forholdene hos [afdeling] er irrelevante i forhold til vurderingen af denne sag.

For det tilfælde at Ligebehandlingsnævnet ikke måtte være enig heri, må det tillægges vægt, at [klager] blev tilbudt midlertidig beskæftigelse hos [afdeling], men dette tilbud blev afslået af hende.

I tillæg hertil gøres det gældende, at [klager] ikke søgte aftenvagtstillingen på 28 timer ugentligt (bilag 4) – og at stillingen hos [indklagede] blev slået op den 17. maj 2023 – det vil sige efter opsigelsestidspunktet – som følge af en medarbejders uventede opsigelse.

På den baggrund gøres det gældende, at [indklagede] har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen hverken helt eller delvist var begrundet i [klagers], hvorfor [indklagede] ikke har handlet i strid med ligebehandlingslovens § 9.

Til støtte for den mere subsidiære påstand gøres det gældende, at godtgørelsen henset til sagens omstændigheder fastsættes til et mindre beløb end påstået af [klager].

…”

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet eller under fravær efter barselsloven, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det lægges som ubestridt til grund, at klager var gravid og var fraværende efter barselsloven, da hun blev afskediget den 28. april 2023.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at beslutningen om at afskedige klager ikke var begrundet i klagers graviditet eller fravær efter barselsloven.

Det er nævnets vurdering, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde.

Nævnet har lagt vægt på, at indklagede begrundede klagers afskedigelse af 28. april 2023 med, at der skulle ske en personalereduktion.

Indklagede ansatte herefter en social- og sundhedshjælper den 15. maj 2023.

Nævnet vurderer på baggrund af den tidsmæssige sammenhæng mellem afskedigelsen af klager og ansættelsen af en ny medarbejder, at indklagede ikke har godtgjort, at der på afskedigelsestidspunktet var et reelt behov for en personalereduktion.

Nævnet har endvidere lagt til grund, at der var en ledig stilling i den anden afdeling, som klager kunne have varetaget.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke i tilstrækkelig grad har dokumenteret, at klager ikke ønskede ansættelse i den ledige stilling, eller at klager ikke var kvalificeret til stillingen.

Det af indklagede anførte om, at klagers mails ikke blev besvaret på grund af en administrativ fejl, kan ikke føre til en anden vurdering.

Klager får herefter medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 240.000 kr., svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 240.000 kr. til klager med procesrente efter den nedlagte påstand på 211.558,77 kr. fra den 20. juni 2023, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1 og 2, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 2 og 3, om godtgørelse

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

•

§ 16 a om delt bevisbyrde