Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - kompetence - kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika - afvisning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - kompetence - kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika - afvisning

J.nr. 24-86866

En kvinde (klager), der er transkønnet, klagede over Kriminalforsorgen (indklagede).

Kvinden mente, at Kriminalforsorgen havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at hun blev placeret i en ikke-kønsopdelt afdeling i et fængsel og i forbindelse med, at kvinden blev kropsvisiteret af mandligt personale.

Ligebehandlingsnævnet kan alene tage stilling til spørgsmål om anvendelse og fortolkning af den lovgivning, som er omfattet af Ligebehandlingsnævnets kompetenceområde.

Nævnet vurderede, at både spørgsmålet om afdelingsplaceringen og kropsvisiteringen af kvinden angik Kriminalforsorgens anvendelse og fortolkning af anden lovgivning.

Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af kønsidentitet i forbindelse med, at klager blev placeret i en ikke-kønsopdelt afdeling i et fængsel.

Klagen angår desuden påstået forskelsbehandling på grund af kønsidentitet i forbindelse med, at klager blev visiteret af mandlige fængselsbetjente.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle den del af klagen, der angår afdelingsplaceringen af klager.

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle den del af klagen, der angår kropsvisitationen af klager.

Sagsfremstilling

Klager, som er en transkønnet kvinde, blev i 2011 idømt en forvaringsdom.

I 2021 fik klager foretaget et juridisk kønsskifte fra mand til kvinde.

Klager har oplyst, at hun siden sit kønsskifte flere gange er blevet visiteret af mandligt personale på trods af, at klager har efterspurgt visitationer af personer af samme køn.

Klager har fremlagt brev af 31. marts 2023 fra Kriminalforsorgen til klagers forsvarsadvokat, hvoraf følgende fremgår

”…

Samtidig kan [Kriminalforsorgen] bekræfte, at transport og bevogtningspersonalet bestod af tre mandlige betjente, fordi det på grund af ressourceknaphed desværre ikke var muligt at stille med kvindeligt personale.

På den baggrund var [Kriminalforsorgen] forud for begge transporter i kontakt med [psykiatrisk center], hvor det blev aftalt, at kvindeligt personale på institutionen ville være behjælpelig med visitation af [klager].

Ved [Kriminalforsorgens] ankomst på begge datoer, kunne [psykiatrisk center] imidlertid alligevel ikke være behjælpelig.

Som følge af [Kriminalforsorgens] afdækning af sagsforløbet, skal det beklages, at [klager] i sidste ende blev mødt af udelukkende mandligt visitationspersonale, selvom sagen var forsøgt håndteret på forhånd.

Efterfølgende har [Kriminalforsorgen] været i kontakt med [psykiatrisk center] for at få iværksat en fast procedure i den slags situationer, hvilket er lykkedes nu.

Herunder er det aftalt, at [Kriminalforsorgen] kontakter institutionen i god tid forud for de tilfælde, hvor det ikke er muligt at stille med kvindeligt personale, hvis dette forudsættes.

Helt overordnet set vurderer [Kriminalforsorgen] altid hver enkelt transport- og bevogtningsopgave ud fra et skarpt sikkerhedsmæssigt hensyn, hvilket kriminalforsorgens visitationsprocedure er et led i.

Dette selvfølgelig ud fra en balancegang, hvor hensynet til den indsatte også vejer tungt, og det har på ingen måde været hensigten at fremstå unødig rigid i forhold til opgaveløsningen omkring [klager].

Endelig ser [Kriminalforsorgen] frem til fortsat godt samarbejde og skulle der være yderligere at bemærke til sagen, er du velkommen til igen at rette henvendelse til kriminalforsorgen.

…”

Ved dom af 11. januar 2024 blev klager kendt skyldig for ny kriminalitet og blev dømt til at forblive i forvaring.

Af dommen fremgår blandt andet følgende

”Der er gennem tiden udarbejdet flere psykiatriske vurderinger vedrørende tiltalte.

Senest har [psykiatrisk center] den 19. februar 2022 til brug for nærværende sag afgivet en retspsykiatrisk erklæring vedrørende tiltalte, hvor det af konklusionen fremgår blandt andet, at tiltalte i den aktuelle mentalundersøgelse er fundet fungerende svarende til området for mental retardering/ debilitet og således omfattet af straffelovens § 16, stk. 2, samt at tiltalte vurderes at rumme en betydelig grad af farlighed og er i højrisiko for recidiv til ligeartet - (døds)trusler, hærværk, vold, grov vold, ildspåsættelser og forsøg på manddrab - og anden kriminalitet.

[Psykiatrisk center] har herefter peget på, at tiltalte - såfremt hun findes skyldig i det nu påsigtede - bør dømmes til anbringelse i sikret afdeling for personer med vidtgående psykiskhandicap.

Denne erklæring har - sammen med sagens akter, herunder de psykiatriske notater fra 2019 - været forelagt Retslægerådet, som den 21. februar 2023 har udtalt blandt andet, at det ved den aktuelle mentalundersøgelse ved ny intelligenstestning findes dokumenteret, at tiltalte stadig ikke opfylder diagnostiske kriterier for mental retardering, at hun derimod fortsat er svært personlighedsforstyrret og apsykotisk, samt at risikoen for ny kriminalitet vurderes at være betydelig.

På den baggrund har Retslægerådet vurderet, at tiltalte er omfattet af straffelovens § 69, og at Retslægerådet - såfremt tiltalte findes skyldig i det påsigtede - ikke kan pege på foranstaltninger efter straffelovens § 68, 2. pkt., som mere formålstjenlige end straf, til imødegåelse af risikoen for ny kriminalitet.

Retslægerådet har herefter anført, at tiltalte efter rådets vurdering fortsat udgør en nærliggende fare for andres liv, legeme, helbred eller frihed, og at anvendelse af forvaring i stedet for straf findes påkrævet for at forebygge denne fare.

…

Retten finder således på det foreliggende grundlag, at det for tiltalte skal have sit forblivende med forvaringen idømt ved [landsrets] ankedom af 22. februar 2012.

Retten lægger herved vægt på, at tiltalte nu er fundet skyldig i blandt andet forsøg på alvorlig voldsforbrydelse i gentagelsestilfælde og trusler af den i straffeloven § 266 nævnte art, og at det efter karakteren af de begåede forhold og oplysningerne om tiltaltes person, herunder navnlig om tidligere kriminalitet, må antages, at tiltalte frembyder nærliggende fare for andres liv, legeme, helbred eller frihed, samt at anvendelse af forvaring i stedet for fængsel i stedet for fængsel findes påkrævet for at forebygge denne fare.

”

Klager har oplyst, at klager efter denne dom er blevet placeret i en ikke-kønsopdelt afdeling blandt mandlige afsonere, herunder afsonere, der har begået sædelighedsforbrydelser.

Den 22. april 2024 sendte klagers forsvarsadvokat følgende mail til det fængsel, klager afsonede i

”…

[Klager] (tidligere [navn]) er forvaringsdømt, har fået foretaget juridisk kønsskifte og har i afventen af mentalundersøgelse opholdt sig på [psykiatrisk center], hvilket ophold forløb uden problemer.

Siden [byrets] dom af 10. januar 2024 har hun været placeret i arrester, pt.

på en ikke køns-opdelt afdeling i [by] med henblik på afventen af en verserende ankestraffesag.

Påstanden under ankesagen er dom til anbringelse i sikret afdeling for personer med vidtgående psykisk handicap, som anbefalet i retspsykiatrisk erklæring af 19. december 2022.

Efter det for mig oplyste visiteres hun i [fængsel] fortsat af mandligt personale, uanset vores tidligere henvendelser herom.

Jeg anmoder hermed om, at hun overflyttes til kvindeafdelingen i [andet fængsel], alternativt tilbageføres til [psykiatrisk center] indtil ankesagen er afgjort.

Til støtte herfor henviser jeg til, at det grundet hendes juridiske køn og kvindelige kønsidentitet udgør et uforholdsmæssigt indgreb i og krænkelse af hendes rettigheder efter EMRK, artikel 8 at lade hende, der ikke tidligere er straffet for seksualforbrydelser, at afsone i et mandefængsel.

…

Ved at opretholde hendes placering tilsidesætter man den omsorgspligt, Kriminalforsorgen har for hende, jf. bl.a. sfbl § 4 og 23, og det med visheden om, at hun er helt særligt sårbar, og at hun netop pga.

placeringen udsættes for en løbende og helt unødvendig risiko for chikanerier, overgreb, spot, hån og latterliggørelse fra mandlige indsatte, og ved den nu opretholdte anbringelse af min klient i [fængsel] undlader Kriminalforsorgen at tage de nævnte hensyn.

På denne baggrund opfordres Kriminalforsorgen til, enten, hvis man mener hun er farlig, at foretage de evensikkerhedsmæssige foranstaltninger, der skal til for at sikre [klager] på en kvindeafdeling eller overføre hende til en separat afdeling, hvor der ikke er mandlige indsatte og -betjente.

Det er ikke [klagers] ansvar, at der ikke findes en egentlig afdeling for kønsskiftede - m.fl. personer.

I fald man ikke mener sig i stand til at tage de nævnte forholdsregler nu, anmodes der om, at min klient flyttes til [psykiatrisk center], der sikkert kan sikrer hendes kønsmæssige rettigheder, indtil ankesagen er afgjort,

…”

Klager har oplyst, at Kriminalforsorgen ikke har svaret på klagers forsvarsadvokats anmodning om overflytning af 22. april 2024.

Klager har fremlagt Kriminalforsorgens vejledning til institutionspersonale om Kriminalforsorgens praksis ift.

kønsminoriteter af 12. oktober 2023, hvoraf følgende fremgår

”…

Placering af dømte, der skal udstå fængselsstraf og af varetægtsarrestanter i fængsel eller arresthus sker som hovedregel på baggrund af CPR-nummer.

Det vil sige den indsattes juridiske køn.

I de tilfælde, hvor den indsattes juridiske køn er forskelligt fra den indsattes kønsidentitet og/eller biologiske køn, vil udgangspunktet for placering bero på en konkret og individuel vurdering.

Det er muligt ved hjælp af CPR-registeret at se eventuelle cpr.

nr. skift.

I vurderingen skal både den indsattes kønsidentitet og den indsattes biologiske køn tages i betragtning.

Sikkerhedshensyn vil dog være afgørende for placering af den indsatte, hvorfor det tillægges vægt, hvilken kriminalitet den pågældende er dømt for, og om en given placering må antages at udgøre en sikkerhedsrisiko for den indsatte selv, de medindsatte eller personalet.

Vurderingen skal også inkludere et generelt hensyn til tryghed, ro og orden i den pågældende institution.

I de tilfælde hvor kriminalforsorgen ikke kan efterkomme den indsattes ønske om placering, skal kriminalforsorgen bestræbe sig på, at tage hensyn til den indsattes behov på andre måder, eksempelvis ved afdelingsplacering.

Dobbeltceller og –belæg bør undgås.

…

Kønsminoriteter kan være særligt udsatte ift.

mobning og chikane fra andre indsatte.

Overværes mobning, chikane, seksualiserende, diskriminerende eller nedladende sprogbrug skal kriminalforsorgens personale altid aktivt stoppe adfærden og behandle hændelsen efter institutionens gældende ordensregler.

Det kan være relevant, at institutionspersonalet har en dialog om sikkerhedsforhold med udsatte indsatte.

Ansvaret for indsattes sikkerhed påhviler dog kriminalforsorgen.

Indsatte, der tilhører en kønsminoritet skal derfor ikke opfordres til at skjule deres kønsidentitet, for deres egen sikkerheds skyld.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 15. august 2024.

Klager fremsatte ved bemærkninger af 5. november 2024 en påstand om betaling af en godtgørelse på 100.000 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af klagers kønsskifte og kvindelige kønsidentitet, da Kriminalforsorgen har placeret klager i en ikke-kønsopdelt afdeling for mandlige sædelighedskriminelle, og da Kriminalforsorgen undlod at efterkomme klagers ønske om at afsone på en kvindeafdeling eller separat afdeling.

Klager gør også gældende, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af klagers kønsskifte og kvindelige kønsidentitet, da klager bliver visiteret af mandligt fængselspersonale.

Klager fremstår i kvindetøj og går med hårspænde.

Klager har desuden en meget svær personlighedsforstyrrelse, som medfører, at klager funktionelt svarer til området for debilitet/mild mental retardering.

Ved retspsykiatrisk undersøgelse blev det vurderet, at klager var uegnet til at afsone i et fængsel.

På trods af klagers psykiske udfordringer, vurderede Retslægerådet, at klager ikke kunne anses at være mentalt retarderet, da hun havde en IQ på 72.

Klager blev derfor idømt opretholdt forvaring under sædvanlige afsoningsforhold.

Klagers forsvarsadvokat anmodede ved mail af 22. april 2024 Kriminalforsorgen om at overflytte klager til kvindeafdelingen i et andet fængsel, eller at flytte klager tilbage på psykiatrisk center, indtil ankesagen bliver afgjort.

Kriminalforsorgen besvarede ikke klagers anmodning.

Siden klagers kønsskifte i 2021 har klager gentagne gange oplevet, at der i Kriminalforsorgens institutioner ikke bliver taget hensyn til klagers juridiske køn og kønsidentitet.

Klager blev placeret i en ikke-kønsopdelt afdeling blandt mandlige afsonere, herunder afsonere, der har begået sædelighedsforbrydelser.

Placeringen af klager er i strid med ligestillingslovens ordlyd og formål samt i strid med EMRK art.

8.

Ved placeringen tog Kriminalforsorgen ikke behørigt hensyn til, at klager identificerer sig som en kvinde, og at hun har gennemgået et juridisk kønsskifte, men også, at hun ved placeringen ringeagtes, da det for en person med kvindelig kønsidentitet er særligt nedværdigende at blive placeret i et fængsel på en ikke-kønsopdelt afdeling og tilmed et sted, hvor andre er dømt for sædelighedskriminalitet.

Placeringen af klager i denne afdeling udsætter hende derudover for en øget risiko for seksuelle overgreb og for chikane, og hun får dagligt nedværdigende seksuelle kommentarer fra mandlige medindsatte, der bl.a. kommenterer hendes kvindelige påklædning og hendes udseende.

Klager er ikke blevet dømt for sædelighedskriminalitet, hvorfor hendes placering blandt andre sædelighedsdømte også af den grund forekommer uproportional og krænkende.

Klagers kriminelle historik uden sædelighedsdomme udgør derfor heller ikke en betydelig sikkerhedsmæssig risiko for andre kvindelige indsatte, som ellers kunne begrunde, at man ikke vil flytte hende.

Den Europæiske Komité til Forebyggelse af Tortur og Umenneskelig eller Nedværdigende Behandling eller Straf (herefter CPT) har flere gange kritiseret forhold, som transkønnede personer er blevet udsat for under afsoning og varetægtsfængsling.

CPT anfører, at transkønnede personer enten skal placeres i afdelinger for det køn, som de identificerer sig med, eller i en separat afdeling.

Dvs. at en person, der identificerer sig som en kvinde, men biologisk set er en mand, og som af sikkerhedshensyn ikke kan placeres i en kvindeafdeling – eller omvendt – skal placeres i en separat afdeling.

CPT anfører i forlængelse heraf, at det i sidstnævnte tilfælde skal sikres, at den indsatte har ”samvær” med personer af det køn, som vedkommende identificerer sig som.

Ved den nuværende anbringelse af klager, undlades det at tage disse hensyn.

Klager henviser ligeledes til Ligebehandlingsnævnets afgørelse med sagsnr.

2017-6811-21985 og Østre Landsrets dom af den 24. maj 2023, BS-9354/2022-OLR.

Klager har siden sit kønsskifte gentagne gange oplevet at blive udsat for visitationer af mandligt personale på trods af, at hun har efterspurgt visitationer af personer af samme køn.

Straffuldbyrdelseslovens § 60, stk. 6, bestemmer som en almindelig ligebehandlingsregel, at undersøgelse, der indebærer afklædning, kun må foretages og overværes af personer af samme køn som den indsatte.

Bestemmelsen gælder dog ikke for sundhedspersonale.

Kriminalforsorgen har bekræftet to af hændelserne ved brev af 31. marts 2023.

Kriminalforsorgen beklagede hændelserne og forklarede overtrædelsen af klagers rettigheder med ressourceknaphed.

Klager gør gældende, at det er i strid med ligestillingsloven og straffuldbyrdelseslovens § 60, at der vedblivende sker forskelsbehandling på grund af kønsidentitet, når klager, modsat andre mandlige indsatte, ikke visiteres af personale med samme kønsidentitet som hende.

Klager oplever visitationerne som chikane, idet klagers værdighed krænkes, når hun gentagne gange oplever, at hendes ønske om at blive visiteret af en person af samme køn ikke efterkommes.

Klager gør desuden gældende, at visitationen af mandligt personale er i strid med EMRK art.

8.

Manglende ressourcer kan ikke medføre, at Kriminalforsorgen ikke skal overholde deres pligter, idet Kriminalforsorgen enten må flytte kvindeligt fængselspersonale til klagers afdeling eller flytte klager.

Klagers uvilje til at blive visiteret af personer af det modsatte køn indebærer, at klager ikke kan få besøg eller udgang, da hun skal visiteres både før og efter.

Kriminalforsorgen skærmer ikke klager for mobning og chikaneri, som det ellers fremgår af Kriminalforsorgens vejledning af 12. oktober 202, at der er pligt til.

Kriminalforsorgen er på trods af flere opfordringer hertil ikke kommet med bemærkninger.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af kønsidentitet uden for arbejdsmarkedet efter lov om ligestilling af kvinder og mænd (ligestillingsloven).

Det fremgår af ligestillingsloven, at ingen må udsætte en anden person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af kønsidentitet.

Forbuddet mod forskelsbehandling gælder blandt andet for alle organisationer og personer, som leverer varer og tjenesteydelser, som er tilgængelige for offentligheden.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af kønsidentitet behandles ringere, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer særlig ufordelagtigt på grund af deres seksuelle orientering, kønsidentitet, kønsudtryk eller kønskarakteristika i forhold til andre personer medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt formål, og midlerne til at opfylde dette formål er hensigtsmæssige og nødvendige.

Chikane betragtes som forskelsbehandling på grund af kønsidentitet, når der udvises uønsket adfærd i relation til en persons kønsidentitet med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Om afdelingsplacering

Det fremgår af forarbejderne til lov om Ligebehandlingsnævnet, at afgrænsningen af Ligebehandlingsnævnets kompetence betyder, at klager over overtrædelse af andre regler i lovgivningen må afvises.

Ligebehandlingsnævnet kan alene tage stilling til spørgsmål om anvendelse og fortolkning af den lovgivning, som er omfattet af Ligebehandlingsnævnets kompetenceområde.

Det vil i almindelighed indebære, at klager af den nævnte karakter normalt kun kan behandles af Ligebehandlingsnævnet i det omfang, de (også) kan forstås som klager over myndighedsudøvelsen i forhold til klageren.

Klager har klaget over, at Kriminalforsorgen har placeret klager i en ikke-kønsopdelt afdeling for mandlige sædelighedskriminelle, og at Kriminalforsorgen undlod at efterkomme klagers ønske om at afsone på en kvindeafdeling eller separat afdeling.

Klager gør gældende, at placeringen af klager er i strid med ligestillingslovens ordlyd og formål samt i strid med EMRK art.

8.

Efter det, der er anført af klager, vedrører klagen Kriminalforsorgens anvendelse og fortolkning af reglerne i anden lovgivning.

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle denne del af klagen, da den retlige regulering vedrørende forskelsbehandling på grund af kønsidentitet i forhold de regler, Kriminalforsorgen har truffet afgørelse efter, falder uden for nævnets kompetence i henhold til lov om Ligebehandlingsnævnet.

Nævnet afviser derfor at behandle denne del af klagen.

Om visitation

Det fremgår af forarbejderne til lov om Ligebehandlingsnævnet, at afgrænsningen af Ligebehandlingsnævnets kompetence betyder, at klager over overtrædelse af andre regler i lovgivningen må afvises.

Ligebehandlingsnævnet kan alene tage stilling til spørgsmål om anvendelse og fortolkning af den lovgivning, som er omfattet af Ligebehandlingsnævnets kompetenceområde.

Det vil i almindelighed indebære, at klager af den nævnte karakter normalt kun kan behandles af Ligebehandlingsnævnet i det omfang, de (også) kan forstås som klager over myndighedsudøvelsen i forhold til klageren.

Det følger af straffuldbyrdelseslovens § 60, stk. 6, at undersøgelser, der indebærer afklædning, kun må foretages og overværes af personer af samme køn som den indsatte.

Klager har klaget over, at mandligt personale har kropsvisiteret klager, som er en transkønnet kvinde.

Klager gør gældende, at dette er i strid med straffuldbyrdelseslovens § 60, stk. 6, ligestillingsloven og EMRK art.

8, da klager ikke blev visiteret af en person, der har samme køn som hende.

Efter det, der er anført af klager, vedrører klagen Kriminalforsorgens anvendelse og fortolkning af reglerne i anden lovgivning.

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da den retlige regulering vedrørende forskelsbehandling på grund af kønsidentitet i forhold til straffuldbyrdelsesloven falder uden for nævnets kompetence i henhold til lov om Ligebehandlingsnævnet.

Nævnet afviser derfor at behandle denne del af klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Ligestillingsloven

1.

Overflytning

•

§ 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence

•

§ 8, stk. 1, nævnets afvisning af klagen

•

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

•

§ 1 a om lovens anvendelsesområde

•

§ 2, stk. 1-3, om forbud mod forskelsbehandling

•

§ 2, stk. 5, om delt bevisbyrde

•

§ 2 a, stk. 1 og 2 om chikane