Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - ej medhold

J.nr. 23-41963

En mand (klager), der var diagnosticeret med sklerose, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede).

Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af handicap i forbindelse med, at manden blev afskediget fra sin stilling hos arbejdsgiveren.

Ligebehandlingsnævnet vurderede, at manden havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Da afskedigelsen var begrundet i mandens sygdom, sygefravær og fremtidige forventninger til sygefravær, vurderede nævnet, at manden havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at han havde været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren havde foretaget rimelige tilpasninger af mandens stilling.

Nævnet lagde vægt på, at arbejdsgiveren undtog manden fra fysisk krævende arbejdsopgaver, herunder udendørs aktiviteter, samarbejdede med kommunen om mandens jobprøvning og tilbød manden en ansættelse på otte timer.

Nævnet vurderede herefter, at mandens funktionsbegrænsninger på afskedigelsestidspunktet var af en sådan karakter, at manden ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling som pædagog og støttelærer hos arbejdsgiveren.

Manden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling hos den indklagede private grundskole.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede.

Sagsfremstilling

Den 1. september 2020 blev klager, som lider af sklerose, ansat som pædagog og lærer hos indklagede.

Ansættelsen som lærer var omfattet af en overenskomst, mens ansættelsen som pædagog ikke var omfattet af en overenskomst.

Klagers beskæftigelsesgrad som lærer var 24,33 %, mens beskæftigelsesgraden som pædagog var 70,67 %.

Af to bilag af 1. august 2022 til klagers ansættelsesbreve fremgår, at klagers beskæftigelsesgrad i skoleåret 2021/2022 var aftalt til 62 % i SFO-delen og 33 % i skoledelen.

Af bilagene fremgår også, at beskæftigelsesgraden i skoleåret 2022/2023 var aftalt til 68 % i SFO-delen og 27 % i skoledelen.

Den 22. september 2022 sendte indklagedes skoleleder en fratrædelsesaftale til klager.

Af skolelederens brev til klager fremgår

”Hermed en fratrædelsesaftale som følge af vores samtale af 29/8/2022.

Jeg stiller mig til rådighed for en samtale, når det passer i din kalender.

Her kan vi drøfte aftalen og dens vilkår.

Du er selvfølgelig velkommen til at invitere en bisidder med.

”

Den 4. oktober 2022 svarede klagers partsrepræsentant skolelederen.

Af partsrepræsentantens mail fremgår bl.a.

”I forlængelse af vores møde i fredags sammen med vores medlem [klager], ønsker [klagers partsrepræsentant] at indgå en fratrædelsesaftale med [indklagede], men på nogle andre vilkår end I har foreslået.

Vi foreslår at en fratrædelsesaftale udover det individuelle opsigelsesvarsel, tillægges en godtgørelse på 12 måneders løn for krænkelse af ligebehandlingsprincippet og forskelsbehandling på grund af handicap, jf. forskelsbehandlingslovens § 7-8.

”

Den 12. oktober 2022 udarbejdede skolelederen en beskrivelse af klagers ansættelsesforløb.

Af beskrivelsen fremgår bl.a.

” Sagsbeskrivelse af tilpasningsforløb

Det seneste år, fra efteråret 2021 til august 2022, har vi på [indklagede] løbende tilpasset [klagers] arbejdsopgaver og taget nødvendige hensyn til [klagers] stadig større udfordringer med at løse de opgaver, som ligger i job beskrivelsen.

Vi har i et samarbejde mellem afdelingsleder, kolleger, [klager] og skoleleder fjernet opgaver, som var vanskelige for ham at løse, fx tilsyn udenfor pga.

usikkerhed ved gang på ujævnt underlag, aktiviteter på legeplads, udekøkken og bålhytte pga.

samme, planlagte ugentlige udflugter til den lokale skov mm.

pga.

manglende mobilitet.

I januar 2022 henvender [klager] sig til undertegnede og spørger om det vil være ok at han anvender en stok.

Det accepteres, fordi det tydeligvis er nødvendigt.

I marts 2022 henvender [klager] sig og fortæller han er blevet opfordret til at skolen søger §56, fordi han har fået bevilget et ophold, hvor forskellige fag personer, i samarbejde med patienten, undersøger og tester muligheder for at tilrettelægge behandlingsforløb tilpasset den enkelte.

…

I forbindelse med planlægning af skoleåret 2022-2023 beslutter afd.

leder og skoleleder at [klagers] arbejde i skoleafdelingen skal lægges i bh.kl., fordi lokalerne ligger i forbindelse med SFO's lokaler, og fordi trapper derfor undgås.

[Klager] har ikke tilsyn i skole og SFO, og øvrige ansvarsområder tilgodeser stillesiddende arbejde, hvilket påvirker kollegerne og deres arbejdssituation.

…

I august 2022 er der ikke ændringer i [klagers] muligheder for at løse almindelige pædagogiske opgaver.

Og konklusionen er derfor, at det er tid til at evaluere og kigge på [klagers] fremtidige muligheder.

Skolen inviterer til omsorgssamtale, som finder sted d.28/8.

Ovenstående problematikker fremlægges og det aftales at skoleleder tager kontakt til en navngiven konsulent i Selerose foreningen, og at [klager] vender tilbage, når et forventet svar fra en rygskanning ligger klar.

Ingen af delene ændrer på situationen, hverken her og nu, eller på fremtidige muligheder.

Deraf følger beslutningen om at tilbyde [klager] en fratrædelsesaftale, som [klager] modtager d.23/9/22, og som afvises på et møde d.30/9/22.

Det er skolens klare opfattelse, at skolen gennem hele ansættelsesforløbet har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse i henhold til forskelsbehandlingsloven § 2a, idet der henvises til det ovenfor anførte.

Uanset dette kan [klager] ikke længere varetage de opgaver, der nødvendigvis følger med som ansat pædagog i en skolefritidsordning.

Som det blev oplyst på møde den 30/9/2022 og som det fremgår af det tilbudte oplæg til fratrædelsesaftale, ønsker skolen en mindelig løsning og afslutning af ansættelsesforholdet.

”

Den 31. oktober 2022 blev der afholdt en samtale med deltagelse af klager, klagers partsrepræsentant og indklagede.

Af indklagedes notat fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] er interesseret i at beholde kontakten til [indklagede].

Gerne via en fastholdelses Flex (flexjob) og vi arbejder henimod at [klager] godkendes af [kommune].

[Klager] er pt.

fuldtidssygemeldt fra 12/10, og i behandling på smerteklinikken på [hospital].

Vi taler om flere muligheder for at afprøve [klagers] arbejdsevne.

1. han er i praktik på [indklagede] (må ikke være en del af normeringen) og der ansættes en afløser for [klager], så han er som ekstra, og på den måde kan det afprøves, hvor meget, og hvilke opgaver, [klager] kan varetage.

Praktikken varer til engang i foråret 2023.

2.

[Klager] indgår, når han er klar, i tllbagevendelsesforløb (måske fra på mandag d.7 /11-23), hvor vi stille og roligt lægger konkrete og aftalte opgaver og aftaler om antal arbejdstimer på, for en måned ad gangen.

Disse aftaler evalueres i afslutning af hver 4 ugers periode.

Samtidigt tager [klager] initiativ til at vi, gerne i denne uge, mødes på skolen med sagsbehandler og evt.

handicap konsulent for at have dem med i tilbagevendelsesperioden.

[Klagers partsrepræsentant] nævner at tilpasningsforløb normalt varer 12 mdr.

før der kan falde afgørelse om nedsat BG, og i den forbindelse kan tilbydes en flexansættelse, som erstatning for hans nuværende ansættelse.

[Indklagede] ønsker en afgørelse inden 1/3, for derefter at kunne tilbyde et realistisk BG.

Vi talte mulighed for at afprøve arbejdstid og opgaver i nedenstående omfang

4 dagen ugentligt

1 åbnedag

3 dage med mødetider fx 13-15.30

Arbejdsopgaverne indebærer bl.a. et pædagogisk ansvarsområde (musik eller andet- efter aftale med [initialer] )

[Klager] tilbydes opgaver i SFO i samarbejde med afdelingsleder (dagtilbud, ikke støttelærertimer i skolede/en)

Start ugentligt timetal kunne være ca. 8 timer.

[Indklagede] ønsker at indgå en aftale om mulighed 2.

”

Den 24. november 2022 startede klager i virksomhedspraktik hos indklagede.

Af et notat fra klagers kommune om virksomhedspraktikken fremgår bl.a.

”Titel: Skolepædagog

…

Formål: Praktik med henblik på afklaring af arbejdsevnen.

Der er tale om skånehensyn i forhold til meget stående og gående arbejde og arbejde, der stiller krav til god balance.

…

Der er aftalt opgaver I SFOén

[Klager] skal varetage de mest stillesiddende opgaver, der nu engang findes som SFO pædagog.

Det er drøftet, at der kan være tale om åbning af SFO, lukkevagt, være omkring børnene i spisesituationer, udføre enkelte og konkrete pædagogiske aktiviteter.

f.eks. spille spil, musiske aktiviteter.

Alle former for opsynsopgaver udendørs skal undgås.

For at sikre en bred afklaring af arbejdsevnen er det drøftet, at det er hensigtsmæssigt med afklaring i rene stillesiddende funktioner, hvor adm.

opgaver er oplagte.

Det er derfor aftalt, at mulige opgaver afsøges frem til næste møde.

Der bevilges praktik over 13 uger med opfølgende statusmøder ca. hver 4. uge.

Praktikken igangsættes d. 24-11-2022 med et ugentligt timeantal på ca. 10 timer og kan øges, såfremt det er muligt.

”

Den 16. december 2022 udarbejdede klagers egen læge en specifik helbredsattest.

Af attesten fremgår bl.a.

”A.

Sygehistorie og Igangværende behandling

…

Det drejer sig om en 48-årig mand, som tilbage i 2019 diagnosticeres med attakvis, multipel sklerose.

Han debuterer med symptomer primært i overekstremiteterne, men har i lang tid forinden faktisk også haft symptomer i underekstremiteterne.

Han udvikler over årene gradvis tiltagende smerter, især i ryggen.

Derudover dårlig balance og udfordringer i forbindelse med gang, særligt i starten op ad trapper og op ad bakker, men sidenhen også gang på lige vej.

Er nu begyndt at bruge stok.

…

Pt.

arbejder som skolepædagog på en privatskole, hvor han primært er tilknyttet indskolingen og også mellemtrinet.

Han oplyser, at han var blevet sat i udsigt til fyring på baggrund af, at han fungerede dårligt på arbejdet pga.

sin funktionsproblemer.

Det, pt.

beskriver, at han har problemer med på arbejdspladsen, er, at han har langsom mobilitet, således han bevæger sig langsomt rundt, hvilket ikke er foreneligt med de opgaver han har skulle varetage.

Det er særligt den nedsatte mobilitet, som er betinget af, at han er spændt op i kroppen og oplever dårlig balance.

Sygdommen og symptomerne medfører også en øget træthed og en øget trætbarhed, som gør, han har haft svært ved at klare det antal timer.

Han oplever udtalt træthed både under arbejde, men også særligt når han kommer hjem.

…

C: Objektiv undersøgelse, diagnoser og prognose

Pt.

findes i god almentilstand.

Fri respiration .

Pæne farver.

Bevæger sig lidt usikkert omkring, lidt usikker gang, som stives af med stok .

Fremstår lidt stiv i ryggen og generelt med en lidt øget tonus aksialt .

Der er tale om attakvis MS, kronisk smerteproblematik, som til sammen har betydende indvirkning på funktionsniveauet som ovenfor anført.

Der er tale om en varig tilstand, hvor jeg umiddelbart vurderer, at behandlingsmulighederne er udtømte.

Der er tale om en kronisk.

Tilstanden er aktuelt stationær/let progredierende.

Prognosen er dårlig i forhold til tilknytningen i arbejdsmarkedet på ordinære vilkår.

D: Vurdering af helbredsforholdenes betydning for sagen (der angives ikke en vurdering af en evt.

social ydelses art og omfang)

Der er, som anført, tale om kronisk lidelse med betydende funktionstab, hvor der er en klar tendens, også til at der er progression.

Jeg forventer ikke, at behandling vil medføre nogen væsentlig ændring i dette.

Min umiddelbare vurdering er, at pt.

vil have meget vanskeligt ved at blive fastholdt på arbejdsmarkedet på ordinære vilkår.

Der vil være behov for, en arbejdsplads vil kunne opfylde skånehensyn i forhold til pt.

's nedsatte mobilitet, men også hans øgede træthed/øgede trætbarhed, sandsynligvis i form af reduceret timeantal.

”

Den 20. december 2022 blev der afholdt rundbordssamtale med deltagelse af klager, klagers partsrepræsentant, skolelederen, SFO-lederen og sagsbehandleren fra klagers kommune.

Af sagsbehandlerens notat fra samtalen fremgår bl.a.

”Status på de første 4 uger i praktikken.

[Klager] har fulgt sin plan og kun været fraværende 1 dag, da han grundet glat føre ikke kunne møde ind, da han ikke havde bilen.

[Klager] oplever, at det har været hårdt at komme i gang, men at han synes det er okay.

Det er ikke selve opgaverne med børnene, som volder ham store udfordringer, men hans smerter og mobilitets problemer.

…

Det drøftes, at det også er vigtigt, at [klager] kommer i gang med de pædagogiske opgaver for at se om det er en holdbar løsning med de opgaver som pt.

er fundet.

Der skal være overskud til både at varetage selve baseopgaverne, men også pædagogiske opgaver.

…

[Klager] arbejder med børn, hvor man ikke udelukkende selv kan bestemme, hvornår man trækker sig, hvornår man lige stempler ud og holder en pause og arbejde med børn kan også kræve en vis form for fysisk bevægelse, hvorfor [sagsbehandler] ikke kan forsvare, at vi udelukkende afklarer [klager] i funktioner, som indeholder arbejde med børn.

Skoleleder fastholder, at det fortsat ikke er muligt med opgaver i støttelærer funktionen og skoleleder og SFO leder har meget svært ved at se værdien i at afprøve [klager] indenfor andre områder, da de ikke at opfinde opgaver til lejligheden.

De giver udtryk for, at [klager] er ansat som pædagog og de er også nødt til at tænke på deres drifts omkostninger.

Vi har en længere dialog omkring afklaring og [sagsbehandler] understreger, at det er et krav i forhold til en afklaring, at man sikrer, at der sker en afklaring i forhold til et hvert erhverv.

Det betyder i praksis, at vi er nødt til at se hvordan [klager] fungerer i andre funktioner end nuværende og [sagsbehandler] mener, at det er nødvendigt med nogle administrative eller lettere praktiske opgaver, som [klager] kan arbejde med i eget tempo for at se om han kan trives bedre i sådanne opgaver.

[Sagsbehandler] forklarer, at hvis skolen ikke kan stille sådanne opgaver til rådighed så vil det være muligt at lave en ekstern praktik, men forløbet bliver længerevarende af dette og hvis de har et oprigtigt ønske om at fastholde [klager] på arbejdspladsen, så er det det mindst tidskrævende, at skolen finder sådanne opgaver til [klager] over en periode.

Det behøver ikke at være et fuldt skema, men en dag om ugen i min.

4 uger er et krav.

Skoleleder når frem til, at [klager] kan tilbydes opgaver på deres skolekontor, hvor han bl.a. kan udføre kopierings og lamineringsopgaver for lærerne, samle mapper osv. Der er også mulighed for at lave praktiske opgaver i forhold til møder kaffe osv.

[Klager] er mest selv på opgaverne på kontoret, så vi aftaler, at han hver mandag fra 09.00 til 12.00 udfører adm.

opgaver på kontoret.

Idet [klager] indtil nu trives bedst om morgen ligges timerne fra morgenstunden og i de kommende skema, har [klager] 2 dage om ugen med opgaver i morgen timerne.

Det er ikke muligt at lægge de andre timer om morgenen/ formiddagen, da SFOen jo ikke har åbent i skoletiden.

Vi aftaler derfor, at [klager] skal hvile sig inden han møder ind de dage, hvor han har sene vagter.

Det har han ikke gjort hidtil og det kan måske gøre en forskel i forhold til hans oplevet træthed og energien i forhold til de sene dage, hvis han får indlagt et hvil inden mødetid.

”

Den 16. januar 2023 sendte en afdelingslæge og en socialrådgiver fra det smertecenter, som klager var tilknyttet, en statusattest til sagsbehandleren fra klagers kommune.

Af attesten fremgår bl.a.

”Der er den 19/12/22 anmodet om status attest, hvor følgende spørgsmål ønskes belyst

…

Ad 1) - Beskrivelse af det fysiske funktionsniveau

Patientens fysiske funktionsniveau er påvirket betydeligt af smerter og nedsat balance.

Der er klassiske ledsagesymptomer til sygdommen med træthed og hurtig udtrætning ved al fysisk aktivitet.

Al bevægelse og træning øger smerterne, og i takl med at han er i gang i løbet af dagen opstår og øges fornemmelsen af træthed i ryggen og i benene, som føles tungere.

…

Funktionsniveau arbejdsmæssigt: Arbejder aktuelt ca. 10 timer ugentligt fordelt med på 4 dage med onsdag som fast hviledag.

Der er afprøvet forskellige arbejdstider på fremmødedagene, og har erfaret at i eftermiddagstimerne er kræfterne ofte brugt.

Hviler dagligt ca. 1 time efter arbejdstid.

…

Ad 2) - Forventes det, at behandlingen i jeres regi vil medføre bedring i et sådant omfang, at det også

vil bedre funktionsniveauet i forhold til arbejdsmarkedet?

Nej- og i [klagers] tilfælde arbejdes der med et enkelt medicinsk præparat, som måske kan afhjælpe hans muskelspændinger i ryggen.

…

Ad 3) - Hvilke skånehensyn skal en arbejdsplads imødekomme?

Der vil være tale om omfattende varige skånebehov i relation til patientens arbejde.

Konkret er der behov for vekslende arbejdsstillinger og behov for at undgå fysisk belastende opgaver, behov for at gå i begrænset omfang, og for begrænset tid i stående stilling.

Behov for at kunne udføre en del af sine arbejdsopgaver i siddende stilling.

Desuden behov for hvil efter behov.

Pt.

har behov for begrænset tid i aktivitet, både hvad den enkelte opgave angår, og hvad angår samlet aktivitet over den enkelte dag og over ugen som helhed.

…

Ad 4) - Er der tale om en varig og stationær lidelse?

Der er tale om en varig neurologisk grundlidelse i form af multiple selerose, som kommer i attakker.

Sygdommen er derfor stationær på den måde at den er kronisk med negative udsving ved hvert attak, men med mulighed at genvinde noget af den funktion som tabes ved attakket, men det er uforudsigeligt hvor ofte, hvor hårdt og hvor godt patienten kommer over et attak.

”

Den 20. januar 2023 vurderede kommunen, at det ikke var relevant at bevilge klager personlige assistance, da klagers funktionsniveau blev vurderet nedsat i en sådan grad, at klager uanset opgaver ikke ville kunne arbejde fuld tid hos indklagede.

Den 13. februar 2023 havde skolelederen en telefonsamtale med sagsbehandleren fra kommunen.

Af sagsbehandlerens notat fra samtalen fremgår bl.a.

”Det er aftalt, at rundbordsmøde afholdes på tirsdag d. 21-02-2023 kl.

09:00.

…

Det er drøftet d.d., at hvis der er enighed om at der ikke er yderligere udviklingsmuligheder og behov for at afklare arbejdsevnen yderligere, så rundes praktikken af efter mødet.

[Skoleleder] har givet mundligt tilsagn omkring ansættelse i fastholdelsesfleksjob i SFO'en og vil udfylde skema omkring de sociale kapitler.

…

Bemærkning

[Skoleleder] forklarer, at hun ikke har økonomi til at have [klager] ansat længere, hvis der ikke snart falder en afgørelse.

De har været i gang med at afklare [klager] siden marts 2022.

[Sagsbehandler] forklarer, at der er forståelse for deres situation, men [sagsbehandler] kan ikke speede processen mere op, da lovgivning i forhold til afklaring af arbejdsevnen skal være overholdt før der kan indstilles til fleksjob.

…

[Skoleleder] oplyser, at de ikke har mulighed for at ansætte [klager] i administrativ funktion, så de timer han har om mandagen vil udgå.

De vil kunne tilbyde ham 8 timer ugentligt.

”

Den 17. februar 2023 havde klager en telefonisk opfølgningssamtale med sagsbehandleren fra kommunen.

Af sagsbehandlerens notat fra samtalen fremgår bl.a.

”[Klager] har været på ca. 10,25 timer indtil nu i praktikken.

Alle hans timer på nær 3 timer om dagen har ligget i SFO' en, hvor de 2 af dagene er lukkevagter, hvor han arbejder om eftermiddagen.

[Klager] fungerer bedst og har mest energi om formiddagen.

Derfor tror [klager] på, at han vil kunne arbejde op til 12 til 14 timer om ugen, hvis han kunne få flere morgen og formiddagstimer.

Det vil kræve, at han får timer som støttelærer, hvilket han godt mener han kan varetage.

[Klager] kan ikke se, at det kræver mere mobilitet at være på som støttelærer i de timer, hvor eleverne er i klassen end det gør at være i SFO'en.

[Klager] kan selvfølgelig ikke være hjælpelærer i Idræt eller tage med på udflugter, men det vilkår er tilstede både som støttelærer og som SFOpædagog.

Vi drøfter, at [sagsbehandler] har talt med [skoleleder] og hun umiddelbart giver udtryk for, at de ikke har flere timer at tilbyde og at de ikke ønsker praktikken trækker ud.

De er indstillet på at tilbyde ansættelse på enten 8 til 10 timer i SFO delen.

Ud fra praktikken indtil videre havde [sagsbehandler] fået opfattelsen af, at [klager] ikke kunne øge så meget mere og derfor er det drøftet, at der er mulighed for at forelægge sagen på rehab.

møde d. 21-03-2023, men idet [klager] selv giver udtryk for, at han kan arbejde flere timer, hvis han fik timerne lagt på et andet tidspunkt på dagen, så er der jo grundlag for at prøve det af.

[Klager] vil allerhelst, hvis arbejdspladsen vil indvilge i det, men hvis det ikke er en mulighed er han også åben overfor en ekstern praktikperiode, hvor arbejdsevnen kan prøves af i rene morgen/formiddagstimer.

[Sagsbehandler] har fået tilsagn til at ringe til [skoleleder] på mandag og drøfte ovenstående.

[Sagsbehandler] har forklaret [klager], at hvis der er behov for yderligere afklaring, så kan det ikke nås til d. 21-03-2023, så det vil betyde, at mødet på rehab d. 21 -03 aflyses.

”

Den 20. februar 2023 havde skolelederen en samtale med sagsbehandleren fra kommunen.

Af sagsbehandlerens notat fra samtalen fremgår bl.a.

”[Sagsbehandleren] spørger indtil om der er mulighed for at [klager] får sine timer om morgen/formiddagen for at sikre de bedste betingelser og et retvisende billede af arbejdsevnen.

[Klager] har selv givet udtryk for, at han forventer at kunne arbejde mellem 12 til 14 timer om ugen, hvis han får stillesiddende arbejde lagt om formiddagen.

[Skoleleder] oplyser, at der er ikke er mulighed for at tilbyde [klager] flere timer om morgen/formiddagen.

Det er ikke muligt med administrative opgaver, da de ikke vil opfinde opgaver til ham og ikke har mulighed for at ansætte ham på kontoret.

Der er ikke mulighed for at få flere åbne vagter i SFO'en, da de øvrige åbne vagter er fordelt til andre kollegaer.

Der er ikke mulighed for timer som støttelærer.

[Skoleleder] forklarer, at støttelærer funktionen i de små klasser er mere fysisk og hun mener ikke, at [klager] kan varetage de opgaver og i de større klasser, hvor der vil være mulighed for mere stillesiddende støttelærer funktion bruger arbejdspladsen udelukkende læreruddannede i støttelærer funktionen.

[Sagsbehandler] drøfter med [skoleleder], at [sagsbehandler] er forpligtet til at afklare [klagers] arbejde på bedst mulig måde og det vil ikke være retvisende at afslutte en afklaring, når [klager] selv synes han fortsat kan øge sine timer og [sagsbehandler] også kan konstatere, at skånehensynene ikke er optimalt udfyldt.

[Sagsbehandler] drøfter også med [skoleleder], at når man som arbejdsgiver normalt giver et tilsagn om ansættelse i fastholdelsesfleksjob, så siger man også ja til at tilbyde en fleksjobsansættelse på det timeantal medarbejderen kan arbejde.

[Sagsbehandler] spørger indtil om arbejdspladsen vil tilbyde [klager] ansættelse på 14 timer, hvis slut resultatet viser en arbejdsevne på det timeantal.

Hertil svarer [skoleleder], at hun ikke har mulighed for at tilbyde mere end 8 timer i et fleksjob som er 2 timer mindre end [klager] præsterer pt.

Ud fra ovenstående samtale beslutter [sagsbehandler], at afklaring på nuværende arbejdsplads ikke kan fortsætte.

Arbejdspladsen har ikke mulighed for at tilbyde opgaver og arbejdstid i henhold til skånehensynene.

Det drøftes med [skoleleder], at [klager] skal afklares færdig i en ekstern praktik og at praktikken ophører d. 24-02-2023.

[Skoleleder] mener ikke, at [klager] kan være ansat, hvis han er i praktik et andet sted.

[Sagsbehandler] forklarer, at [klager] godt kan være fuld sygemeldt og i praktik på anden arbejdsplads og at de har mulighed for at søge om fuld refusion.

[Skoleleder] giver udtryk for, at hun ikke har mulighed for at fastholde [klagers] ansættelse.

[Sagsbehandler] forklarer, at forhold der omhandler [klagers] løn og ansættelsesvilkår kan [sagsbehandler] ikke gå ind i eller rådgive omkring.

[Sagsbehandler] varetager sygedagpengesagen og lovgivningen omkring afklaring af arbejdsevnen.

[Sagsbehandler] anbefaler at de går i dialog med [klagers] faglige organisation.

”

Samme dag orienterede sagsbehandleren klager om sagsbehandlerens samtale med skolelederen, og at klagers virksomhedspraktik hos indklagede ville blive afbrudt.

Den 22. februar 2023 udarbejdede klagers egen læge en lægeattest til kommunens rehabiliteringsteam.

Af lægeattesten fremgår bl.a.

”Min umiddelbare vurdering er, at pt.

vil have meget vanskeligt ved at blive fastholdt på arbejdsmarkedet på ordinære vilkår og prognosen i forhold til tilknytningen i arbejdsmarkedet på ordinære vilkår vurderes dårlig

Der vil være behov for, en arbejdsplads vil kunne opfylde skånehensyn i forhold til pt.

' s nedsatte mobilitet, men også hans øgede træthed/øgede trætbarhed, sandsynligvis i form af noget reduceret timeantal.

”

Den 24. februar 2023 havde skolelederen en telefonsamtale med sagsbehandleren fra kommunen.

Af sagsbehandlerens notat fra samtalen fremgår bl.a.

”Der er d.d. afholdt telefonisk samtale med [skoleleder] fra [indklagede].

Hun vil gerne vide, hvordan hun er stillet nu hvor [klager] skal i en anden praktik.

[Sagsbehandler] forklarer, at [sagsbehandler] ikke har så meget nyt at tilføje siden sidste samtale i forhold til, at [sagsbehandler] ikke kan rådgive og vejlede omkring [klagers] ansættelsesretlige forhold.

Det anbefales, at de går i dialog med faglig organisation.

[Sagsbehandler] forklarer, at [indklagede] fortsat har mulighed for at søge fuld refusion på [klager] og det vil de kunne gøre, indtil afklaringsforløbet er afsluttet selvfølgelig betinget af, at de fortsat har en lønudgift på ham.

…

[Skoleleder] forklarer, at hun kan komme i klemme og hun har intet på skrift omkring, at [klager] har valgt at sige nej til deres tilbud omkring ansættelse på 8 timer i et fleksjob.

[Sagsbehandler] forklarer, at det ikke er [klagers] beslutning at stoppe den afklarende praktik på arbejdspladsen, men min som myndighedssagsbehandler.

[Klager] har slet ikke mulighed for at sige ja til en fleksjobansættelse før han har fået fleksjob tilkendt af kommunen.

…

[Skoleleder] fortæller, at hun allerede i efteråret tilbød [klager] et fleksjob, så hun har været der.

[Sagsbehandler] drøfter med [skoleleder], at [klager] ikke havde mulighed for at tage imod et tilbud om et fleksjob i efteråret, da han ikke er fleksjobs berettiget endnu og det kan [skoleleder] godt se.

”

Samme dag blev klagers virksomhedspraktik hos indklagede afbrudt.

Af kommunens notat om afbrydelsen fremgår, at praktikken blev afbrudt, fordi indklagede ikke havde mulighed for at tilgodese klagers skånehensyn i tilstrækkeligt omfang.

Den 13. marts 2023 gav indklagede klager besked om, at indklagede påtænkte at afskedige klager.

Den 21. marts 2023 sendte klagers partsrepræsentant et partshøringssvar om indklagedes påtænkte afskedigelse af klager.

Af svaret fremgår bl.a.

”Vi finder ikke, at den påtænkte afsked af [klager] er saglig.

Det begrunder vi med, at alle muligheder for fastholdelse - efter vores mening - ikke er afprøvet.

Som eksempel på dette kan nævnes, at [klager] ikke er afprøvet som hjælpelærer i forskellige klasser, selv om skolen er blevet gjort opmærksom på dette forslag.

[Klager] har været under udredning på [indklagede] med bistand fra jobcentret.

Denne udredning skulle have fortsat til udgangen af marts måned med det formål at undersøge, om [klager] kunne tilkendes fleksjob og evt forblive på skolen.

Denne udredning er nu stoppet før tid.

Som det er skolen bekendt, lider [klager] af selerose - og er derfor omfattet af handicapbegrebet i Forskelsbehandlingsloven.

Arbejdsgiver har derfor en særlig tilpasningsforpligtelse, som betyder, at arbejdsgiver loyalt og objektivt skal vurdere, hvilke tilpasninger der er nødvendige på arbejdspladsen, for at den handicappede kan bestride stillingen.

Vi mener således ikke.

at [indklagede] har levet op til sine tilpasningsforpligtelser i forhold til [klager].

”

Den 5. april 2023 forlængede kommunen klagers ret til sygedagpenge og indklagedes ret til sygedagpengerefusion.

Retten blev forlænget i op til 69 uger, eller frem til kommunen vurderede, at klagers arbejdsevne var afklaret.

Den 17. april 2023 blev der afholdt møde mellem indklagede og klagers partsrepræsentant.

Af uenighedsreferat fra mødet fremgår bl.a.

”Pr. 20.2.2023 var status på forløbet, at [klager] kan arbejde 8 timer pr. uge med pædagogarbejde, hvilket skolen ville kunne etablere et fleksjob på.

Dette fandt Jobcentret ifølge skolen i februar ikke tilstrækkeligt, og ønskede at få yderligere afklaring af arbejdsevne.

Afklaringsforløbet på skolen blev af kommunen stoppet pr. 24.2.2023.

Skolen redegjorde for, at man dermed i marts måned anså det for nødvendigt at overveje en opsigelse af [klager], og der blev derfor afgivet en påtænkt opsigelse.

Skolen var af den opfattelse, at man havde udvist tilpasningsforpligtigelse.

…

[Klagers partsrepræsentant] fandt, at skolen ikke har opfyldt sine tilpasningsforpligtelser og redegjorde for, at [klagers partsrepræsentant] i forbindelse med en endelig opsigelse er parate til at sende sagen videre til Ligebehandlingsnævnet.

Efter en kort pause fremsatte skolen tilbud om en godtgørelse på kr. 100.000.

Dette tilbud kunne [klagers partsrepræsentant] ikke godkende, men kunne gå med til en aftale med en godtgørelse svarende til seks mdr.

's løn.

Der blev ikke opnået enighed om en aftale.

”

Den 20. april 2023 sendte klagers partsrepræsentant sine tilføjelser til uenighedsreferatet.

Af tilføjelserne fremgår bl.a.

”[Klagers partsrepræsentant] fremførte at [klager] utvivlsomt er omfattet af handicapbegrebet og herudover mener [klagers partsrepræsentant] at [klager] er både kompetent, egnet og disponibel til at varetage sit job som pædagog på [indklagede].

[Klagers partsrepræsentant] mener fortsat at [indklagede] skulle have færdigafklaret [klager] med henblik på et fleksjob og er uenige i [indklagedes] syn på, hvilke arbejdsopgaver [klager] kunne og skulle afprøves i.

[Klagers partsrepræsentant] fremførte at tilpasningsforpligtelsen indebærer at arbejdsgiveren skal strække sig langt og også længere end hvad en skoleleder anser for rimeligt.

[Klagers partsrepræsentant] vil forlige sagen mod betaling af 6 måneders løn, da [klager] vil få en godtgørelse på 9-12 måneders løn i Ligebehandlingsnævnet, hvis det vurderes at tilpasningsforpligtelsen ikke er overholdt.

”

Den 25. april 2023 sendte indklagedes partsrepræsentant en ny påtænkt afskedigelse til klagers partsrepræsentant.

Af den påtænkte afskedigelse fremgår bl.a.

”På min anbefaling vil skolen nu opsige af den pågældende medarbejder [klager].

En opsigelse vil ikke være i strid med forskelsbehandlingsloven eller andre regler, idet den pågældende medarbejder hverken er kompetent, egnet eller disponibel i forhold til de kerneopgaver, den pågældende er ansat til.

Reelt kan den ansatte ikke på egen hånd arbejde som hverken pædagog eller støttelærer.

Den ansatte er ej heller kompetent som støttelærer på højere klassetrin.

Der har været gennemført et længerevarende udredningsarbejde, og skolen kan alene tilbyde fortsat ansættelse 8 timer pr. uge med pædagogarbejde, forudsat der i øvrigt kan etableres et fleksjob med dette indhold.

Dette har den ansatte efter det oplyste takket nej til, idet man har ønsket et job med flere timer, bl.a. et job indeholdende stillesiddende kontorarbejde.

Skolen har ikke et job med et sådant indhold og er på ingen måde forpligtet til som en del af en tilpasningsforpligtelse at opfinde et sådant job.

Der er ej heller ledige job med et sådant indhold.

Skolen er ej heller forpligtet til bekoste ekstrabemanding, for at afdække de ad hoc situationer, hvor den ansatte ikke kompetent, egnet eller disponibel.

Det er derfor uklart, hvad det er [klagers partsrepræsentant] mener, når man anfører at skolen ikke har opfyldt sine tilpasningsforpligtelser.

Forinden opsigelsen effektueres bedes [klagers partsrepræsentant] derfor snarest og senest 27. april 2023 kl.

12.00 til mit kontor til mail [mailadresse] meddele, hvad det er for konkrete tilpasningsforpligtelser, skolen er forpligtet til at gennemføre, og som skolen ikke har gennemført eller vil gennemføre.

Såfremt jeg intet modtager fra [klagers partsrepræsentant], vil jeg lægge til grund, at man ikke er i stand til at pege på sådanne tilpasningsforpligtelser udover det stillesiddende kontorarbejde, der tidligere har været italesat.

I høringsbrev af 21. marts 2023 anfører [klagers partsrepræsentant] en hjælpelærerfunktion som en mulighed.

Skolen forstår ikke, hvad der menes med dette, idet hjælpelærerfunktionen, som allerede er en del af den ansattes arbejdsindhold, ikke kan tilbydes, idet den ansatte hverken er kompetent, egnet eller disponibel i forhold til hjælpelærerfunktionen.

Hjælpelærerfunktionen indeholder de samme fysiske udfordringer som pædagogarbejdet.

”

Den 27. april 2023 blev klager afskediget.

Af afskedigelsen fremgår bl.a.

”Opsigelsen er begrundet i sygdom, herunder dit aktuelle såvel som forventede fremtidige sygefravær.

Hertil kommer, at du hverken er kompetent, egnet eller disponibel til at udføre de arbejdsopgaver, du er ansat til.

Der henvises til påtænkt opsigelse af 13. marts 2023 henholdsvis uenighedsreferat af 17. april 2023 med [klagers partsrepræsentant].

Skolen har opfyldt de tilpasningsforpligtelser, man er forpligtet til, og har tilbudt dig fortsat ansættelse på tilpassede vilkår.

Det har du takket nej til.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 26. juli 2023.

Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Den 7. november 2023 traf kommunen afgørelse om at bevilge klager fleksjob.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede udsatte klager for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at indklagede afskedigede klager.

Handicap

Klager er omfattet af handicapbegrebet, da klager har en kronisk progressiv lidelse, der giver en begrænsning og hindrer klager i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

Klager havde på tidspunktet for forskelsbehandlingen et handicap, der var en funktionsbegrænsning af varig karakter.

Der er tale om lægeligt diagnosticeret uhelbredelig sygdom, der medfører fysiske begrænsninger.

Tilstanden er dokumenteret i et tilstrækkeligt omfang under hele forløbet.

Dokumentationen er alene indhentet af jobcentret.

I 2019 blev klager diagnosticeret med attakvis multipel sklerose.

I foråret 2022 blev der ansøgt om en § 56-aftale, fordi klager blev bevilget 14 dages ophold på et sklerose hospital.

Klager havde således en § 56-aftale, der gav indklagede refusion fra klagers første sygedag.

Indklagede modtog refusion i hele perioden.

Faktiske omstændigheder

Klager blev udsat for direkte forskelsbehandling på grund af sit handicap, da klager blev afskediget på grund af sygefravær, der var forårsaget af klagers handicap.

Begrundelsen for afskedigelsen påviser således faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager blev forskelsbehandlet på grund af sit handicap.

Indklagedes kendskab til handicap

Indklagede var fra starten af klagers ansættelsesforhold vidende om, at klager havde en diagnosticeret, uhelbredelig og progredierende sygdom med et uforudsigeligt sygdomsforløb.

Tilpasningsforpligtelse

Indklagede vurderede ensidigt, at klagers undervisningstimer skulle foregå i børnehaveklassen, så klager ikke skulle gå på trapper.

Indklagede vurderede ligeledes ensidigt hvilke opgaver klager kunne varetage, og hvorledes disse påvirkede de øvrige medarbejder.

Klager var dermed ikke inddraget i en dialog om tilrettelæggelse af arbejdsopgaver.

Klager har flere gange italesat over for indklagede, at klager godt kunne gå på trapper, hvilket ikke ændrede indklagedes holdning.

Klager ytrede ønske om at varetage flere undervisningsopgaver, i form af en støttelærerfunktion, hvilket indklagede ikke ønskede at afprøve.

Da opgaven allerede eksisterede på skolen, og klager var ansat til denne funktion, ville det ikke medføre en uforholdsmæssig stor byrde, at klager varetog støttelærerfunktionen eller blev afprøvet i funktionen.

Klager mener ikke, at støttelærefunktionen på forhånd kunne afskrives uden at være afprøvet, da klager var ansat som støttelærer.

Indklagede har ensidigt vurderet, at klager ikke kunne varetage de opgaver, der følger med som ansat pædagog i en fritidsordning uden at redegøre nærmere herfor.

Klager har under hele forløbet fastholdt, at klager er kompetent, egnet og disponibel, da det er klagers gangfunktion og balance, der er påvirket af klagers handicap.

Klager har over for indklagede italesat mulighederne for personlig assistance.

Dette har indklagede afvist med henvisning til, at dette ville være besværligt.

Klager mener, at denne mulighed skulle undersøges, inden den blev afvist.

Det er ikke klagers opgave at præcisere, hvad en personlig assistance kan eller skal.

Det var derimod indklagedes pligt at undersøge hvilke muligheder, der var for støtte gennem de handicapkompenserende ordninger.

Indklagede nægtede at undersøge mulighederne for støtte fra det offentlige.

Indklagede undersøgte ikke selvstændigt forhold omkring klagers handicap, eller hvordan dette kunne kompenseres.

Indklagede indvilgede i at iværksætte en afklarende virksomhedspraktik, men indklagede afviste uden begrundelse at afprøve klager i oplagte arbejdsfunktioner.

Der burde have været vedtaget passende, det vil sige effektive og praktiske foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet, for eksempel ved at indrette lokaler eller tilpasse udstyr, arbejdsmønstre og opgavefordeling.

Dette afviste indklagede uden at afprøve det.

Indklagede var forpligtet til at undersøge hvilke tilpasninger, der skulle træffes for, at klager kunne fungere i stillingen, hvilket klager påstår er gjort i begrænset omfang.

Det er en skærpende omstændighed, at indklagede relativt let kunne tilpasse arbejdsopgaverne til klagers handicap.

Særligt fordi klager kun havde to skånehensyn.

Indklagede har ikke dokumenteret, at klager ikke besad de fornødne faglige forudsætninger for at arbejde som pædagog med de ældre elever i skoledelen.

Klager var både kompetent til sin stilling som pædagog og lærer, da han, både ud fra eget udsagn og den lægelige dokumentation, alene havde skånehensyn i forhold til bevægelse og timetal.

En person er ikke uegnet til at varetage pædagogisk arbejde, fordi vedkommende bevæger sig langsommere end sine kolleger.

Der var ingen kognitive påvirkninger, der påvirkede klagers pædagogiske arbejde.

Det faktum, at indklagede vurderede, at klager ikke var kompetent på grund af sit handicap cementerer, at klager blev udsat for direkte forskelsbehandling.

Klagers pædagogiske og øvrige kompetencer er uafhængige af klagers evne til at gå.

Klager var i høj grad egnet til at varetage sin stilling hos indklagede.

Uagtet klagers nedsatte mobilitet og timetal, havde klager mange personlige og faglige kompetencer, som han kunne bidrage med.

At nedsat timetal og mobilitet skulle medføre, at klager ikke var egnet, understreger, at klager blev forskelsbehandlet på grund af sit handicap, da pædagogik er uafhængigt af mobilitet og timetal.

En del af klagers arbejdsopgaver var at facilitere pædagogiske aktiviteter, hvilket kunne varetages siddende.

Andre opgaver var at tage imod børnene, når de kom fra skole, besvare telefonopkald og lave aktiviteter med børnene, herunder spille spil.

Klager er disponibel på et timetal, der passer til klagers handicap.

Det er ikke bevist, at klager ikke skulle være kompetent, egnet og disponibel.

Indklagede har erkendt at have krænket klagers rettigheder ved dels at tilbyde en fratrædelsesaftale og tilbyde en kompensation på 100.000 kr.

Indklagede tilbød klager en ansættelse på otte timer, uden dog at fremsætte tilbuddet direkte til klager.

Tilbuddet blev fremsat inden klager var afklaret og matchede ikke det timetal, som klager ville kunne arbejde ugentligt.

Det er udokumenteret, hvorfor indklagede ikke ønskede at afklare, om klager kunne varetage flere af sine hidtidige arbejdsfunktioner.

En pædagog kan godt arbejde som pædagog, selvom pædagogen har gangbesvær.

De stillesiddende opgaver, som klager varetog, eksisterede i forvejen, ligesom det ikke var byrdefuldt for indklagede at omfordele disse opgaver.

Klager savner dokumentation for hvilke skånehensyn, indklagede mente, at klager havde.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Angående indklagede

Indklagede er en privat grundskole.

Påvist faktiske omstændigheder

Det forhold, at indklagede i forløbet foreslog en fratrædelsesaftale, er ikke udtryk for, at afskedigelsen af klager på afskedigelsestidspunktet var i strid med loven.

Tilsvarende gør sig gældende med de forhandlinger, der har været mellem parterne efter den påtænkte afskedigelse.

Indklagedes kendskab til handicap

På ansættelsestidspunktet var indklagede ikke bekendt med, at klager havde en diagnose, og dette fremgik ikke af klagers ansøgning.

Tilpasningsforpligtelse

Indklagede har gennemført de nødvendige og påkrævede tilpasningsforanstaltninger i det omfang, sådanne tilpasningsforanstaltninger kan pålægges en arbejdsgiver.

Sagens materiale bekræfter indklagedes synspunkt, herunder at klager på afskedigelsestidspunktet ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de arbejdsopgaver, han var ansat til.

Herefter var afskedigelsen ikke i strid med loven.

Tilpasningsforpligtelsen omfatter ikke, at en arbejdstager kan nøjes med at arbejde 10 til 12 timer om ugen med opgaver, der ikke er kerneopgaver, og fortsat modtage fuld løn.

Det er reelt den position, som klager og klagers partsrepræsentant har indtaget i det lange forløb forud for afskedigelsen.

For så vidt angår ansatte hos indklagede, der udfører pædagogisk arbejde i skoledelen, er der inden for de frie skolers område overenskomsttvang, og en sådan ansat skal ansættes i overensstemmelse med den til enhver tid gældende organisationsaftale.

Det er på ingen måde det samme, som at klager havde de nødvendige forudsætninger for at arbejde pædagogisk som lærer i ordets egentlige forstand.

Efter indklagede opfattelse havde klager ikke sådanne forudsætninger, at han eksempelvis kunne arbejde som enelærer for en 1. klasse.

Klager havde alene faglige forudsætninger for at arbejde som pædagog, det vil sige hjælpelærer eller støttelærer i skoledelen for de yngste elever i intervallet børnehaveklasse til 3. klasse.

De pædagoger, der er ansat hos indklagede, fordeles på de klasser, hvor de yngste elever i ovennævnte interval har dobbelt normering.

Pædagogerne er enten en ekstra tildeling til klassen eller tildelt elever med særlige behov.

Denne funktion overgår til lærergruppe, det vil sige seminarieuddannede, når eleverne bliver ældre, altså fra 4. klasse.

Der er tale om en pædagogisk og faglig prioritering, som blev fulgt forud for, at klager blev ansat, og som fortsat følges efter klagers fratræden.

Det er korrekt, at indklagede ikke ønskede at afprøve, hvorvidt klager kunne udføre arbejdsopgaver i eksempelvis indklagedes 7. klasse.

Indklagede anvender læreruddannede som støttelærer i de større klasser, hvilket indklagede hverken kan eller skal gå på kompromis med.

Klager havde hverken de faglige forudsætninger for at hjælpe en elev i 7. klasse med matematik eller de fysiske forudsætninger for at arbejde med udadreagerende elever.

Dette har heller ikke på noget tidspunkt været en del af klagers arbejdsopgaver.

Indklagede har siden efteråret 2021 forsøgt at tilpasse klagers arbejdsmængde og arbejdsfunktioner til det, som klager løbende var i stand til at udføre.

Dette har løbende pålagt klagers kollegaer en øget arbejdsmængde, ligesom det løbende var en udfordring for indklagede at få vagtplanerne til at gå op, idet indklagede, som privat grundskole, er underlagt økonomiske realiteter, herunder at indtægter og udgifter skal gå op.

I perioden fra efteråret 2021 og frem til august 2022 blev klagers jobfunktioner færre og færre.

Klager varetog de stillesiddende opgaver, som der er i en SFO med 90 børn i alderen seks til ni år.

Derudover varetog klager de relativt få opgaver, der er som støttelærer i en børnehaveklasse, hvor der ofte indgår bevægelse og leg i læringssituationer.

Klager kom ofte til kort i forhold til de fysiske krav, der stilles til en pædagog, som skal udføre relationsarbejde med børn i alderen seks til ni år, herunder i samspillet med fysisk og pædagogisk læring.

Klager var alene i stand til at udføre opgaver som farvel pædagog i fællesrummet, at åbne om morgenen og være stillesiddende til rådighed for de børn, der opsøger en voksen i fællesrummet.

Alle øvrige aktiviteter måtte varetages af klagers kollegaer.

Det omfatter arbejdsopgaver så som tilsyn på legepladsen, deltagelse i fast skoveftermiddag, værksteder på øvrige eftermiddage, løbende aktiviteter samt andre ad-hoc opgaver, herunder hasteopgaver, der naturligt opstår i en børnegruppe på mellem 80 til 90 børn i alderen seks til ni år.

For så vidt angår klagers støttefunktion i skoledelen måtte klagers kollegaer overtage i deltagelse i overnatning, udflugter i hverdagen, tur til bålhytte eller legeplads, udendørs undervisning, planlagte udflugter, mv. Dette medførte en lang række skemaændringer for at kunne gennemføre planlagte aktiviteter.

Fra efteråret 2022 og frem til klagers fratrædelse i juni 2023 var klager fuldtidssygemeldt.

Indklagede deltog i den periode i et samarbejde med klager og kommunen.

Formålet med samarbejdet var at afvente klagers afklaring, ligesom indklagede aktivt medvirkede til klagers jobprøvning, uanset at klager blev afprøvet i funktioner, eksempelvis kontorarbejde, som ikke var aktuelt for indklagede, idet indklagede ikke havde ledige stillinger inden for dette område.

Klager havde heller ikke faglige forudsætninger for at udføre sådant arbejde.

Klager påstår, at indklagede ensidigt har vurderet, at klagers undervisningstimer skulle foregå i børnehaveklassen, så klager ikke skulle gå på trapper, ligesom det anføres, at indklagede ensidigt vurderede, hvilke opgaver klager kunne varetage, og hvorledes opgaverne påvirkede de øvrige medarbejdere.

Klager har også påstået, at klager ikke var inddraget i dialogen om tilrettelæggelsen af arbejdsopgaverne.

Dette er forkert, hvilket også fremgår af de fremlagte referater.

Klager havde i den sidste del af sin ansættelse et stort problem med at bevæge sig, herunder at gå på trapper.

Klagers funktionsnedsættelse var så udtrykt, at klager under jobprøvningen alene kunne udføre stillesiddende arbejde, hvilket kolliderer med kravet om at være kompetent, egnet og disponibel i forhold til det pædagogarbejde, der skal udføres for 80 til 90 børn i alderen seks til ni år.

Klager evnede ikke at igangsætte eller initiere pædagogiske aktiviteter, ligesom han på grund af træthed ikke var i stand til at udføre arbejde om eftermiddagen.

Dette kolliderer med kravet om at være kompetent, egnet og disponibel, idet indklagede netop har behov for pædagogarbejde i SFO-delen om eftermiddagen, hvor SFO´en er åben, og ikke om formiddagen, hvor SFO-delen er lukket.

På afskedigelsestidspunktet var klager stort set ikke i stand til at udføre de arbejdsopgaver, han var ansat til og fik løn for.

Klager var derfor ikke på afskedigelsestidspunktet kompetent, egnet og disponibel.

Indklagede har i forløbet gennemført en lang række tilpasningsforpligtelser, der overstiger det, som indklagede var forpligtet til.

Indklagede har tilrettelagt klagers arbejde, så klager ikke skulle gå på trapper, samt omlagt skemaer og arbejdsopgaver på bekostning af andre medarbejdere, så klager kunne have flest mulige stillesiddende opgaver.

Klager var stort set fritaget for alle de fysiske arbejdsopgaver, der nødvendigvis er en del af relationsarbejdet som pædagog.

Indklagede har været åben over for tekniske hjælpemidler, men sådanne hjælpemidler har ikke været vurderet nødvendige af kommunen og de lægefaglige personer, der har udtalt sig om klagers helbredssituation.

Der har været anvendt en trehjulet cykel, som kommunen bevilgede, ligesom kommunen bevilgede en kørestol, som dog primært var beregnet til hjemmebrug.

Det blev ikke fundet relevant at bevilge en personlig assistent.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U.

2018.830H og U.

2018.853H.

Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager lider af multipel sklerose, der er en kronisk lidelse.

Det fremgår af sagens lægelige oplysninger, at klager havde funktionsbegrænsninger, herunder nedsat mobilitet og træthed, hvilket medførte, at klager havde omfattende varige skånebehov i relation til sit arbejde, herunder behov for vekslende arbejdsstillinger, behov for at undgå fysisk belastende opgaver, behov for at gå i begrænset omfang, behov for begrænset tid i stående stilling, behov for at kunne udføre en del af sine arbejdsopgaver i siddende stilling og behov for hvil.

På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Afskedigelsen af klager var begrundet i klagers sygdom, sygefravær og fremtidige forventninger til sygefravær.

Derfor vurderede indklagede, at klager hverken var kompetent, egnet eller disponibel til at udføre sine arbejdsopgaver.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Klager har bevisbyrden herfor.

På baggrund af sagens oplysninger, herunder klagers jobafprøvningsforløb hos indklagede, vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klagers fysiske formåen løbende blev forværret i løbet af klagers ansættelse hos indklagede.

Indklagede har anført, at de løbende forsøgte at tilpasse klagers arbejdsmængde og arbejdsfunktioner til det, som klager var i stand til at udføre.

Den 12. oktober 2022 blev klager fuldtidssygemeldt, og klager var fortsat sygemeldt på afskedigelsestidspunktet.

Under klagers virksomhedspraktik hos indklagede nåede klager op på 10,25 timer, hvor klager varetog opgaver i indklagedes SFO samt praktiske opgaver på indklagedes skolekontor.

Praktikken blev afbrudt af kommunen, da kommunen vurderede, at indklagede ikke havde mulighed for at tilbyde opgaver og arbejdstid i overensstemmelse med klagers skånehensyn.

Nævnet vurderer, at indklagede har foretaget rimelige tilpasninger af klager stilling.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede undtog klager fra de fysisk krævende arbejdsopgaver, herunder udendørs aktiviteter, samarbejdede med kommunen om klagers jobprøvning og tilbød klager en ansættelse på otte timer.

Indklagede var ikke forpligtet til at oprette en ny administrativ stilling til klager, ligesom indklagede ikke var forpligtet til at tilbyde klager en personlig assistent, da en sådan skulle bevilges af kommunen.

Det fremgår af sagens oplysninger, at kommunen den 20. januar 2023 vurderede, at en personlig assistent ikke var relevant, da klagers funktionsniveau var nedsat i en sådan grad, at klager uanset opgaver ikke ville kunne arbejde fuld tid hos indklagede.

Nævnet vurderer herefter, at klagers funktionsbegrænsninger på afskedigelsestidspunktet var af en sådan karakter, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling som pædagog og støttelærer hos indklagede.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

•

§ 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2 a om tilpasning

•

§ 7 a om delt bevisbyrde