Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - afskedigelse før orlov - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - afskedigelse før orlov - medhold

J.nr. 23-69377

En mand (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af køn i forbindelse med, at manden blev afskediget fra sin stilling som tømrer, mens hans partner var gravid.

Afskedigelsen af manden var begrundet i nedmanding af akkord.

Arbejdsgiveren oplyste, at manden ud fra en samlet vurdering af medarbejdernes faglige og personlige kompetencer og kvalifikationer, herunder deres uddannelse, erfaring, anciennitet og fleksibilitet, fandtes at være en af de medarbejdere, der bedst kunne undværes.

Det var nævnets vurdering, at arbejdsgiveren ikke havde løftet bevisbyrden for, at mandens ønske om udnyttelse af ret til fravær efter barselsloven ikke indgik helt eller delvist ved beslutningen om at afskedige manden.

Ved denne vurdering lagde nævnet vægt på, at det af arbejdsgiveren oplyste om den relativt overordnede vurdering foretaget af ledelsen om medarbejdernes faglige og personlige kompetencer ikke i tilstrækkelig grad dokumenterede, hvorfor det netop var manden, der skulle afskediges.

Manden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 220.000 kr. svarende til omkring seks måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som tømrer.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 220.000 kr. med procesrente fra den 5. juli 2023, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Den 21. januar 2023 havde klager og indklagede følgende mailkorrespondance i forhold til mulig ansættelse hos indklagede

” Fra: [klager]

Sendt: 21. januar 2023

Til: [indklagede]

…

Tak for det – det lyder godt.

Ja det er korrekt forstået.

Er der tale om en projektansættelse, eller en generelt fastansættelse i firmaet?

Det lyder bestemt interessant.

Jeg håber ikke det har nogen negativ påvirkning, på ønsket om at ansætte mig, men vil informerer om, at min kone og jeg venter endnu en dreng, med termin d. 31.

Marts, og at der i den forbindelse kommer til at være to ugers fædreorlov i forbindelse med fødslen.

Jeg ser frem til at hører nærmere om det praktiske.

Mødetid/sted, firma politik, løn, lønsystem osv.

…”

” Fra: [indklagede]

Sendt: 23. januar 2023

Til: [klager]

…

Det er fastansættelse, men arbejde i [indklagede] er i akkord og derfor kan ansættelsen altid ophøre hvis en af partnerne ønsker det efter endt akkord.

Men vi plejer at finde mere arbejde til gode medarbejdere!

I forhold til firma politik får du lidt forskellige dokumenter når du bliver ansat.

Lønnen i [indklagede] er 200 kr. timen, men som førnævnt er alt på akkord og medarbejderne i [indklagede] har en fornuftige indtjening.

Du kan evt.

høre [navn] om dette,

Tak for ærligheden!

Det kommer man længste med her.

Dette påvirker ikke noget iht.

ansættelse!

Hvis du er interesseret i jobbet kan vi snakked ved fredag d. 27.01.2023 hvor jeg vil sende dig adressen til byggepladsen og kontaktperson, derefter får du ansættelses papirerne sender på ugen.

…”

Den 30. januar 2023 blev klager ansat hos indklagede som tømrer/snedker.

Indklagede har oplyst, at indklagedes ejerkreds den 16. marts 2023 vurderede, at det var driftsmæssigt nødvendigt at få reduceret udgifterne, herunder at foretage en reduktion af medarbejderstaben.

Den 22. marts 2023 blev klager afskediget fra sin stilling.

Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet

”…

Vi skal hermed meddele, at vi desværre ser os nødsaget til at opsige dig pr. dags dato ved normal arbejdstids ophør.

Opsigelsen skyldes nedmanding i akkord.

…”

Den 20. april 2023 fremsendte klagers partsrepræsentant et brev til indklagede med krav om betaling af godtgørelse for brud på ligebehandlingslovens § 9.

Den 3. maj 2023 begærede klagers faglige organisation mæglingsmøde med indklagede.

Den 15. juni 2023 blev der afholdt mæglingsmøde mellem klager og indklagede.

Der blev ikke opnået enighed.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 5. juli 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 259.734,60 kr. svarende til seks måneders løn.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at han blev afskediget fra sin stilling som tømrer.

Klager varslede den 21. januar 2023 to ugers fædreorlov, som skulle afholdes i direkte forlængelse af barnets forventede fødsel den 31. marts 2023.

Anmodningen om afholdelse af fædreorloven blev efterfølgende anerkendt af den pågældende byggeleder over for klager.

Klager blev afskediget den 22. marts 2023, en uge før den planlagte varslede forældreorlov.

Klagers arbejdsindsat var på intet tidspunkt blevet kritiseret.

Klager og klagers makker blev opsagt med den ikke fyldestgørende begrundelse, at ”opsigelsen skyldes nedmanding i akkord” til fratrædelse samme dato.

Dette til trods for, at klager ikke arbejdede med akkord.

Klager arbejdede på forhøjet timeløn á 270 kr. i timen på grund af arbejdets beskaffenhed.

På grund af selskabets ulovlige opsigelse trods klagers beviselige anmeldelse af sin kommende fædreorlov rettede klagers partsrepræsentant påkrav mod indklagede.

Indklagede afviste kravet og ønskede mæglingsmøde i stedet.

Indklagede har fremført nogle diffuse udokumenterede påstande om, at indklagede havde måtte foretage mandskabsnedskæringer lige præcis i uge 13.

Indklagede påstod nedskæringer fra 250 tømrersvende til cirka 216 tømrersvende, dvs. cirka 13,6 % nedskæring.

Indklagedes ubegrundede påstand løfter på ingen måde bevisbyrden.

Uagtet som påstanden skulle være sand eller ej, så må et firma med en volumen på over 215 ansatte tømrersvende altid ville kunne rokere rundt i besætningen, så der kunne være plads til, at klager kunne fortsætte sin upåklagelige jobindsats hos indklagede.

Der er enighed om, at klager var timelønnet ansat og ikke akkordansat hos indklagede.

Parterne er også enige i, at akkordansættelsens grundlæggende natur og norm, herunder gældende retspraksis i forhold til ophør samt op- og nedmanding i akkord, er væsentlig forskellig i forhold til timelønnede ansatte.

Ydermere er der enighed om den af indklagede beskrevne proces og skøn, som en virksomhed skal foretage i forbindelse med et sagligt og driftsmæssigt behov for reduktion af timelønnede medarbejdere.

Dertil er klager enig i, at det er forholdene på afskedigelsestidspunktet, som er afgørende for sagligheden samt vurderingen af, hvem der bedst kunne undværes i den relevante situation, hvor indklagede oplevede arbejdsmangel i et sådan omfang, der nødvendiggjorde en væsentlig reduktion af medarbejderstaben.

Desuden vil en sædvanligt sammenligningsgrund ved en reduktion af medarbejderstaben i byggebranchen være medarbejderstaben, som er ansat på identiske ansættelsesvilkår og dermed alle de oplyste øvrige 26 timelønsansatte tømrere.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden i forhold til, at man har gjort tilstrækkeligt for at fastholde klager i sit job.

Dette indikerer, at indklagede har forskelsbehandlet klager ved åbenbart at lægge vægt på, at han skulle på fædreorlov/barsel med de dertil administrative og økonomiske besværligheder, denne ville medføre.

Dette sammenholdt med den fejlbehæftede opsigelses ordknappe indhold, hvor der henvises til en opsigelsesgrund af en akkordansat medarbejder frem for en timelønnet medarbejder, udgør det et klart brud på ligebehandlingslovens § 9.

Der skal væsentligt mere tungtvejende grunde til, at et selskab kan bryde den særlige beskyttelse, som en orlovsvarslet medarbejder har, end at man bare kan slynge nogle løse påstande om nedskæringer ud.

Det gøres gældende, at Ligebehandlingsnævnet kan træffe en afgørelse i denne sag på baggrund af det af parternes oplyste skriftlige grundlag.

Klager bestrider, at han skulle have fået et tilbud om genansættelse af indklagede.

Klager kan erindre, at hans kollega har fortalt klager, at han var blevet ringet op og fik tilbudt genansættelse.

Klager overhørte ikke denne samtale.

Klager er aldrig blevet kontaktet på skrift eller telefonisk af indklagede og fået tilbud om genansættelse.

Klager blev først makker med sin makker i forbindelse med arbejdet for indklagede.

Klager havde derfor ikke en ”indforstået” eller fasttømret ordning, hvorefter hans makker kunne træffe beslutninger på vegne af dem begge.

Klager har aldrig modtaget et tilbud om genansættelse eller i øvrigt givet et samtykke til at hans daværende makker kunne afslå et tilbud om genansættelse på hans vegne.

Det bemærkes også, at en genansættelse må forstås sådan, at indklagede kunne have anvist arbejde til klager på en anden byggeplads, idet der ifølge indklagedes egne oplysninger kun skulle være to andre timelønnede medarbejdere på afskedigelsestidspunktet på det projekt, som klager arbejdede på.

Klager kan dog ikke genkende, at der kun skulle være to andre medarbejdere på timeløn på projektet, ligesom klager ikke kan genkende, at der alene var et behov for at reducere i medarbejderstaben på det projekt.

Der henvises også til den fremlagte plan, hvoraf fremgår, at bemandingen af medarbejdere på et af projekterne var henholdsvis 14 personer i uge 12/2023, 10 personer i uge 13/2023, 7 personer i uge 14/2023, 15 personer i uge 15/2023 og igen 14 personer i uge 17/2023.

Det er korrekt, at klager har en enkeltmandsvirksomhed.

Det bemærkes, at indklagede var bekendt med klagers virksomhed ved ansættelse, ligesom der ikke var aktivitet i det firma i hele ansættelsesperioden.

Indklagede har eventuelt ikke været bekendt med klagers eget firma, men idet der ikke var nogen aktivitet/omsætning i firmaet, er forholdene og omstændighederne omkring klagers firma(er) ikke relevant for denne sag.

Klager har været uddannet tømrer i 8 år og kunne derfor – som sædvanligt inden for byggebranchen – have været introduceret til et andet sjak eller udført opgaver alene på nogle af indklagedes andre byggepladser.

Indklagede har fortsat ikke godtgjort sådanne overvejelser om anden placering og varetagelse af andre arbejdsopgaver forud for afskedigelsen.

Det gøres overordnet gældende, at på opsigelsestidspunktet blev klager opsagt i strid med ligebehandlingsloven og har krav på en godtgørelse, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 og 3, jf. § 9.

Det gøres også gældende, at klager rettidig har fremsat krav om at bruge sin orlovsret, og at han derfor er omfattet af reglen i ligebehandlingsloven § 9.

I forlængelse heraf er det indklagede, som har bevisbyrden for at godtgøre, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist er begrundet i det fravær, som klager som far har ret til, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 (omvendt bevisbyrde).

Ligebehandlingsnævnet bør lægge vægt på, at der på intet tidspunkt har været bemærkninger til eller klager over klagers arbejdsindsats, og at klager arbejdede på en lokation, hvor der ifølge indklagedes fremlagte plan var 14 andre kolleger – herunder op til 6 andre timelønsansatte tømrere, som kunne have været afskediget i stedet for klager.

Desuden bør der lægges vægt på, at indklagede ikke har godtgjort, at klager var den, der bedst kunne undværes i forhold til alle øvrige timelønsansatte i hele firmaet, idet det gøres gældende at klager med 8 års erfaring kunne have varetaget en jobfunktion på en anden byggeplads, og at indklagede ikke har godtgjort de personlige og faglige kvalifikationer, som er lagt til grund for, at det netop var klager, som bedst kunne undværes.

Det er forholdene på opsigelsestidspunkt, som er afgørende, og indklagede har ikke løftet sin bevisbyrde ved at oplyse en (generel) reduktion i medarbejderstaben på 30,7 % i en periode på 12 uger efter afskedigelsen af klager.

Det er alene relevant at se på en kortere periode fra uge 12.2023 og frem.

I perioden fra uge 12.2023 til uge 14.2023 er der alene oplyst en reduktion på i alt 19 medarbejdere i hele virksomheden ud af i alt 254 tømrere (svarende til 7,5 %).

I forlængelse heraf fastholdes det, at indklagede ikke har løftet sin bevisbyrde og ikke har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at der var arbejdsmangel i et sådant omfang, at det netop var klager, som skulle afskediges.

Indklagede gør principalt gældende, at klagen skal afvises.

Subsidiært gør indklagede gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Indklagede er en byggevirksomhed, der udfører opgaver inden for nybyg og renovering.

Ultimo 2022 havde indklagede 266 ansatte tømrere, hvoraf langt de fleste arbejdede på akkord, cirka 90 % af de ansatte tømrere, svarende til cirka 240 akkordansatte.

Klager blev oprindelig ansat med henblik på at skulle udføre arbejde i akkord, men grundet forskellige udfordringer med en række arbejdsopgaver blev han i stedet ansat som timelønnet tømrer den 30. januar 2023, hvilket var baggrunden for, at han fik en aftalt forhøjet timeløn.

Der er mellem parterne enighed om, at klager på afskedigelsestidspunktet ikke arbejdede i akkord.

Formålet med hans ansættelse var, at han – sammen med nogle andre ansatte – skulle arbejde på et projekt for en kunde, hvor han skulle hjælpe til med et tagprojekt og efterfølgende montere gipsvægge og eventuelt også lofter.

Projektet blev efter beslutningen om at ansætte klager desværre udskudt (af flere omgange), fordi det viste sig, at en underentreprenør til projektet ikke tidsnok havde udført sin del af arbejdet (med nedbrydning), således at indklagede efterfølgende kunne igangsætte og udføre sin del af arbejdet.

Klager og hans makker måtte derfor starte på en anden byggeplads.

I marts 2023 stod det klart, at projektet for kunden desværre ville blive udskudt i adskillige flere uger, end indklagede oprindelig havde kalkuleret med.

Projektet endte med først at starte op i uge 18/2023, men det vidste indklagede først lige inden opstart.

Udover at projektet med kunden blev udskudt, oplevede indklagede ultimo februar/primo marts 2023 en væsentlig nedgang i sine øvrige aktiviteter – en række forventede arbejdsopgaver udeblev, og (andre) planlagte projekter blev aflyst/annulleret.

Indklagede stod som følge heraf over for en betydelig økonomisk tilbagegang grundet faldende omsætning og indtjening.

Denne udvikling bevirkede, at indklagedes ejerkreds torsdag den 16. marts 2023 afholdt et udvidet møde om den driftsmæssige og økonomiske situation.

Mødet mundede ud i en beslutning om, at det var driftsmæssigt nødvendigt at få reduceret udgifterne, herunder at foretage en reduktion af medarbejderstaben.

Med afsæt i medarbejdernes faglige og personlige kompetencer og kvalifikationer, herunder uddannelse, erfaring, anciennitet og fleksibilitet, foretog ledelsen en samlet vurdering og skøn af, hvilke medarbejdere, der bedst kunne undværes i den følgende uge (uge 12/2023) i forhold til den fremtidige drift, herunder en vurdering af, på hvilke igangværende projekter, det var forsvarligt at nedmande i akkord på, også selvom det ikke i første omgang var nødvendigt.

På det tidspunkt (inden afskedigelsen) var der i alt 254 (akkordansatte og timelønnede) tømrere ansat.

Ejerkredsen skønnede således efter en samlet vurdering, at der var fire timelønsansatte tømrere, herunder klager, der bedst kunne undværes i uge 12/2023.

I de følgende uger blev der yderligere foretaget nedmanding i akkord, hvor det var forsvarligt, og der blev tilsvarende afskediget flere timelønnede tømrere.

Medarbejderstaben blev således reduceret fra i alt 254 tømrere i uge 11/2023 til 176 tømrere i uge 41/2023, svarende til en reduktion på 69 pct.

I alt blev medarbejderstaben reduceret med 80 (akkordansatte og timelønsansatte) tømrere i perioden fra uge 12 til uge 40.

Det bemærkes i den forbindelse, at klager blev tilbudt genansættelse, men at han takkede nej hertil, da han havde fået nyt arbejde allerede dagen efter, han fratrådte hos indklagede, hvilket han også oplyste indklagede.

Det fastholdes, at klager og klagers makker fik tilbudt genansættelse, men afslog dette, idet de begge havde andet arbejde og derfor ikke var interesserede heri.

Telefonopkaldet blev foretaget af indklagedes repræsentant til klagers makker, der svarede for begge.

Hertil kommer, at klager på afskedigelsestidspunktet tillige drev virksomhed i eget navn.

Det bestrides, at indklagede var vidende om klagers virksomhed under ansættelsesforholdets beståen.

Afskedigelsen af klager blev (fejlagtigt) begrundet med nedmanding i akkord, fordi han, som anført oven for, oprindelig blev ansat med henblik på at arbejde i akkord.

Denne fejl blev drøftet og håndteret under den fagretlige behandling af sagen.

Trods fejlen med sammenblanding af afskedigelse af en timelønsansat og nedmanding i akkord dækker begrundelsen ”nedmanding i akkord” netop også situationen med arbejdsmangel, som virksomheden oplevede.

Indklagede begyndte først, bortset fra (en nødvendig) ansættelse af to akkordansatte i uge 19/2023, at (ny)ansætte, herunder genansatte, tømrere fra uge 43/2023 og frem, det vil sige ca. syv måneder efter de mange afskedigelser i uge 12/2023 og frem.

Til støtte for den principale påstand om afvisning gøres det gældende, at det efter indklagedes opfattelse er af afgørende betydning for sagens nødvendige oplysning og den efterfølgende vurdering, at der gives indklagede mulighed for vidneforklaringer, og at sagen af den grund bør

afvises fra Ligebehandlingsnævnet.

Til støtte for den subsidiære påstand om, at klager ikke skal have medhold i sin klage, gøres det gældende, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist var begrundet i, at han havde fremsat ønske om og varslet to ugers fædreorlov.

En medarbejder, der skal være far, og som over for sin arbejdsgiver har varslet orlov, er alene beskyttet i medfør af ligebehandlingsloven, såfremt begrundelsen for afskedigelsen vurderes helt eller delvist at være begrundet i ønsket om og varslingen af fædre- eller forældreorlov i medfør af barselslovens regler.

Såfremt begrundelsen for afskedigelsen vurderes at være af andre grunde, fx arbejdsmangel, beskytter ligebehandlingsloven ikke mod afskedigelse, idet ligebehandlingsloven ikke hjemler nogen egentlig positiv særbehandling af den i loven beskyttede personkreds.

Indklagede oplevede ultimo februar/primo marts 2023 en pludselig og væsentlig nedgang i sine aktiviteter, idet forventede kommende arbejdsopgaver udeblev og allerede planlagte byggeprojekter blev aflyst/annulleret, mens andre blev udskudt på ubestemt tid.

Det gjaldt således også for det projekt, som klager var tiltænkt at skulle arbejde på.

Indklagede stod som følge heraf over for en betydelig økonomisk tilbagegang i form af faldende omsætning og indtjening.

Ledelsen i indklagede foretog herefter en samlet vurdering af, hvordan udgiftsniveauet i virksomheden bedst og hurtigst kunne nedbringes, og i den forbindelse hvilke af de ansatte, der bedst kunne undværes i forhold til den fremtidige drift.

Til brug for denne vurdering blev der lagt vægt på følgende kriterier: Faglige og personlige kompetencer og kvalifikationer, herunder uddannelse, erfaring, anciennitet og fleksibilitet, i forhold til den fremtidige drift.

På den baggrund traf indklagede beslutning om, at blandt andet klager var én af de medarbejdere (blandt flere), der bedst kunne undværes i forhold til den fremtidige drift, hvorefter han (og tre andre) blev opsagt den 27. februar 2023, mens en del andre medarbejdere i de følgende uger tilsvarende blev henholdsvis afskediget eller nedmandet i akkord.

Det præciseres i den forbindelse, at klager på afskedigelsestidspunkt alene havde været ansat hos indklagede i halvanden måned, og at der ikke var arbejde på andre byggepladser, hvilket jo også var årsagen til, at indklagede var nødsaget til at reducere i medarbejderstaben.

Det afvises (i øvrigt) ikke, at klager havde længere erhvervserfaring end halvanden måned, bare ikke hos indklagede.

På afskedigelsestidspunktet var der ikke nogen relevante eller ledige stillinger, som klager fornuftigvis kunne omplaceres til, og der var heller ikke på afskedigelsestidspunktet nogle stillinger, der måtte forventes ledige inden udløbet af hans opsigelsesperiode eller umiddelbart herefter.

Tværtimod stod virksomheden over for at skulle afskedige og nedmande et stort antal medarbejdere ud over klager.

Det erindres i den forbindelse, at indklagede ikke kunne (eller kan) omrokere medarbejdere ind eller ud i igangværende akkorder, herunder nedmande én eller flere for i stedet at erstatte denne/disse med klager.

Valget af de medarbejdere, der vurderedes bedst kunne undværes i uge 12/2023, hvor progressionen i arbejdet i en specifik akkord ikke tilsagde en driftsmæssig begrundelse for nedmanding, måtte således isoleres til de timelønsansatte medarbejdere, der udgjorde 10 pct. af indklagedes tømrere, svarende til knap 26 tømrere.

På den baggrund indgik eller indgår akkordansatte således ikke i sammenligningsgrundlaget af virksomhedens øvrige timelønsansatte medarbejdere i forbindelse med afskedigelse som følge af arbejdsmangel.

For så vidt angår arbejdet, hvor klager var tilknyttet, kan det oplyses, at der var to andre timelønnede medarbejdere på det projekt, på det tidspunkt, hvor klager blev afskediget.

Øvrige medarbejdede arbejdede på akkord.

Indklagede gjorde, hvad de kunne for at fastholde klager i beskæftigelse hos indklagede, da indklagede, som anført, umiddelbart efter ansættelsen placerede ham på et andet projekt, end det han var antaget til, indtil det desværre viste sig, at projektet blev ved med at blive udskudt.

Det bestrides, at det alene er relevant at se på perioden uge 12/2023 – uge 14/2023, da hele perioden anført i svarskriftet netop understøtter og viser den reduktion af medarbejderstaben, som indklagede var nødsaget til at foretage.

Klager anfører, at han kunne have været introduceret til et andet sjak og udført opgaver på andre byggepladser.

Dette afvises.

Indklagede kunne (og kan) ikke blot opmande i en eksisterende akkord, når der ikke er behov herfor.

Indklagedes afskedigelse af klager var således ikke en følge af hans ønske om at afholde fædreorlov i forbindelse med sit barns fødsel.

Afskedigelsen var alene begrundet i saglige og objektive kriterier og blev foretaget inden for de rammer, som indklagede havde.

I klagen anføres det, at klager blev afskediget, fordi han ønskede at afholde fædreorlov.

Dette bestrides.

Det afvises således, at beslutningen om at afskedige klager på nogen måde, helt eller delvist, var begrundet i eller påvirket af klagers varslede fædreorlov.

Indklagede har da også forudgående og løbende haft medarbejdere på både fædre- og forældreorlov.

Indklagede var på afskedigelsestidspunktet fuldt ud opmærksom på klagers beskyttelse efter ligebehandlingsloven, idet klager allerede før tiltræden havde varslet fædreorlov.

Klager blev alene afskediget, fordi der var arbejdsmangel, der nødvendiggjorde en væsentlig reduktion af medarbejderstaben, og han var en – blandt flere timelønnede medarbejdere – der vurderedes bedst kunne undværes under hensyn til den fortsatte drift og arbejdet på de enkelte igangværende byggeprojekter.

På tidspunktet, hvor klager blev afskediget, var der hos indklagede kun få timelønnede tømrere, og klager blev i situationen med et behov for justering af medarbejderstyrken på baggrund af saglige kriterier udvalgt som en af dem, som indklagede skønnede bedst kunne undværes.

Afskedigelsen var sagligt og driftsmæssigt begrundet i arbejdsmangel og faldende omsætning, og ligebehandlingsloven beskytter som bekendt ikke mod afskedigelse, hvis begrundelsen reelt er arbejdsmangel, hvilket var tilfældet i nærværende sag.

De mange afskedigelser i ugerne 12 – 40/2023 sammenholdt med det forhold, at indklagede var fuldt ud opmærksom på klagers ønske om afholdelse af fædreorlov og ansættelse ”på trods heraf”, indikerer tydeligt, at afskedigelsen ikke var begrundet i hans varsling af fædreorlov, og at indklagede ville drage omsorg for, at han ikke blev afskediget samtidig eller umiddelbart efter, at han var blevet far.

I forhold til afskedigelsen af klager i stedet for indklagedes akkordansatte henvises til det allerede anførte omkring distinktionen mellem timelønsansatte og akkordansatte og de bindinger, som gør sig gældende for de sidstnævnte.

Det har i øvrigt formodningen imod sig, at blot to ugers fravær som følge af fædreorlov skulle have medvirket til, at indklagede valgte at afskedige klager, idet indklagede grundet virksomhedens størrelse er vant til at håndtere og planlægge rundt om medarbejdernes løbende orlov, ferie og sygefravær og i øvrigt ingen udgifter havde ved hans fravær.

De to ugers fædreorlov, som klager havde varslet, ville ikke havde medført nogen nævneværdig økonomisk eller driftsmæssig ulempe for indklagede, dels henset til den korte fraværsperiode (uden udgift for indklagede] dels henset til det lange varsel, med hvilket indklagede – om nødvendigt – havde haft lejlighed til at indrette sig efter.

Hertil kommer, at klager (jo) blev ansat efter, at han havde oplyst, at han stod for at skulle være far.

Det var således ingen hindring for ansættelsen og var helt uden betydning for afskedigelsen.

Det gøres gældende, at klager ikke på noget tidspunkt havde tilkendegivet et ønske om (eller varslet) evt.

forældreorlov, hvilket der mellem parterne er enighed om.

Selv for det tilfælde, at han havde, da ville en sådan orlov tilsvarende have været uden nævneværdig ulempe og i øvrigt udgiftsfri for indklagede.

På den baggrund gøres det samlet gældende, at indklagede i tilstrækkeligt omfang har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen hverken helt eller delvist var begrundet i klagers kommende fædreorlov, og at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingslovens § 9, hvorfor han ikke skal gives medhold i klagen.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet måtte finde, at klager i medfør af ligebehandlingslovens § 9, jf. § 16, har krav på en godtgørelse, gøres det gældende, at der ikke kan tilkendes klager procesrenter af en eventuel godtgørelse fra klagens indgivelse til nævnet.

Det følger af rentelovens § 3, stk. 4, at der senest skal betales renter fra den dag, hvor fordringshaveren begyndte retsforfølgning til betaling af gælden.

Det gøres i den forbindelse gældende, at indbringelse af en sag for Ligebehandlingsnævnet ikke udgør retsforfølgning i rentelovens § 3, stk. 4 forstand.

Ligebehandlingsnævnet er et statsligt, administrativt klageorgan, hvis afgørelser ikke er eksigible, jf. bemærkningerne til § 12, stk. 1, i lov om Ligebehandlingsnævnet.

Dertil kommer, at Ligebehandlingsnævnets kompetencer er isoleret til alene at omfatte tildeling af en godtgørelse eller alternativt underkende en afskedigelse, jf. § 2, stk. 1 i lov om Ligebehandlingsnævnet.

Lov om Ligebehandlingsnævnet – eller ligebehandlingsloven i øvrigt – indeholder derimod ikke selvstændig hjemmel til, at Ligebehandlingsnævnet kan tilkende procesrenter.

Det gøres på den baggrund konkluderende gældende, at Ligebehandlingsnævnet ikke, hverken efter lov om Ligebehandlingsnævnet, ligebehandlingsloven, renteloven eller anden lovgivning, har fornøden hjemmel til at tildele en klager procesrenter af en tilkendt godtgørelse.

Der henvises til støtte herfor til Retten i Helsingørs dom af 11. marts 2019, Retten i Glostrups dom af 5. juli 2019 samt Østre Landsrets dom af 7. september 2020.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Den 21. januar 2023 varslede klager afholdelse af to ugers fravær efter barselsloven i forbindelse med sit barns fødsel med forventet termin den 31. marts 2023.

Klager blev afskediget den 22. marts 2023.

Da afskedigelsen fandt sted under graviditet, finder den omvendte bevisbyrde anvendelse.

Det påhviler herefter indklagede at bevise, at afskedigelsen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i klagers ønske om udnyttelse af ret til fravær efter barselsloven.

Afskedigelsen af klager den 22. marts 2023 var begrundet i nedmanding i akkord.

Indklagede har oplyst, at det projekt, som klager var tiltænkt at skulle arbejde på, ligesom andre byggeprojekter hos indklagede, blev udskudt på ubestemt tid.

Indklagede har også oplyst, at indklagede den 16. marts 2023 besluttede at reducere udgifterne, herunder foretage en reduktion af medarbejderstaben på grund af arbejdsmangel.

Indklagede reducerede antallet af medarbejdere fra 254 tømrere til 176 tømrere i løbet af 28 uger.

Klager blev afskediget på samme tidspunkt som tre andre timelønsansatte tømrere hos indklagede.

Indklagede har oplyst, at indklagede på afskedigelsestidspunktet havde 26 timelønsansatte tømrere.

Indklagede har oplyst, at indklagede ud fra en samlet vurdering af medarbejdernes faglige og personlige kompetencer og kvalifikationer, herunder deres uddannelse, erfaring, anciennitet og fleksibilitet, fandt, at klager var en af de medarbejdere, der bedst kunne undværes.

Klager havde 1,5 måneds anciennitet hos indklagede på afskedigelsestidspunktet.

Det er nævnets vurdering, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klagers ønske om udnyttelse af ret til fravær efter barselsloven ikke indgik helt eller delvist ved beslutningen om at afskedige klager.

Ved denne vurdering lægger nævnet vægt på, at det af indklagede oplyste om den relativt overordnede vurdering foretaget af ledelsen i indklagede om medarbejdernes faglige og personlige kompetencer ikke i tilstrækkelig grad dokumenterer, hvorfor det netop var klager, der skulle afskediges sammen med tre andre timelønnet ansatte ud af i alt 26 timelønnet ansatte.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 220.000 kr., svarende til omkring seks måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede har gjort gældende, at Ligebehandlingsnævnet ikke kan tilkende klager procesrenter af godtgørelsen fra klagens indgivelse til nævnet.

Efter Ligebehandlingsnævnets faste praksis tilkendes procesrenter, hvis klager over for nævnet har nedlagt en beløbsmæssig påstand om en godtgørelse.

Klager fremsatte i klagen af 5. juli 2023 en påstand om betaling af en godtgørelse på 259.734,60 kr. svarende til seks måneders løn.

Indklagede skal herefter betale 220.000 kr. til klager med procesrente fra den 5. juli 2023, hvor klagen, hvori klager fremsatte en beløbsmæssig påstand, blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

•

§ 16, stk. 2 og 3, om godtgørelse

•

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde